17 may. 2016

Pando-Barcelona 3: Que dan verguenza o que son muy malos

Ayer tuvimos la presentación sobre el fallo contra la revista Barcelona.

Resumidamente, dije lo siguiente:

1) Introduje mi presentación clasificando a la gran mayoría de los fallos judiciales argentinos en dos grandes grupos -sin ironía: i) los fallos que dan verguenza ajena y ii) los que son muy malos. Dije que éste del caso Barcelona formaba parte del segundo grupo, por reconocer todos los temas técnicos relevantes para el caso, pero tratarlos todos de modo pésimo: sin argumentar, dogmáticamente, sin fundamentos, o con errores gravísimos.
2) Los temas bien seleccionados pero mal tratados del fallo -agregué- tenían que ver con cuestiones como las de "responsabilidad ulterior," el "daño moral", la "real malicia", la "privacidad", la naturaleza de la "sátira," la idea de "figura pública"
3) Contrasté este fallo pésimo, mal razonado, viejo, dogmático, autoritario, bobamente conservador, con un fallo excepcional, que debió haber citado éste, por pertenecer a la misma familia de fallos extranjeros en los que decía apoyarse: Hustler vs. Falwell, del 88, entre la revista "hot" Hustler y el reverendo J.Falwell, sobre una situación muy similar a la aquí tratada: una sátira radical, sexual y extrema contra el reverendo. El fallo Hustler es un ejemplo de lo que no se hizo pero debió hacerse aquí: razonar, pensar, mostrar por qué está en la naturaleza de la sátira el "lastimar" al otro (siendo no una falla o anomalía, sino un elemento esencial a la misma), señalar el vínculo de la sátira política con el debate público, y la prioridad del mismo.
4) Me referí al entendimiento pésimo, confuso y errado que hacía el fallo sobre conceptos como los de "real malicia" (absolutamente ajeno al caso en cuestión, porque no trata de "false statements of fact"); o "privacidad" (que confundía con intimidad, o con el ámbito de lo doméstico, en un entendimiento tan pobre del concepto como el que mostró Zaffaroni en los días de "Arriola"); o "sátira"(como se dice en Hustler: otra sería la historia si tuviéramos un modo principista de distinguir entre la sátira y lo escandaloso. Pero no lo tenemos ni lo vamos a tener, y queremos preservar el debate público).
5) Me concentré en el análisis de las ideas de "figura pública". Es el tema clave del fallo: si se trata de sujeto meramente "privado", hay que protegerlo. El fallo despacha la cuestión en una línea, y sin argumentos: simplemente declara que es una persona privada, despachando sin argumentos la cuestión en la que se juega el fallo. Señalé por qué Pando es el paradigma de "persona pública."
6) La otra categoría en la que me concentré fue en la de "daño a terceros" o aquí "daño moral". Mostré cómo, otra vez, en el fallo se despacha en una línea el otro tema clave del caso: si hubo daño o no. Sostuve que eso no puede limitarse a mostrar el testimonio (ambiguo) de alguna sicóloga, amiga o vecina de la afectada. Si un vecino conservador muestra la úlcera que le produce ver a la pareja gay de enfrente de la mano, eso no califica como "daño" relevante, con capacidad para hacer un llamado al uso de la coerción estatal. El "gusto" o "preferencia" de unos (lo que Dworkin llamaba las "preferencias externas") no califican en la materia, para que hablemos de "daño relevante" por más que nos muestren certificado médico.
7) También critiqué notas como ésta (en Página, acá), que luego de un par de citas de fallos, insisten en clavar la cuestión en un "ellos" (los defensores de la dictadura) contra "nosotros" (los héroes de los derechos humanos). No hay que confundir (menos de ese modo arrogante) los tantos: el hecho de que Pando defienda a los menos defendibles de todos, del modo en que lo hace, no es un dato en contra de ella (lo sería a favor, como bien dijo ayer HV). La sentencia no es pésima porque "ganó Pando," sino porque no está fundada, es dogmática, es autoritaria, es errada en cada línea técnica que aborda. Un horrible ejemplo de lo que sigue siendo la jurisprudencia argentina hoy, en su centro mismo.

8 comentarios:

Anónimo dijo...

Impecable, Roberto. Qué bien le harías a la CSJN,
Tomás

Anónimo dijo...

No estoy de acuerdo con muchos de los postulados de Gargarella, pero se nota que se centró en los argumentos y los desbarató recurriendo a argumentos técnicos.
Un poco de esperanza, ante tanto charlatán que marca la cancha y dice estos son los malos los nazis los degenerados, y estos son los buenos, inteligentes, como nosotros, al estilo zaffaroni o revista barcelona.
Paco.

Anónimo dijo...

No leí realmente el fallo, pero en algunos instrumentos internacionales de Derechos Humanos (aunque yo miraría, en primer lugar, NUESTRA Constitución (Me han convencido algunos de los argumentos filosóficos de C. Rosenkrantz en "En contra de los préstamos y otros usos "no autoritativos" del derecho extranjero"), también se habla de "honra":

Convención Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre

Artículo V. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 17

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

A mí siempre me pareció que la honra (u el honor) no podían ser objeto de protección por la ley. Pero bueno, ahora no me quiero desviar ahora del tema, los artículos esos existen (y el art. 75 inciso 22 de la CN refiere a ellos).

Saludos,
CV

AdOlFo E dijo...

Cuando clasificó los fallos, recordé algo que solemos decir con algunos colegas: hay 3 tipos de jueces: los burros, los chorros, o los vagos (también, sus respectivas combinaciones)

Anónimo dijo...

Anonimo 12:56. Cuando apareció toda esta polémica a mi me surgió lo mismo, derecho a la honra reputación etc. Además me jorobaba el hecho --que creo que es real y está presente-- de que se tome el cuerpo de la mujer como de dominio público y se tenga mucho cuidado de no meter el cuerpo del hombre en este tipo de expresiones. Pero si vos me decís que es lo mismo que lo publiquen a lorenzetti en un fotomontaje de hard porno: nada que objetar.
De todos modos separemos la paja del trigo:
Esta claro para cualquiera que compre la revista que no es Pando quien está en la tapa y que es una burla o un fotomontaje. Distinto sería si la revista hubiera publicado fotos íntimas de esa mujer, en ese caso sí le cabría el derecho al pataleo, al menos en mi opinión. Y ahí sí cabe la aplicación de los artículos que mencionás. Pero esto es distinto, y creo que el ejemplo de un boxeador lo ejemplificaría bien:
Si bien cualquiera que ande por la calle tiene derecho a reclamar por lesiones, no le cabe el mismo derecho a un boxeador (o boxeadora) que se subió a un ring a pelear. Eso no habilita, claro está, a cualquiera a darle un bollo a ,...por decir algo, a la tigresa acuña y luego decir " aaaah pero vos sos boxeadora". Hay un contexto y creo que este contexto habilita a decir que el intercambio Pando-Barcelona fue en la estricta arena de la opinión pública. Pando hace una puesta, una "performance" política, la revista le responde burlándose de ella. No tiene derecho al pataleo, creo yo.
En cuanto a lo que decís rg de la psicóloga creo que deja bien claro que según su criterio no hubo daño psíquico. Y que lo hubiera no habilita a reclamar, estamos de acuerdo en eso. Habría que ver si le corresponde reclamar.
Ahora que, aclaro; este tipo de valoraciones no debiera ser subjetiva . Hay pruebas específicas y objetivas para evaluar si tuvo lugar ese daño y si es contemporáneo al hecho en cuestion. Sí puede el/la profesional hacer una valoracion subjetiva de las causales de ese daño; que no es la opinion de la señora de la vuelta, es supuestamente es una opinion "informada" o con cierta autoridad. Supuestamente porque por su puesto son todos supuestos y los esperpentos argumentativos campan por doquier.
saludos
m.c.

Anónimo dijo...

Tuviste algún contrapunto con Verbitsky? Es lo que todos esperábamos!

Flowy dijo...

RG, ¿sabés si hubo filmación y/o grabación de audio? lamentablemente no pude llegar a tiempo. Muchas gracias! Florencia

rg dijo...

entiendo que no se pudo