29 ene. 2017

Sobre la inconstitucionalidad de la prohibición de ingreso a musulmanes


El "partido judicial" (como la denunciada "prensa enemiga") poniendo un primer freno al irracionalismo de Trump. Que sean muchos más, y que no se detengan!

Texto de Tomás Fernández Fiks. Gracias TFF!


El decreto presidencial firmado por Donald Trump prohíbe la entrada a los Estados Unidos de ciudadanos provenientes de siete países cuya población mayoritaria es musulmán. La medida es inconstitucional por los siguientes motivos.

En primer lugar, es restrictiva de derechos en base a la aplicación de una “categoría sospechosa” (suspect category), encontrando allí un obstáculo constitucional insuperable . El precedente más cercano es Korematsu v. United States. En este caso de 1944, la Corte Suprema confirmó la constitucionalidad del Decreto Presidencial 9066, que ordenó la detención de Japoneses-Americanos en campos de concentración independientemente de si fueran ciudadanos norteamericanos o no (el hecho que de que allí se tratara de una cuestión racial, y no religiosa, es irrelevante: ambos criterios constituyen “categorías sospechosas”). Escribiendo para la mayoría, Hugo Black sostuvo: “Aunque todas las restricciones legales que merman los derechos civiles de un grupo racial en particular son inmediatamente sospechosas y sujetas al más rígido escrutinio, no todas esas restricciones son inherentemente inconstitucionales (…) Una fuerte necesidad pública puede a veces justificar la existencia de tales restricciones; el antagonismo racial nunca puede”. 

Aunque Koramatsu nunca ha sido formalmente revocado, sí ha sido repudiado de forma unánime por la academia jurídica –incluidos actuales jueces de la Corte Suprema, como Stephen Breyer. Por ello, es dudoso que la Corte lo aplique. Pero aun si quisiera aplicarlo, el decreto de Trump no pasaría el escrutinio estricto fijado en aquel fallo. El decreto no provee ningún claro procedimiento ni enumera elementos a tener en cuenta a la hora de determinar la “fuerte necesidad pública que pueda justificar la existencia de tales restricciones”, sino que refiere, de manera general, a la religión de las personas señaladas como el único estándar relevante para negarles la entrada al país. Como escribió Noah Feldman en un reciente editorial para el New York Times, “La deferencia de la Suprema Corte al criterio del Ejecutivo en el ámbito local para superar la garantía de igualdad ante la ley de la 14ava Enmienda sería casi impensada en la actualidad. Bajo la doctrina actual, un tribunal debería aplicar a tal medida gubernamental el grado más alto de escrutinio. En la medida que Korematsu no involucró tal grado de escrutinio, se puede sostener que ha sido revocado sub rosa por los casos posteriores que establecieron dichas normas de escrutinio”.

En cuanto a la protección de la 14ava Enmienda, debe notarse además que incluso los no-ciudadanos están cubiertos por la cláusula de igualdad ante la ley y debido proceso, ya que ésta refiere a personas (persons), a diferencia de la cláusula de privilegios e inmunidades que utiliza la palabra ciudadanos (citizens). En la medida que el decreto firmado por Trump deja a las personas provenientes de determinados países en una suerte de limbo jurídico, detenidos administrativamente en un aeropuerto y sin posibilidad de ser escuchados por un juez ni asesorados por un abogado, es violatoria de su derecho al debido proceso.

8 comentarios:

Anónimo dijo...

Cuando no haya crítica a los multimedios y la ideología no explique nada... ¡te quiero ver ante una sociedad sin tejido ninguno! Bre(a)xit.

rg dijo...

una estupidez, contra la que hablé mil veces: una cosa es lo que pido, salir de la unicausalidad patética que promovió el kirchnerismo, otra es lo que niego, que los medios y la ideología no sean super importantes y expliquen muchísimo. lees lo que tenés ganas, así no vas a ir muy lejos, como mucho te alcanza para bancarlo a trump

Anónimo dijo...

Nos preocupan cosas diferentes. Yo no voy a seguir la tocata y fuga de la desilución política. A mí me preocupa una sociedad que tenga como únicas herramientas de cohesión nuestros funcionarios del poder judicial y el mercado. Sintomático es que no se quiera partidizar la justicia y, preocupante, que la lógica de no partidizar ese núcleo retrógrado se extienda a otras instituciones y "no se quiera partidizar la educación", no se quiera partidizar las marchas, no se quiera partidizar las efemérides, no se quiera partidizar, ¡oh pecado!, los medios.

rg dijo...

pero no entiendo por que estados unidos o la argentina seria sociedades que tienen como cohesion al poder judicial, sinceramente me parece bastante delirante decir eso. y por supuesto, ver la dimension politica de los medios o de la justicia no tiene que convertirse en sinonimo de partidizarlas. ese fue el error patetico del kirchnerismo, para colmo quedandose trabados ahi, sin poder salir de esa tara

Anónimo dijo...

La constitucionalidad la da Korematsu v. United States donde se entiende que se puede detener personas por raza /nacionalidad por razones de seguridad nacional

Hugo dijo...

Exacto, politizar no debería implicar "partidizar".
Y el poder judicial ya está partidizado: el procedimiento de nombramiento y confirmación garantiza que el candidato deba tener un padrino político, que luego le cobrará favores. Cuando los Kirchner iniciaron su "cruzada" contra el poder judicial, se enfrentaban a un poder con más del 50% de los jueces nombrados por ellos...
Qué se puede hacer para evitar esto, Roberto? Que se tome solo examen y entre directamente el más idóneo?
Saludos

Anónimo dijo...

Politizar es igual a partidizar. Un núcleo retrógrado no puede contaminarlo todo. Tener ideología no es igual a conocer y callar secretos espurios. Tener ideología es igual a explicar. ¿O ahora Trump "explica" nuestros "populismos"?
Cualquier cuestionamiento al periodismo no es una crítica. ¡Qué haríamos si nuestra postura fuera desilusionarnos porque el márketing se apropia de símbolos de vanguardia y Trump de la crítica al periodismo!
Si no, observen una línea editorial que siempre reivindicó el olvido y los negocios. Aquí tenemos mucha base crítica sobre cómo el agronegocio utiliza los medios de comunicación para darle pátina discursiva a la expoliación y las balas:

http://www.lanacion.com.ar/1980078-violencia-mapuche-en-chubut

rg dijo...

no, esa es una de las tonterias que desde aca combato. politizar es, por ejemplo, obligar a los medios a que traten temas de politicas publicas desde puntos de vista diferentes (tratar la restriccion de inmigrantes, escuchando voces diversas). partidizar es lo que hizo el kirchnerismo: dejar que hablen k, censurando a todos los demas. una aberracion