Pando-Barcelona 3: Que dan verguenza o que son muy malos

Ayer tuvimos la presentación sobre el fallo contra la revista Barcelona.

Resumidamente, dije lo siguiente:

1) Introduje mi presentación clasificando a la gran mayoría de los fallos judiciales argentinos en dos grandes grupos -sin ironía: i) los fallos que dan verguenza ajena y ii) los que son muy malos. Dije que éste del caso Barcelona formaba parte del segundo grupo, por reconocer todos los temas técnicos relevantes para el caso, pero tratarlos todos de modo pésimo: sin argumentar, dogmáticamente, sin fundamentos, o con errores gravísimos.

2) Los temas bien seleccionados pero mal tratados del fallo -agregué- tenían que ver con cuestiones como las de "responsabilidad ulterior," el "daño moral", la "real malicia", la "privacidad", la naturaleza de la "sátira," la idea de "figura pública"

3) Contrasté este fallo pésimo, mal razonado, viejo, dogmático, autoritario, bobamente conservador, con un fallo excepcional, que debió haber citado éste, por pertenecer a la misma familia de fallos extranjeros en los que decía apoyarse: Hustler vs. Falwell, del 88, entre la revista "hot" Hustler y el reverendo J.Falwell, sobre una situación muy similar a la aquí tratada: una sátira radical, sexual y extrema contra el reverendo. El fallo Hustler es un ejemplo de lo que no se hizo pero debió hacerse aquí: razonar, pensar, mostrar por qué está en la naturaleza de la sátira el "lastimar" al otro (siendo no una falla o anomalía, sino un elemento esencial a la misma), señalar el vínculo de la sátira política con el debate público, y la prioridad del mismo.

4) Me referí al entendimiento pésimo, confuso y errado que hacía el fallo sobre conceptos como los de "real malicia" (absolutamente ajeno al caso en cuestión, porque no trata de "false statements of fact"); o "privacidad" (que confundía con intimidad, o con el ámbito de lo doméstico, en un entendimiento tan pobre del concepto como el que mostró Zaffaroni en los días de "Arriola"); o "sátira"(como se dice en Hustler: otra sería la historia si tuviéramos un modo principista de distinguir entre la sátira y lo escandaloso. Pero no lo tenemos ni lo vamos a tener, y queremos preservar el debate público).

5) Me concentré en el análisis de las ideas de "figura pública". Es el tema clave del fallo: si se trata de sujeto meramente "privado", hay que protegerlo. El fallo despacha la cuestión en una línea, y sin argumentos: simplemente declara que es una persona privada, despachando sin argumentos la cuestión en la que se juega el fallo. Señalé por qué Pando es el paradigma de "persona pública."

6) La otra categoría en la que me concentré fue en la de "daño a terceros" o aquí "daño moral". Mostré cómo, otra vez, en el fallo se despacha en una línea el otro tema clave del caso: si hubo daño o no. Sostuve que eso no puede limitarse a mostrar el testimonio (ambiguo) de alguna sicóloga, amiga o vecina de la afectada. Si un vecino conservador muestra la úlcera que le produce ver a la pareja gay de enfrente de la mano, eso no califica como "daño" relevante, con capacidad para hacer un llamado al uso de la coerción estatal. El "gusto" o "preferencia" de unos (lo que Dworkin llamaba las "preferencias externas") no califican en la materia, para que hablemos de "daño relevante" por más que nos muestren certificado médico.

7) También critiqué notas como ésta (en Página, acá), que luego de un par de citas de fallos, insisten en clavar la cuestión en un "ellos" (los defensores de la dictadura) contra "nosotros" (los héroes de los derechos humanos). No hay que confundir (menos de ese modo arrogante) los tantos: el hecho de que Pando defienda a los menos defendibles de todos, del modo en que lo hace, no es un dato en contra de ella (lo sería a favor, como bien dijo ayer HV). La sentencia no es pésima porque "ganó Pando," sino porque no está fundada, es dogmática, es autoritaria, es errada en cada línea técnica que aborda. Un horrible ejemplo de lo que sigue siendo la jurisprudencia argentina hoy, en su centro mismo.