16 may. 2013

Lorenzetti y el test de Madison

El presidente de la Corte declaró, en Paraná, que las políticas públicas no debían diseñarse pensando en las próximas elecciones sino en las próximas generaciones. Un mensaje de sentido común que adquiere un significado especial en momentos en que se discute sobre la reforma judicial, diseñada para el cortísimo plazo, por intereses ajenos a los de la justicia democrática, y contrarios al igualitarismo judicial.
http://www.cij.gov.ar/nota-11425-Lorenzetti---Los-poderes-judiciales-deben-guiarse-por-los-grandes-ideales-.html

James Madison reformulaba la idea lorenzettiana a través de un gran test con el cual se proponía evaluar toda reforma institucional. Madison presentaba una pregunta de tipo rawlsiana (del tipo "velo de ignorancia") que, si se respondía afirmativamente, ofrecía un buen indicio de que la reforma propuesta era imparcial, pensada para el colectivo de la sociedad. Si la respuesta era negativa, en cambio, había todas las razones para pensar que la reforma era promovida por el que estaba en el poder, para su propio beneficio.

La pregunta (y con esto apenas reformulo a Madison) era:
¿Se mostraría Ud. satisfecho con ese diseño, si el poder estuviera ocupado coyunturalmente por su peor enemigo?

El decreto 222, dictado en el "minuto 1" del gobierno de Kirchner (decreto que creaba un proceso transparente y monitoreado por la sociedad civil para el nombramiento de nuevos jueces de la Corte), es ejemplo de un diseño que sin dudas pasaría el test de Madison. La reciente reforma judicial k, en cambio, es ejemplo caricaturesco de lo contrario: obtiene un desaprobado con abucheos.

42 comentarios:

Anónimo dijo...

En tu opinión, ¿pasa el reciente DNU de MM el test madisoniano?

Anónimo dijo...

En tu opinión Anónimo 5.04, ¿resulta coherente que el oficialismo sancione la ley que limita el uso de medidas cautelares y luego interponga una acción de amparo para que, cautelar mediante, se neutralice la aplicación de ese decreto? En qué quedamos?
Sin mencionar, claro, que una de las amparistas fue la "periodista" Cynthia García (?)

gracia dijo...

total acuerdo en q se debe pensar a largo plazo , esta ley de reforma judicial esta hecha exclusivamente por cuestiones politicas, para lograr una justicia adicta y seguir manteniendo total impunidad.


es bueno recordar q la presidenta largo lo de la reforma inmediatamente dps del su fracaso del 7D contra clarin, cuando la corte fallo en contra

es tan obvia, lo mismo hace con el blanqueo q servira para q ella y sus amigos puedan blanquear tranquilamente todo el dinero q nos robaron, y q sacan inmediatamente dps de las escandalosas denuncias de lanata sobre el caso baez- kirchner



Anónimo dijo...

Y, por otro lado, el decreto que dictó MM, más allá de las cuestiones de competencia en las que no entro, pasa claramente el test madisoniano.
Si yo fuera oposición y en el poder estuviera mi peor enemigo, estaría muy interesado en que el único medio no oficialista que quede en pie pueda continuar ocupando ese lugar. Es cierto que hay un problema de triangulación ya que el decreto se dictó para frenar a otro poder, pero de carácter nacional, pero de cualquier modo, suprimiendo ello, el test lo pasa.

Anónimo dijo...

El punto Roberto es que, como vos bien dijiste en una ocasión, esta gente ni siquiera se imagina fuera del poder. Su cortedad y pretensiones de eternización le impiden advertir ese problema.

Anónimo dijo...

basta del bastardeo del blog de rg con toda medida que dicte Macri o quien sea que circunstancialmente sea enemigo de los k.
en todo caso, el dnu de Macri, no hace daño, frente al daño que esta reforma hace al poder judicial, al acceso a la justicia, al acceso a info relevante de las declaraciones de funcionarios, entre otras cosas

rg dijo...

en la medida en que reproduce y expande lo que dice la constitucion y la convencion americana, es obviamente irreprochable. la creacion de un fuero nuevo tambien lo es. el tema de que sea un dnu, como en el caso del "aprobado" 222, es un problema

rg dijo...

en efecto, 5.23, el punto es que estos tipos no toleran pensarse fuera del poder. lo cual no lo digo como insulto sino como descripcion, y es algo que nos deja frente a estas nuevas normas conseguidas sin tender mano a nadie, sin discutir, sin buscar minimo consenso. lo mismo que el acuerdo con iran. dos locuras en pocas semanas

Anónimo dijo...

Me gustaria saber Roberto tu opinion del caso zafaronni, montivero y los prostibulos de sus departamentos....me llama poderosamente la atención que todo es espacio intelectual que se autodenomina progresita no haya tocado el tema con profundidad...ahora nos venimos a enterar de que montivero pago la minima (admitiendo como nos indica el sentido comun su culpabilidad en el tema) para que el proceso penal caiga...todo muy oscuro
martin

Anónimo dijo...

Se puede hacer otro ejercicio con respecto a la "democratización de la justicia" que puede echar luz acerca de las verdaderas intenciones de la misma. Cuando Néstor fue Governador, democratizo la justicia? NO. Al contrario, por los medios mas extravagantes (o no tanto en las provincias chicas en población) la coopto y la amaño. Doy triste fe de ello. Sino pregúntense porque Santa Cruz es, creo, la única provincia sin Colegio de Abogados (es imposible hacer un juicio de mala praxis a un letrado). Con respecto al DNU vuelvo a repetir: único objetivo (propaganda) política a no ser que alguien me lo explique jurídicamente. Ah, Anonimo 7:33 recuerdo que RG cuando salio el tema Zafaronni (antes de estas novedades) dijo "Zafa o no Zafa? No zafa..." tal vez no andabas por el blog en aquellos tiempos
Jorge

Alejandro Kafka dijo...

A ver si entendí bien, RG. ¿Para vos el texto del DNU que acaba de generar Macri es "obviamente irreprochable", sólo es un problema que sea un DNU?

rg dijo...

no, entendiste para el churrete. el dnu de macri tiene un primer problema por ser dnu. luego, en una parte sustantiva, repite lo que dice la constitucion y los tratados internacionales. esa parte es tan irreprochable como la constitucion y los tratados internacionales. luego, crea un nuevo fuero. eso no tiene nada de reprochable, menos siendo uno dedicado a proteger la libertad de expresion (del mismo modo en que la ley de medios no es severamente reprochable en su contenido, pero podria serlo en su aplicacion). en los margenes, tiene problemas por colisionar con normas nacionales potencialmente. pero no es que sea reprochable porque lo escribio macri. en todo caso, hay algo que no me gusta de la reforma judicial y de este decreto, y es que estan hechos a partir de la preocupacion por el conflicto con clarin, pero mas alla de la motivacion, que no es irrelevante, lo que hay que examinar es en que punto es "inconstitucional". te invito a responder

rg dijo...

una posicion similar en bertonihttp://ebertoni.blogspot.com.ar/2013/05/el-articulo-32-de-la-constitucion.html?spref=tw

Anónimo dijo...

Que triste que es, que muchos tratan de definir lo bueno/malo, constitucional/inconstitucional, aprobable/reprobable segun quien lo haga, o de donde venga. Si soy kirchnerista la reforma es un lujo y el dnu de Macri un mamarracho, si no te va el gobierno, la reforma una atrocidad y el dnu la panacea. Estamos en el horno...

Anónimo dijo...

RG, el dnu de MM es un mamarracho porque la ciudad -ni ninguna provincia- no tiene facultades para dictarlo y, política e ideológicamente es la expresión más reaccionaria en pro de la propiedad privada.

Para encontrar alguna facultad en la CABA deberías adherir a la teoría de la jurisdicción provincial para legislar y juzgar los delitos los "abusos de la prensa" que dio origen en 1860 al art. 32 CN y se dejó de lado en "Ramos c/Batalla" cuando la CS tomó la tesis de Matienzo respecto de que no hay excepciones para dictar el código penal. (En Nino tal vez encuentres alguna justificación, por cierto). Ojo, la tesis de 1860 no era de protección a la prensa, sino de control por las autoridades provinciales. Luego, deberías extenderla a todos los códigos y, así, afirmar como MM que las provincias pueden dictar las reglas civiles, comerciales (societarias, de quiebras, bolsa, etc.) y antimonopolio en lo vinculado a medios de comunicación. Luego, a) justificar que la atribución de regular sobre temas culturales y audiovisuales del Congreso (art. 75 CN) por algún motivo no se perdió; b) explicar porqué se deroga la cláusula del comercio -75 inc 13- y, en suma, c) la idea de la CN de un ámbito único para el tráfico civil y comercial. Así, d) cómo una jurisdicción local puede regular la actividad de empresas cuyos efectos se extienden por todo el país y, e) dónde y porqué perdió la Nación la facultad de fijar los derechos de usuarios y consumidores (art. 41 CN, creo) y regular medidas para asegurar la competencia (art. 42), es decir, porqué no serán aplicables las reglas antimonopólicas q sanciona el Congreso.

La tesis de MM no explica porqué habría menores derechos individuales para los usuarios y consumidores en CABA: los porteños no tendrían derecho a protección antimonopolio.

En la grosera sacralización de la "propiedad privada" sobre los medios (la que se construye sobre la explotación de la clase trabajadora, diría Marx) deberías explicar porqué una provincia puede afectar la facultad de la Nación de expropiar por necesidad pública. También porqué puede estar inmune a los impuestos nacionales (ganancias, iva, etc.) o que no se puedan embargar algunos de sus bienes aun ante derchos laborales. Ojo, además de eximir del pago de impuestos a Magnetto -que es como el Che Guervara y lo merece-, lo hace con Cristobal, Hadad, Manzano, Pierri, etc.

La irreprochabilidad del dnu de MM implicaría adherir a que no puede el Congreso dictar reglas antimonopólicas especiales para los medios de comunicacón. Es, curiosamente, la ideología de Najurieta y la abogacía de Clarín.

Una empresa podría tener el 100% del mercado en CABA -o todo el país, segun Najurieta- si no afecta el espetro. Es decir, que Cablevisión podría tener el 100 % del mercado en CABA y eso sería una defensa irreprochable de la libertad de expresión, para MM.

Tito

Pdta. La reforma judicial es mala y torpe. Pero decir que "peligra la república" es demasiado. Se iba a democratizar la justicia pero efectivamente se quedó en el corto plazo y no sde atendió el acceso a la justicia, ni la ideología de los jueces, ni nada, y lo que regularon como las cuatelares contra el estado o las ddjj se hizo deficientemente... el elefante parió un ratón. Estamos como antes, pero se perdió una oportunidad, se legitimaron acordadas que legislan como la de ganancias y los jueces reaccionarios y gorilas ahora son los padres de la patria (que siguen sin pagar impuestos, ni tienen que evadir).

rg dijo...

me parece que toda legislacion antimonopolica es abiertamente constitucional, y que nada que hiciera el tribunal macrista contra una medida antimonopolica seria aceptable. por supuesto, blandir el sonsonete antimonopolico no nos permitiria torturar a un monopolista, ni golpearlo, ni decirle que en nombre del antimonopolio le fijo yo la programacion. por eso me parece que tu argumento es tipicamente sobre abarcativo. enuncia un principio adecuado para justificar lo que el principio rechaza

Anónimo dijo...

rg,

1. El dnu dice claramente que no se aplica la legislación antimonopolio.

Y eso es núcleo del dnu: la propiedad privada sobre los activos vinculados a medios de comunicación.

¿No es curioso que diga los mismo que Najurieta, que sobre el cable no hay límites de acumulación del mercado hasta el 100%?

2. Invitaste a dar argumentos constitucionales y te di algunos. el punto central constitucional es que rompe la idea del ámbito único para el tráfico civil y comercial en todo el territorio (art. 75, inc 12 y 13) y la unidad del mercado (arts. 41, 42, etc.); aun desconoce las reglas especiales para medios (75 inc. 19 in fine).

La diferencia entre el ámbito federal y el local no es una tontería leguleya, es uno de los núcleos de la constitución (lee a Vélez en el prólogo a Curtis).

3. el dnu es de lo más reaccionario y jurídicamente es una payasada; reflexioná, no podés defenderlo.

Tito

Anónimo dijo...

Pero RG, Tito en ningún momento habla de torturar o golpear al monopolista, sino más bien de someterlo al régimen legal instaurado por una ley nacional sancionada por el Congreso democráticamente (tener que transferir licencias o pagar contribuciones, o la posibilidad de que sus bienes sean embargados, son situaciones que distan mucho de la tortura). Sinceramente me asombra que el DNU de Macri despierte una crítica tan liviana de tu parte, porque no solo parte de una ideología completamente neoliberal y conservadora (según la cual a mi, que soy dueño del 100% de los medios de comunicación, nadie me puede tocar so pretexto de defender la libertad de expresión), sino que también es abiertamente anti-federalista, como lo señalara Gustavo Maurino. En definitiva, un desastre; y peor aún por toda la perorata que incluye sobre la libertad de expresión, que es totalmente redundante, barata y banaliza ese derecho fundamental que tenemos.
Tomás

rg dijo...

pero otra vez tomas de lo que digo lo que tenes ganas, e inventas arriba. digo que en una parte reproduce lo que dicen las normas sobre libertad de expresion, y que crea un fuero en materia de libertad de expresion, lo que no esta mal. tiene problemas de forma, algunos problemas de fondo, y cualquier medida ciegamente contraria a la legislacion antimonopolica es obviamente contraria a derecho

rg dijo...

tomas, entonces el problema no es que critique el dnu de macri, sino que no haga la critica que vos queres que haga, que no se cual es. te digo la mia, que por lo demas es muy similar a todas las que escuche´, lamentablemente

Hernán dijo...

Tito, Najurieta no dice eso y el decreto tampoco. Por un lado, si Clarín -o quien sea- abusa de posición dominante el gobierno puede sancionarlo, incluso llegando a la partición de la empresa (art. 46.c, de la ley 25.156). Pero tenés que probarlo y que la partición la haga un juez.
La regla especial de la LSCA no es más que un atajo para lograr lo mismo. El fallo de la Cámara dice que el gobierno no explicó ni probó la razonabildiad de las restricciones de mercado fijadas a Clarín. Y la exigencia de esa prueba tiene sustento en la jurisprudencia norteamericana, aplicable al caso porque la LSCA explícitamente toma el modelo regulatorio de la FCC (mirá la nora al art. 45 de la LSCA). Eso se ve claro en el voto de Guarinoni.
Así que no es cierto que el fallo -y por añadidura el dnu de Macri- permitan a un medio tener el 100% de un mercado.
Basta de macanear.

rg dijo...

tampoco los ars. constitucionales que citas, tito, te dan la razon. insisto, profundicemos la critica a macri pero sin verso. en particular, fulminemos cualquier parte del texto que implique una confrontacion directa con la legislacion antimonopolica que el congreso tiene el deber de dictar

gracia dijo...

el sentido comun dice q el DNU de macri es para proteger la libertad de prensa.. entonces esta muy bien

los k estan desesperados porq han caido tan bajo q macri los corre por izquierda.. y cuanto mas lo atacan mas en evidencia quedan

lean la nota de fernandez diaz de hoy en LN, ahi dice mas o menos que este gobierno es un disparate total ..(o q la presidenta esta loca... yo creo q esta un poco loca pero lo peor es q es incapaz y mala persona )

gracias querido Robert por dejarme expresar aqui en tu blog con total libertad, no creas q es algo tan comun eso en estos tiempos.

Anónimo dijo...

RG, antes que nada, respeto tu posición, y se de antemano que seguro tiene muchos más fundamentos de los que pueda tener la mia.
Sin perjuicio de eso no creo haber inventado nada. Sólo hacía referencia a tu contestación a Tito, en donde sugerías que defender el antimonopolismo no justifica un trato injusto con el monopolista. Creo que ese escenario no es aplicable aquí. Existe una ley nacional antimonopólica (que de ningún modo hace peligrar la libertad de expresión) que entra en colisión con un decreto dictado por el Jefe de Gobierno de la ciudad de bs. as. Y creo que el problema del DNU no radica solamente en su eventual aplicabilidad (cuando decís "nada que hiciera el tribunal macrista contra una medida antimonopolica seria aceptable"), ya que la esencia del DNU es contraria a la legislación antimonopólica. Es lo mismo que con la ley antiterrorista (y disculpa por sacar un tema que se que es sensible, solo quiero dar un ejemplo). No importa la promesa de que los jueces no la van a aplicar, o la esperanza de que algún tribunal superior la declare inconstitucional; ya es un problema que este sancionada.
Pero lo peor del DNU, además de sus fallas técnicas, es que se erige como un sostén de la libertad de expresión cuando en realidad propone una mirada completamente libertaria de ese derecho, muy cuestionable desde su base ideológica.
De todos modos, repito, tu crítica es tu crítica, y seguro será mas calificada que la que pueda hacer yo. Si expongo mis desacuerdos, lo hago con el fin de instruirme y desde ya agradezco el intercambio.
Tomás

rg dijo...

no lo veo así tomás. y me horroriza cualquier medida que se contraponga con cualquier medida antimonopólica. por eso, insisto, decime qué partes del dnu hablan del tema, y terminamos de fundar su inconstitucionalidad. la comparación que hacés con la ley antiterrorista es desafortunada. la ley antiterrorista viene a meterle miedo a los militantes, y es un miedo fundado y PERSONAL, sobre su libertad personal o sus bienes. esto no tiene nada que ver, nadie va a ir preso o perder su trabajo porque esta dnu se convierta en ley o sobrevolando sin estar efectivamente aplicado. es una comparación desafortunada

Anónimo dijo...

Ya se que la ley antiterrorista es mucho más grave y dañosa que el dnu de Macri. Solo ponía el ejemplo para ilustrar el argumento de que la falta de eventual virtualidad de una norma no es razón para no desacreditarla en primer lugar, cuando su contenido es intrínsecamente reprochable.

Por otro lado, si nos centramos en el contenido del DNU, los arts. 14-18 del anexo son abiertamente contrarios a la legislación anti-monopólica. En este link se accede al texto: http://www.lanacion.com.ar/1582116-macri-busca-frenar-con-un-decreto-la-ofensiva-contra-los-medios

Tomás

rg dijo...

tomas, pero no es buen ejemplo. una cosa es que no se aplique una norma y ya tenga virtualidad, eso es propio de toda norma. otra es que no hace falta que un juez la aplique en un caso concreto para que un piquetero procesado tenga miedo de salir a la calle. en serio, estas comparando cualquier cosa.

los articulos que citas no dicen eso. protegen contenidos, lo cual obviamente es compatible con leyes antimonopolicas. protegen bienes en la medida en que no haya sentencia firme. no se, me parece que estás tirando al bulto. desde ya, esos artículos son inaplicables si alguien los quiere interpretar (ponele macri) como contrarios a una norma antimonopolica minimamente razonable. eso no los convierte en inconstitucionales. igual, no me cierro a verlo. si alguna partecita si entra en colision, es contraria a derecho

Anónimo dijo...

Es verdad lo que decís. La ley antiterrorista, independientemente de que sea aplicada por un juez en un caso concreto, ya tiene virtualidad desde el momento de ser sancionada, en cuanto elemento de presión. No es el caso del DNU de Macri. Retiro la comparación.

En cuanto a los artículos que cité, no es el art. 17 del anexo del decreto de Macri diametralmente contrario al art. 161 de la ley de medios?

Tomás

Anónimo dijo...

El test de Madison tiene sus antecedentes en la pretensión kantiana (palpable, por ej., en el tratado Sobre la Paz Perpetua) de diagramar un diseño institucional que hiciera posible la convivencia pacífica entre los hombres aun tratándose éstos de un verdadero pueblo de demonios. Más lejano en el tiempo, no fue sino el propio Aristóteles quien formuló un test muy similar. Su idea también consistía en encontrar aquel diseño que permitiera que un gobernante, aun siendo el más malvado de todos, lograra ocasionar el menor daño posible. Hoy, a siglos de lo que sostuvieron estos verdaderos baluartes del republicanismo, llama poderosamente la atención comprobar a qué se ha visto reducida la política argentina. Entre leyes dictadas entre gallos y medianoche, leyes pensadas para derrotar a un enemigo (Clarín), DNUs sancionados para defender a un amigo (Clarín) y cientos de medidas puramente coyunturales, uno no puede menos que lamentar la pobreza y mediocridad que caracteriza a una buena parte de la clase política que gobierna nuestro país.

El Imparcial del Norte

Anónimo dijo...

me gustó mucho el test de Madison!

Juan N. dijo...

Imparcial, te parece que Aristóteles cuenta como un "baluarte del republicanismo"?
Qué sé yo, me parece rarísimo.

Anónimo dijo...

RG,

1) Las reglas que restringen la aplicación de leyes antimonopólicas para la propiedad privada de empresas de medios en CABA están el art. 12 del DNU de MM.

2) Decís que no son pertinentes los artículos que cito pero no decís porqué. Eso es dogmático. Si no entendés que rompe la idea del ámbito común de negocios y tráfico civil (75, incs. 12 y 13; 41 y 42) con una regla especial de atribución para medios audiovisuales (75 inc 19) no entendés la separación del poder provincial del federal. Como te dije, solo podés defender el dnu en la tesis de 1860 sobre el art. 32 basada en que el alcance de la prensa era eminentemente local.

3) Lo del fuero local es poco relevante, pero igual de inconstitucional. Si es relevante el art. 14 que los exime de impuestos ¿será por la deuda de La Nación? Indefendible.

B) Hernán. Gracias por comentar mi texto, pero la palabra "macanear" sobra y es de mal gusto.

La regla especial antimonopólica de la LSCA dice no más del 35 % del mercado para nadie: de tv paga por cable o por satélite. Es perfectamente válida y dictada por el organo competente. El estado argentino no quiere que nadie tenga más del 35 % del mercado. ¿A vos y a Najurieta no les gusta? ¿creen que es bueno para la libertad de expresión que alguien como Cablevisión tenga el 60% del cable y pueda llegar al 100%? Es respetable, pero la leyes la dicta el Congreso. Y en la Constitución ningún artículo dice que el monopolio no puede ser limitado por reglas específicas para cada sector de la economía. Salvo que pienses como Alsogaray que en economía es lo mismo fabricar chupetines que acero, las reglas antimonopolio no tienen porqué ser iguales para medios de comunicación que para otros ámbitos de la economía. Tu tesis de que luego de la LDC el Congreso no puede dictar otras específicas para diferentes sectores no tiene ningún fundamento constitucional.

Entonces SÍ ES VERDAD QUE Najurieta dice que se puede tener el 100 % del mercado del cable o la tv paga o cualquier negocio vinculado a los medios de comunicación siempre que no use el espectro. Y su único fundamento es la cita de un fallo de una corte local de EEUU que ni describe y, que yo sepa, no es parte del derecho argentino ni, por suerte, prorrogamos jurisdicción allí, ni expresa una autoridad jurídica tal como incorporar sin más su doctrina como derecho constitucional argentino para anular una decisión soberana de nuestro Congreso. Por otro lado, es buena la explicación de Loreti en Infobae respecto de que trata un caso en una situación de hecho totalmente diferente a la argentina.

Para discutir de la libertad de expresión, las reglas antimonopólicas y la Constitución hay que dejar el "clarín Vs. K" porque terminan defendiendo disparentes jurídicos y posiciones tan reaccionarias como la sacralización de la acumulación irrestricta del capital en los medios y trasca exhibirla como la panacea de la libertad de expresión.

Tito

Pdta: Supongo que Altamira vota en contra en la Legislatura.

Hernán dijo...

Tito, creo que no me estás interpretando. El Congreso puede fijar una regla antimonopólica per se como la del 35% y que sea aplicable en un mercado dado. Pero para ello debe justificar la razonabilidad de esa restricción, que desde tu peculiar punto de vista no admite prueba en contrario en juicio. Si no lo hace el Congreso, debería hacerlo el regulador o como mínimo el Estado en el pleito donde se discute la constitucionalidad de la norma. No es un invento mío, lo ha dicho la SCOTUS respecto de la legislación del cable de EUA. Y ese criterio es harto relevante porque, insisto, el art. 45 está sacado de la legislación norteamericana.
Najurieta sólo citó "Comcast" pero en el voto de Guarinoni está mucho más detallada cómo fue la evolución de la jurisprudencia norteamericana en materia de medios. Loreti no puede decir otra cosa porque él fue uno de los que escribió la ley, pero las diferencias fácticas no cambian la cuestión. De hecho la regulación que la Corte examinó en "Turner" -ese es el precedente más importante- era más invasiva en el medio que la restricción del 35%. Y se escuda en que la fusión entre Multicanal y Cablevisión fue dejada sin efecto sin explicar que esa medida está suspendida y que de todos modos el cese tuvo sustento en cuestiones más formales -incumplimiento de una supuesta condición que le había fijado Moreno-, no porque el gobierno dijera que la concentración alta en el mercado de la tv paga estuviera mal.
Querés limitar a Clarín-Cablevisión? Denuncialo por conductas antimopólicas reiteradas y sancionalo con la partición de la empresa. Lo lamentable es que el propio Gobierno fue quien se encargó de enterrar todas esas denuncias, entre ellas, la que tenía que ver con el uso de la exclusividad en el fútbol como arma de expansión en el mercado del cable. Pero claro, es más fácil hacer una ley a medida y sacarle el fútbol para perpetuar de la fiesta de los Grondona et al.

Anónimo dijo...

Juan N.: en realidad, lo decía por Kant, Madison, Montesquieu o cualquier otro que quieras poner en esa lista. De todos modos, varios de los mejores exponentes actuales del republicanismo cívico se remiten a Aristóteles para fundar sus posturas. Por ej., cualquiera de los autores que defienden éticas de la virtud cívica (Pettit, Kymlicka, Gutmann, Sen, Nussbaum, Arneson, MacIntyre, entre otros y con sus diferencias y matices) aluden directamente a Aristóteles y muchos de ellos son denominados en la jerga 'neo-aristotélicos'. Si tenés alguna duda, consultá los libros que no muerden.

El Imparcial del Norte

Anónimo dijo...

Voy a tener que hacer copiar y pegar seguido en este blog porque los comentaristas (con su derecho, claro está, siempre vuelven a MM, ante cualquier tema "sensible" del gobierno nacional)

Felicito a algunos comentaristas que lograron instalar el tema del DNU de Macri en este post y así desviar el tema original de la entrada.

No me gusta Macri en nada, pero no le hago el juego a CFK pegándole a Macri siempre y en cualquier lugar.

Volvamos al tema original (addenda: el anónimo que puso "hijo de puta" es un desubicado cobarde) por favor.


Santiago

Y agrego: así las cosas, vamos a hablar de Lázaro Baez, o la corrupción (caso Boudou, Skanka, etc etc) y van a saltar con que MM hizo la bicisenda y no sirve para nada...al final quieren imponer el discurso único en todo tema que se trate.

Anónimo dijo...

Yo vivo en el conurbano, a mí Macrí me importa tres pitos, me afecta mucho más Scioli del cual los K y Clarín hablan poco o nada.

Anónimo dijo...

Hernán:

1) El gobierno K hizo mucho por el monopolio de Clarín en la época de Alberto Fernández y con Moreno chocho porque es un amante de la concentración. Ok; eso invalida juríticamente una ley? No. A mi me importa una democracia sin monopolios, no hacer "K vs anti K".

2) Los fallos que citas de EEUU son muy interesantes y no te discuto su contenido. Ahora, ¿su cita los transforma en derecho argentino? Sin tener que recordar las buenas ideas de Alberdi sobre esto, creo que podés tomar sus razonamientos y si son aplicables a nuestro derecho usarlos, pero citarlos como autoridad sin más me parece que es insuficiente. Entre otras cosas porque no creo que la práctica judicial y política de los EEUU -o cualqueir otro país- sea un paradigma kantiano de la libre competencia o el mercado perfecto, ni de justicia (¿citarías de igual modo el fallo sobre el financiamiento de la política?).

3) Creo que la justificación que buscás para la regla "no más del 35%" es buscar la quinta pata del gato. Si la CN repudia los monopolios (arts. 42 y 43) te diría que el 35% es muchísimo: tres empresas podrían tener todo el mercado (de hecho, es lo que ocurre). ¿Necesitás muchas explicaciones para darte cuenta que tener el 50% o el 60% o el 100% del mercado de la TV paga es malo para la competencia, los derechos de los usuarios o la libertad de expresión?

La presunción de legitimidad es de la ley, y el que debe mostrar su irrazonabilidad es Clarín que la objeta, y no encuentro CUÁl es el motivo.
Clarín y la Cámara Federal dicen: la PROPIEDAD PRIVADA SOBRE MEDIOS es sacrosanta, ya ahí se planta el juez como un Buda para decir: no me convencen las razones del Estado... y es al revés.

4) Decís que una vía puede ser la aplicación de la LDC, ok., pero el Congreso dijo que, además, para las empresas de medios hay reglas especiales, como puede haberlas para el acero, la soja o los caramelos. Y admitís que es legítimo.

5) También podría declararse la TV paga servicio público y fijar tarifa... (pero con la doctrina de Najurieta sería inconstitucional, porque no es sobre el espectro).

6) Hernán: Te pido que te olvides de "Clarín Vs. los K" y que me contestes no que dicen en USA o Guarinoni, para vos:

¿se protege más la libertad de expresión limitando a las empresas a no tener más del 35% -o el 30% o el 39%, etc.- del mercado del cable o la TV paga o permitiendo que una empresa tenga el 50%, el 60% o el 100%?

Saludos.

Tito

Hernán dijo...

Lo que pasa, Tito, es que la cuestión no es tan simple como la planteás.

En el 2007, cuando se aprobó la fusión en el marco de la LDC, la CNDC dijo que que la empresa fusionada iba a tener el 55% del mercado de la tv paga, computando la tele satelital. Y que ese nivel de concentración era aceptable.

¿Qué pasó en el medio que justifique dejar de lado la regla de la razón -corazón de la LDC- y fijar reglas per se en el mercado de la tv paga? Más allá de las desavenencias entre Clarín y los K por temas de política agonal, los hechos relevantes desde el punto de vista del derecho de la competencia que se sucedieron fueron estos: a) le sacaron el fútbol codifciado, que fue EL arma para que Clarín creciera como creció en el mercado del cable -incidentalmente, las investigaciones que había fueron todas pisadas por Moreno y la CNDC-; b) crecieron los principales competidores de Clarín en el mercado de la tele paga: Supercanal, Telecentro y Directv; c) el gobierno lanzó la TDI, por fuera de la vieja ley de radiodifusión y de la LSCA, sin control del AFSCA, cuyo impacto en el mercado nadie midió; y d) El Congreso ratificó el DNU de NK que prorrogó la vigencia de las licencias, de hecho Senadores lo hizo después de la sanción de la LSCA.

Todos estos elementos objetivos jugaban a favor de Clarín. ¿Se justificaba, entonces, una regulación como la de la LSCA?
Puede ser, pero para eso, mínimamente, había que saber cómo estaba conformado el mercado. Esa cuestión elemental no estaba definida cuando se sancionó la LSCA. Y sigue sin saberse al día de hoy, con el AFSCA funcionando a pleno. No te hablo de un estudio de mercado serio, que midiera qué porcentaje de mercado otorga capacidad de bloque sobre los incumbentes. Era algo elemental.

Acá es donde parece relevante la jurisprudencia norteamericana: tratándose de una regulación que no afecta un bien escaso y que incide en medios amparados por la libertad de expresión, el gobierno debe justificar el porqué de una determinada regulación. No lo hizo cuando sancionó la ley, tampoco el AFSCA cuando entró en funcionamiento y menos que menos durante el juicio de Clarín.
Hay buenos elementos para fundar la inversión de la carga argumentativa y probatoria. Sobre todo cuando toda la situación jurídica de Clarín fue consolidada por medidas administrativas y legislativas que fueron en paralelo de la LSCA, y los elementos objetivos que se fueron dando en el mercado parecían debilitar su posición.

En definitiva, no creo que el fallo de la Cámara sea inobjetable. Sobre todo es floja la parte que tira abajo la limitación a la participación cruzada entre cableoperadores y señales. Y no comparto el voto de Najurieta en cuando da a entender que ninguna regulación per se sería admisible sobre medios que no usan el espectro. Sí creo que puede hacerse pero hay que justificarlo.

Anónimo dijo...

Hernán, vamos coincidiendo.
La situación previa dará a Clarín derecho a indemnización (¿será x eso q CV SA declara ganancias de $ 4 mil M en 2012, ante "solo" $ 400 M en 2010) pero no a impedir la limitación de su posición.

El punto es "... tratándose de una regulación que (i) no afecta un bien escaso y que (ii) incide en medios amparados por la libertad de expresión, (iii) el gobierno debe justificar el porqué de una determinada regulación..."

(i) bien escaso: lo relevante es si el tipo de negocio impide o dificulta la competencia. Acá la inversión es tan relevante que la impide. Nadie puede ir y enterrar cable para competir con CV y en muchos lugares se prohibió tender nuevos cables por aires pero permitiéndeselo al ya instalado, etc. Y sería irracional que hubiera diez cables enterrados o por aire en cada localidad. Nadie puede competir con quien tiene el 60/50 % del cable, controla contenidos (aun sin futbol local). Solo las telefónicas podrían... (¡y si ahora es inconstitucional limitar a las telfónicas a que usen su hacienda mercantil para expresarse!).

(ii) "... incide en medios amparados por la libertad de expresión...". Ves el punto solo desde el propietario que se expande y no del usuario, ni del derecho al acceso a información variada, ni del pequeño empresario que no puede competir ni del que sin ser comerciante quiere comunicar o del que produce contenidos, etc. Identificar empresa con libertad de expresión es una definición compleja. Y no es suficiente para desvirtuar la presunción de legitimidad de una ley democrática. Supone que en el capitalismo solo puede haber libertad de expresión si hay grandes empresas de medios (para Najurieta eso es así).

(iii) Justificación. Supongamos que en el capitalismo solo hay libertad de expresión con empresas, si no hay limitación de expansión en el mercado vuelvo a que podría darse que una tuviera el 100 % del mercado. Y otra vez, ¿cuántas palabras se necesitan para justificar las reglas antimonopólicas?

Además, la LSCA fue muy discutida y fundada respecto de la necesidad de que hubiera variedad. Tanto antes del proyecto del PEN, en comisión y en jornadas con algunas exposiciones en HCDN y en el recinto. Del FPV, del FAP, etc. ¿nada encontró la Cámara federal para justificar la limitación de la concentración de medios? No dicen ni haberlos mirado.. ni la enorme literatura sobre los medios...

El punto no es la justificación del instrumento sino la política. La decisión política del Congreso fue promover la "variedad de voces", etc. Esa decisión no es inconstitucional (arts. 42, 43, 75:19, etc.). Entonces la regla anmonopolio es válida como instrumento. La Cámara rechaza la decisión política de la "variedad de voces" y la sustituye por la sacralización de la propiedad privada irrestricta como único modo de tener libertad de expresión que solo existe con grandes empresas de medios.

Tito.

con esta doctrina de la Cámara ¿qué pasa con la ley de bienes culturales que limita al capital extranjero... o las telefónicas no podrían decir que ninguna ley puede limitarlas a dar contenidos: no usan el espectro?

Hernán dijo...

Tito, en cuanto a las dificultades técnicas de instalar nuevos cables, la solución era muy sencilla: open access en las redes. De hecho así está legislado en materia de telecomunicaciones por und decreto de De la Rúa, que nadie ha reglamentado-.

Si querían sumar diversidad de voces esa era la opción legislativa más razonable: que CV a abra sus redes previo pago de un precio. O mejor aun, que las Telco lo hagan y de paso abrís la competencia en dos mercados diferetnes. Y esto no implicaba dejarlas que presten servicios de comunicación audiovisual, con un fee podías obligarlas porque están en una relación de servicio público y los bienes son del concedente.
En cuanto a tu inquitud final, no veo riesgo alguno. Las Telco aceptaron contractualmente la limitación regulatoria a participar en el mercado audiovisual. Ergo, no podrían impugnarlo de inconstitucional; juega la doctrina del sometimiento voluntario.
Aunque no coincidimos, lindo debate.

Anónimo dijo...

Si hernán, nos quedamos hablando solos, pero estuvo ok.

Creo que el decreto de henoch aguiar está en vigencia, pero no funciona; no dejaron crecer nada. Competir con grandes empresas no existe... ¿quién pone y arriesga 500 M de U$S o más para competir? nadie, mejor repartir negocios y mercados, fijar precios, y en su caso comprar jueces y políticos. Más barato.

Si les obligás a que "socialicen" el caño contra un peaje (suponiendo que técnicamente sea posible), najurieta & guarinoni te dirían igual que la propiedad es inviolable y que pueden poner un cable al lado porque no es el espectro: es lo que dicen en el fallo!

Por eso es terrible la doctrina de la Cámara Federal (que ahora levanta Macri y va a votar Pino!), porque elimina a futuro toda regla especial antimonopólica en medios, no solo la del 35%, también la que proponés vos.

No discuto que pueda haber otras vías para desmonopolizar. Digo que cuando el Congreso elige una no es una opinión mas... es la más autorizada opinión y salvo motivos excepcionalísimos, la última.

Claro q con un mínimo de seriedad jurídica las telefónicas no podrían usar sus activos para expresarse o transmitir los contenidos de otros, pero si como dice la Cámara toda limitación a la propiedad privada vinculada a la expresión es inconstitucional por derecho natural... con un esfuercito más también nos cargamos las limitaciones contractuales, que en definitva valen como la ley misma (1197 cc)... y ya vimos cómo quedaron las limitaciones de la LSCA.

saludos

Tito

Alejandro Kafka dijo...

Bueno, me alegra haber entendido para el churrete...