Decido yo

Publicado en En Disidencia, acá

http://endisidencia.com/2018/11/decido-yo/?fbclid=IwAR1dbrjdwKYoaOoC_SFzdQs-0bZFRpyo63RapJ19XGdN8p6pfbDt3cWptqM

en respuesta a este texto de don G. Jensen
http://endisidencia.com/2018/11/una-decision-llamada-constitucion/

Quisiera hacer algunos breves comentarios sobre el trabajo del colega Guilermo Jensen “Una decisión llamada Constitución.” Comenzaría diciendo que, por alguna razón, ningún autor dentro de la larga lista de estudiosos de la teoría de la interpretación jurídica toma en serio al trabajo del notable historiador Quentin Skinner. Skinner es una referencia obligada dentro del campo de la historia de las ideas pero, para la teoría jurídica, sus escritos no han servido como inspiración, siquiera lejana, a la hora de pensar en cómo resolver problemas jurídicos concretos. Ocurre que una cosa es el trabajo de un historiador de las ideas, tratando de desentrañar el pensamiento de Kant o de Hobbes, y otra, muy diferente, tratar de entender lo que dice una Convención Constituyente. Ello así, por varios de los  rasgos definitorios de la misma, que paso a enumerar:

Una Convención Constituyente i) nos habla en primer lugar de una pluralidad de personas, y no de una sola; ii) refiere a una pluralidad de personas que (en cierto modo por definición, al formar parte de una Convención Constituyente de una sociedad plural) van a pensar de modo distinto u opuesto, sobre los mismos temas fundamentales sobre los que van a tratar (qué hacer con la relación Estado-Iglesia; como tratar la privacidad; etc.); y iii) se trata de una pluralidad de personas con pensamientos enfrentados, que están allí para representar a muchas otras, que están fuera de la Convención. Más todavía, no es necesario pero es esperable que dichas personas que piensan distinto y que representan a otras iv) traten de saldar sus desacuerdos negociando entre sí, y que para ello utilicen explícitamente palabras ambiguas (como el “sostiene”, del artículo 2) que les permitan “navegar por medio de las aguas turbulentas” logrando la adhesión de las dos partes (y así, concretando el objetivo mayor, que es el de lograr que la Constitución sea aprobada por todos); o busquen satisfacer a las partes enfrentadas concediéndole a cada una de las partes su “porción” de demandas, y así convirtiendo a la Constitución en un texto pleno de inconsistencias, contradicciones y tensiones internas (artículo 2 y al mismo tiempo artículo 14; artículo 19 diciendo en la primera línea lo que querían los liberales, y en lo segundo lo que querían los conservadores); o dejando temas sin tratar; o buscando convergencia a través del uso de términos muy abstractos que cada parte tenderá a leer a su manera (“libertad”, “dignidad”); etc. (Trabajos como los de Hanna Lerner –Making Constitutions in Deeply Divided Societies- o aún los que yo he escrito en torno a las “estrategias para la creación constitucional en sociedades plurales”, tratan de dar cuenta de tales situaciones)

Por lo dicho, el enfoque originalista-contextualista, termina siendo incapaz de revelarnos y resolvernos nada, salvo reafirmar la existencia de las mismas ambigüedades e inconsistencias que queríamos resolver desde el minuto uno de nuestra empresa interpretativa. Por lo dicho, también, la propuesta de Guillermo sobre cómo leer el artículo 2 resulta algo sorprendente (sostener al culto católico con un aporte que no puede ser mínimo), y no ha sido propuesta por nadie o casi nadie en 200 años de doctrina interpretativa local. Por supuesto, no se trata de una cuestión de números (“nadie lo dice”) sino de una serie de errores propios de la propuesta en juego. El primero, pensar como si el texto lo hubiera escrito una persona, relativamente consistente, que habla por sí mismo y representándose sólo a sí. La interpretación de don Guillermo Jensen, debo decirlo, parece el mero resultado de “la imaginación moral” y los compromisos morales previos del propio autor.

Al mismo tiempo, si es que en la Constitución hay en juego alguna “decisión” de los constituyentes (y queremos tomarla en cuenta) la decisión ha sido (o suele serlo), la de buscar “ambigüedades”, aceptar inconsistencias, promover contradicciones, hacer silencios, y buscar términos abstractos de modo tal de satisfacer en algo a las partes enfrentadas, y lograr así que la Constitución pueda ser firmada por los representantes de esas visiones en tensión, y consentida finalmente por la gran mayoría de la sociedad. 

En definitiva, comenzamos la tarea interpretativa con preguntas acerca de cómo interpretar un texto plagado de ambigüedades, imprecisiones, lagunas, inconsistencias, contradicciones y compromisos valorativos abstractos y, luego de leer el texto de Jensen y su propuesta sobre el enfoque contextual llegamos, en el mejor de los casos…al mismo lugar de partida. El enfoque contextual, si es que nos ayuda en algo, es a entender que tenemos frente a nosotros un tremendo embrollo interpretativo. En tales circunstancias, afirmar en voz alta que “no interpretemos” sino que meramente obedezcamos y “apliquemos” la norma, respondiendo a las “decisiones” del constituyente, viene a ser así algo muy parecido a decir “hágase lo que yo digo”, o “hágase lo que a mí me parece”.