27 may. 2013

Democratizar la justicia 38: Publicado


Un par de semanas luego de enviado, y en el mismo momento en que la última reforma judicial que quedaba pendiente -la del Consejo de la Magistratura- era aprobada, en Página  12 publicaron mi texto de réplica a otro que publicaran, dedicado a criticar mi visión sobre la reforma. En fin, lo agradezco en todo caso, y agradezco en particular a quien medió por ello


http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-220918-2013-05-27.html

Un retroceso

Opinión
Por Roberto Gargarella *
Respondo aquí a un artículo publicado por este diario (el 13 de mayo pasado) en que Ezequiel Ipar defendía la reforma judicial criticando mi lectura interpretativa al respecto. En mi texto original sostenía que, repasando las principales teorías interpretativas del derecho (las hay a decenas), no hay manera de salvar la constitucionalidad de la reforma. Ezequiel no es un experto en teoría de interpretación del derecho, y no tiene por qué serlo. El problema es que objete las teorías jurídicas que invoco como si lo fuera, y para ello las transforme en lo que no son, es decir, en teorías políticas, lo que las compromete con significados que les son ajenos. De resultas de ello, Ezequiel critica duramente teorías que, lamentablemente, poco tienen que ver con las que menciono en mi texto.
El tema no era demasiado complejo. En teoría de la interpretación, el “textualismo” es, siempre, el primer paso. Se trata de ver qué es lo que dicen las palabras que aparecen en un texto. Normalmente, si las palabras no son claras, se presta atención a las intenciones (“originalismo”) de quienes lo escribieron. Siendo un crítico del originalismo, considero que es obvio que –hasta cierto punto, y para cualquiera– tales lecturas merecen algún crédito. Por ejemplo, cuando todos criticamos la “re-reelección” de Carlos Menem, lo hicimos señalando, primero, el texto de la Constitución, y luego, por si quedaran dudas, las intenciones explícitas de quienes lo escribieron. Ocurre lo mismo con la reforma judicial: si el texto ofrece dudas, las intenciones de sus autores no dejan huecos: la representación corporativa era unánimemente acordada por todos (incluyendo al juez Zaffaroni) los que lo escribieron.
La defensa constitucional del Consejo se sostiene aún menos si apelamos a teorías “procedimentalistas”. Lamentablemente, el procedimentalismo jurídico es directamente opuesto al que Ezequiel presenta en su texto. En primer lugar, el procedimentalismo no ve con malos ojos los cambios en las reglas de juego destinados a facilitar el acceso político de “los pobres, los negros y las mujeres”. Lamento recordarle que el procedimentalismo jurídico nació, justamente, peleando por ello. El procedimentalismo, por lo demás, defiende el más amplio espacio para la política y la discusión democráticas, a cambio de una condición muy obvia: que se cumplan las reglas de juego que permitan organizar esa política y esa discusión democráticas. Por eso mismo, el paradigma del procedimentalismo jurídico (tanto para John Ely como Jürgen Habermas) lo representa la Corte presidida por Earl Warren en los ’60: la que invalidó la discriminación política de los afroamericanos, la que forzó su integración educativa, la que expandió los derechos de los detenidos y de los presos, y la que –por el contrario– consideró inconstitucionales todos los cambios legales promovidos por el poder para expandir su propia influencia en el control de las reglas de juego (cambio en las reglas electorales, gerrymandering, reforma a las normas sobre partidos políticos, censura a las voces disidentes). Es lo que diferencia una reforma válida, como el decreto 222 promovido por Néstor Kirchner (a través de la cual el ex presidente ataba sus manos, por medio de un proceso más transparente, para la selección de jueces nuevos), de reformas inconstitucionales, hechas de espaldas al pueblo, como esta reforma sobre el Consejo, que permite que el oficialismo gane control sobre las mayorías del Consejo, a la vez que establece requisitos sólo al alcance del partido de gobierno. Como en el caso de la re-reelección de Menem, se trata de un cambio en las reglas de juego, empujado por el jugador dominante, y orientado a dejar en peor posición a todos los jugadores restantes. Como en aquella ocasión, no se trata de objetar el principio de soberanía política (invocado entonces por los defensores de la reelección), sino de tomarse en serio lo que la Constitución dice en su texto.
Ezequiel también se equivoca en su análisis de la reforma en las medidas cautelares. Contra lo que señala, el Estado sigue reservándose hoy el derecho de actuar contra grupos vulnerables: desde los piqueteros a las víctimas y familiares de la tragedia del Once, si es que se manifiestan contra los intereses económicos del Estado. Peor aún, la reforma sigue afectando a los más pobres, al exigirles a los jueces, para dictar una cautelar, condiciones de certeza que no se exigen ni para una sentencia definitiva. Ello, para no mencionar el modo en que la reforma en Casación perjudica a los trabajadores y a los jubilados (que pueden ver en esta reforma la muerte de sus litigios contra sus patrones o contra el Estado). Ezequiel no tiene por qué conocer el detalle de estos tecnicismos, pero no tiene el derecho de invocar a su favor lo que jurídicamente no es cierto.
Finalmente, critico a la reforma por no satisfacer ninguna de las tantas necesidades populares. Una pena, pudo haber servido para lo contrario: con el juicio por jurados, con tutelas, eliminando formalismos inútiles, con acciones colectivas y de clase, con derechos de legitimación hoy cerrados. No se trata de un primer paso, sino de un retroceso.

10 comentarios:

Anónimo dijo...

Lo curioso no es que te hayan publicado la nota dos semanas más tarde. Lo curioso es que te la hayan publicado junto con otra nota de opinión favorable a la Ley de Reforma.
Si la intención de Página 12 consiste en mellar la fortaleza de tu nota, entonces por lo menos hubieran puesto al lado de la tuya una nota un poquito mejor elaborada. Porque la nota de Ganon, además de que está bastante mal redactada, no dice NADA, absolutamente NADA sobre el contenido de la actual Reforma. Y, para colmo de males, termina con una cita de Derrida que, como toda cita de Derrida, puede tener que ver con todo. Ahora, qué tiene que ver en particular con este caso, sinceramente no me lo explico.
En fin, una mancha más al tigre...

El Imparcial del Norte

mm dijo...

RG, en relación a la referencia que hacés en tu nota sobre interpretación jurídica: ¿es que en verdad hay algo que las "palabras en el texto" digan por sí mismas?

mm.

Anónimo dijo...

Estoy buscando las sesiones de la Convención Constituyente donde se defendió o habló de la idea del corporativismo. Solamente pude acceder a ñas discusiones plenarias y práctcamente no dicen nada de eso y erz ni siquiera habla... podrías pasar una referencia de dónde están o qué dijo?
Gracias

rg dijo...

garcia lema leyo en diputados las transcripciones de las actas de la comisión del tema, en donde estaba el con zaffaroni y otra gente, y la opinion fue unánime

Anónimo dijo...

jaja genial lo tuyo Imparcial.
Ese texto que acompañaron al de RG es de lo más insulso que he leído en mi vida. Casi me duermo llegando al final, y eso que era muy corto.
Tomás

Anónimo dijo...

Si... yo también lo escuché, y de lo único que me pareció un ejemplo fue del problema de legislar cuando sos mayoría sin pensar lo que pasa si el día de mañana lo dejas de ser (tema que tocaste hace poco tiempo). García Lema en la constituyente defendió que pudiera sancionarse una ley como la que se está sancionando ahora. además, fue quien presentó y defendió en nombre del bloque mayoritario el dictamen de la comisión. En ese sentido, su opinión tiene más peso que la de los bloques minoritarios (erz) que a decir verdad criticaban el proyecto porque no se garantizaba cómo iba a ser la representación...
En fin, entiendo que no obsta a tu crítica al proyecto, pero sí dice bastante sobre la interpretación proveniente del originalismo que haces.
Hay que ser crítico del originalismo y de cualquier cita que haga García Lema. Otra cosa, viendo los debates en pleno, se discutió mucho más la reforma que el CM original... y la continuidad Menemismo-Kirchnerismo se ve en García Lema-Fernández (Aníbal)

rg dijo...

si, criticamos al originalismo, pero hay que tener una teoria de interpretacion consistente, y no cualquier cosa. tampoco critico al originalismo tan rapidamente. todos somos en el minuto uno textualistas y en el dos originalistas. luego seguimos buscando, pero cuando pensamos en la re re de menem fue suficiente como critica, no olvidar

Anónimo dijo...

A lo que voy es que la reforma del CM es consistente con la visión del originalismo. Que basta con leer al García Lema cuando estaba en la mayoría, para ver que es completamente consistente con la ley actual. Las citas de comisión eran de la visión minoritaria de esa época que justamente no se vio plasmada en el texto constitucional.

rg dijo...

no es lo que leyo garcia lema.

Anónimo dijo...

y a eso hacía referencia. La posición de García Lema ahora demuestra los peligros de legislar cuando sos mayoría (él en el 94) sin considerar que pasaría si en el futuro sos minoría (él ahora).
Por eso preguntaba de donde sacabas lo de erz. Y si es de García Lema, el tipo es lo menos creíble del mundo. Porque él en la constituyente dijo que la forma y modo de selección tenían que ser dejados a una ley. Y apoyo la idea de que lo deseable era ser como en España que en ese momento (y en casi todo momento) se discutía el modo en que deben ser seleccionados los miembros del consejo de jueces. Y siguiendo esa idea, la mayoría (García Lema) propuso hacer un texto más vago que el de la Constitución española.
Y sabés por qué lo hicieron? Porque así se guardaban suficiente poder como para desvirtuar todo con tan solo una ley (y esto se lo decía la entonces oposición que ahora es oficialismo)...
y eso es exactamente lo que está pasando ahora.
Todo muy consistente y lindo con el originalismo.
Las sesiones en pleno están disponibles online y la discusión sobre el CM es re cortita, asique es muy corroborable lo que te estoy marcando... De paso, es un cararota García Lema