8 nov. 2007

Dworkin sobre Posner, Sunstein, y la necesidad de un "ascenso teórico"



En su anteúltimo libro, "Justice in Robes," Dworkin compila algunos de los debates más fuertes (a veces muy vehementes) en los que se ha involucrado en los últimos tiempos. Entre ellos, incluye sus discusiones con(tra) los trabajos más recientes de Richard Posner y Cass Sunstein (con quien terminó parcialmente reconciliado, luego de que Sunstein retrocediera en algunos de sus reclamos, reconociendo algunos errores propios de su postura). Como siempre que edita una obra compuesta por artículos previamente publicados, la introducción del libro es imperdible: Dworkin sobrevuela y repiensa todo el conjunto, y resume sus conclusiones e ideas generales en esas preciosas páginas. La introducción de "Justice in Robes" será publicada, dentro de poco, por la Revista de la Universidad de Palermo (que compite con la que yo edito en Di Tella, ejem), gracias a la traducción de Juan G. Bertomeu. Aquí adjunto una porción de esa introducción, traducida por mí, con colaboración de Juan, o algo así.


"La versión más influyente del pragmatismo en el derecho académico es todavía diferente. En la superficie, es menos filosófica y más práctica que las perspectivas analizadas en el capítulo 1, pero su tesis central es sin embargo una posición importante y controversial en filosofía política. Sostiene que cualquiera que tenga poder político debería usarlo para intentar mejorar las cosas del modo que sea posible dada su posición institucional y su nivel de poder. En esta perspectiva, cualquier preocupación que los jueces puedan mostrar por la verdad de las proposiciones de derecho es una distracción inútil del objetivo que deberían perseguir con determinación: mejorar su comunidad política. Esta forma de pragmatismo se desarrolla enteramente en la etapa de adjudicación de la teoría legal: no necesita ninguna de las otras etapas previas. De manera que no adopta ninguna posición respecto de la naturaleza del concepto doctrinal de derecho, sobre cómo deben justificarse de mejor modo las prácticas jurídicas contemporáneas, o sobre las condiciones de verdad de las proposiciones legales. Toda la parafernalia de la filosofía del derecho tradicional es dejada de lado por el viento fresco de los cálculos prospectivos, instrumentales y basados en cálculos de medio y fines.

El pragmático legal más influyente...ha sido Richard Posner, un prominente juez federal y un académico y escritor legal inmensamente prolífico. Los capítulos 2 y 3 analizan sus puntos de vista. (En un apéndice al último capítulo, analizo el intento de Posner de desarrollar sus teorías pragmáticas para justificar la escandalosa decisión de la Corte Suprema en el caso Bush v. Gore que convirtió a George W. Bush en presidente y cambió fatalmente la historia del mundo.) Sostengo a lo largo de todo mi análisis de las teorías de Posner que su forma de pragmatismo conduce a la nada, que es vacía, porque aunque él insiste que los jueces deberían decidir los casos de manera de producir las mejores consecuencias, no especifica cómo deberían decidir cuáles son las mejores consecuencias...Muchos académicos legales norteamericanos que hoy se anuncian orgullosamente como pragmáticos se sentirían avergonzados si tuvieran que apoyar una teoría real en vez de sólo retórica. El utilitarismo, a pesar de todos sus bien conocidos defectos, podría parecer la teoría moral que un pragmático legal más naturalmente adoptaría, pero Posner la rechaza sin indicar qué teoría adoptaría en su lugar. Su única respuesta al argumento de que su pragmatismo queda vacío es que los jueces norteamericanos están suficientemente de acuerdo acerca de los fines apropiados de su sociedad, por lo que ninguna definición o discusión académica sobre tales fines es necesaria. Basta con dejar simplemente a los jueces que sigan haciendo lo que están de acuerdo que es mejor. Pero nadie que haya seguido las recientes batallas políticas y legislativas sobre las nominaciones de jueces de Bush a los tribunales federales puede dar crédito a esa afirmación. De hecho, tanto los jueces reales como los potenciales disienten profundamente respecto de una gama completa de cuestiones políticas que tienen significado para el derecho: desde la importancia relativa de la eficiencia económica, la seguridad y la protección ambiental, hasta la justicia racial y la igualdad de género.

En el capítulo 2, catalogo a Cass Sunstein junto con Posner como miembro de una escuela de pensamiento “anti-teoría”. Considero hoy esa afirmación una exageración, porque aunque ambos académicos son críticos del rol que la filosofía política y moral juegan en mi teoría del derecho, creo ahora que las diferencias entre la visión de Sunstein y la mía son, como él dice, mucho menos profundas que mis diferencias con Posner. De todos modos, las diferencias entre las ideas de Sunstein y las mías son significativas. Él cree que las exigencias que formulo a los jueces, al suponer que las proposiciones de derecho son verdaderas en la medida en que estén apoyadas por la mejor interpretación de la práctica jurídica en su conjunto, son demasiado exigentes, y que por esa razón es probable que produzcan malas decisiones. Creo, como lo explico en el capítulo 2, que la cuestión interpretativa sobre qué es lo que el derecho sostiene sobre alguna cuestión particular es en principio una pregunta con final abierto. Los jueces normalmente pueden llegar a decisiones competentes consultando sólo los materiales legales de su propia jurisdicción que caen en el vecindario doctrinal de su problema inmediato, guiados por lo que denomino un principio de “prioridad local”. Pero sus argumentos, limitados de esa forma, son finalmente sólidos para mi perspectiva sólo si son apoyados por una interpretación mucho más general que abrace a los materiales legales en su conjunto, y que que esté fundamentada en una concepción del derecho más básicamente filosófica. Qué tan lejos debe un abogado o un juez adentrarse en este territorio más general antes de anunciar una conclusión acerca del estado actual del derecho es esencialmente una cuestión práctica: depende, entre otras cosas, de los desafíos a esa perspectiva que hayan sido efectivamente formulados por parte de otros abogados o funcionarios legales. Podría suceder que estos desafíos no puedan ser respondidos a partir de los materiales disponibles en el vecindario más cercano y que algún “ascenso teórico” [theoretical ascent], como lo denomino, sea necesario. Sunstein considera que los jueces deberían resistir este principio teórico superior incluso como una cuestión de principio: deberían decidir casos de una manera más tradicional, buscando solamente justificaciones parcialmente articuladas para sus decisiones, en procura de “acuerdos incompletamente teorizados” con sus colegas. Critico estos argumentos en el capítulo 2. Sunstein publicó recientemente junto a otros autores un estudio empírico del proceso de adjudicación cuyos resultados, según él dice de manera generosa, tienden a apoyar mis puntos de vista en vez de los de él."

15 comentarios:

Rex dijo...

Gracias RG por el posting.

Muy buena la critica de Dworkin al pragmatismo juridico. Por cierto que estan discutiendo en diferentes planos porque ni Susstein ni Possner hacen filosofia, Dworkin si.

rg dijo...

Bueno, pero fijate que los dos, Sunstein y Posner, van a dialogar o a morderle la yugular directamente a Dworkin, asi que el tiene buen derecho de responderles, en el lenguaje que le es propio, no?

Rex dijo...

Creo que la respuesta es excelente sobre todo eso de "pragmatismo que conduce a la nada." Algo similar le escuche a Mangabeira Unger.

Encontre a Posner una persona sumamente arrogante (alguna vez estuve tentado a tirarle un libro por la cabeza...)y no le debe haber caido nada bien esa critica de Dworkin. Es sin dudas un "escritor prolifico" y de acuerdo al SSRN uno de los mas citados (mas que el Juez Cardozo).

rg dijo...

espero poner algo de posner contra dw pronto

Heber Joel dijo...

Lamento haber llegado un poco tarde a la discusión de hoy. Y lo digo porque realmente Dworkin es un autor que me interesa. Al respecto, como tomas la crítica que este plantea a la tesis de los acuerdos incompletamente teorizados? crees que es posible entender -comprender- el derecho a la luz de una teoría general integral? Te lo pregunto, porque justo hoy en el grado de un amigo en la facu de derecho de la PUCP, uno de sus jurados le pregunto algo así como hasta que punto una institución, digamos el precdente, de fuerte raigambre en el comonn law podía ser aplicada en un sistema que como los de nuestros países se inserta más bien en la tradición euro continental, irrita a este tipo de mecanismos.
Y entonces me decía a mi mismo, a la luz de ese argumento que hacemos con las tesis de autores como Dworkin, Sunstein, Habermas y demás pensadas en contextos y sistemas jurídicos tan "disimiles" al nuestro.
Un abrazo, desde Lima

rg dijo...

Mira, creo que todos estos autores nos dan herramientas para pensar mejor el derecho. Eso no quiere decir que actuemos como si las diferencias contextuales no importasen o no existiesen. pero me irrita cuando la gente empieza con lo del common law y nuestras peculiaridades locales, para resistir un pensamiento diferente que no quieren ni leer. mira, dworkin o sunstein, que tienen ideas en un punto opuestas, han escrito cosas valiosas sobre cientos de cuestiones que nos pueden servir, preguntas que nos pueden ayudar para leer o pensar mejor lo que tenemos. ponele, el cuestionamiento de dworkin o sunstein a los modos dogmaticos (pero sobre todo tontos) en los que interpretamos el derecho, toda la vision sunsteiniana sobre como pensar la libertad de expresion en situaciones de escasez, las posiciones de ambos sobre como actuar frente al discurso politicamente mas critico (digamos,a contramano de nuestras lamentables doctrinas de los partidos antisistema), como pensar el discurso comercial o el discurso de odio racial o la pornografia (a contramano de nuestros penosas decisiones judiciales tipo "musotto"), hoy sunstein sobre como pensar el rol de los jueces ante los derechos sociales, hoy dworkin sobre como pensar la legislacion antiterrorista restrictiva de libertades civiles. digo, podria seguir una hora enumerando temas de interes publico, actuales, relevantes para la argentina, peru o los estados unidos, en donde la nacionalidad del autor no importa un cuerno. asi que cuando me vienen con lo del common law o la realidad diferente me pongo un poco tenso, la camisa se me empieza a romper

Heber Joel dijo...

Vale, pense que era el único. A mi me produjo la misma sensación lo del grado de hoy. Sin embargo, te diré que es una impresión algo generalizada en nuestros países. Lo cual resulta ciertamente vergonzozo porque delata un provincianismo supino. Pero yendo un poco más lejos, hasta que punto es posible pensar nuestras instituciones desde una enfoque algo más amplio, algo más osado? En un post anterior discutías este mismo tema con Martin Bohmer, a propósito del tema de la formación de nuestros abogados. Y creo que es precisamente "esa" la madre del cordero. Posiciones como las del analisis económico del derecho, por citar un ejemplo, se toman en muchas de nuestras facultades como una novedad, como lo último de lo último de lo que se hace en el primer mundo del derecho, obviando el analisis critico de sus postulados o sus antecedentes. Lo mismo podría decirse de conceptos o instituciones canónicas como la del contenido esencial. Entendidas de manera dogmática aparecen como verdades irrefutables, y por ello mismo no sujetas a critica, en bien las piensas un poquito carecen de todo sentido. Digo, no? es un decir.

rg dijo...

bueno, con cualquier doctrina, si la congelas, si no la pensas, si solo la repetis, estas frito. digo, a mi posner no me interesa pero creo que es un tipo inteligente, que tiene cosas para decir. del mismo modo, si a dworkin, que me interesa mas, alguien lo ensenia como alguno de nuestros positivistas "hay una respuesta correcta, el juez es hercules y la encuentra," mejor largar todo

beto dijo...

Cambiando un poco de tema:

Es cierto que hay muchos activistas disfrazados de jueces (para usar la expresión de Fernando Atria, creo), y aquellas exigencias de un "ascenso teórico" pueden develarlos. Una teoría de la argumentación jurídica crítica develaría a los activistas. Ahora bien: si no existieran estos activistas, ¿habría alguna otra manera relevante de reflexionar sobre los temas de interés público que tratan las sentencias? (me recuerda a la necesidad de la existencia de los "Talibanes Verdes"- como los llamó un economista chileno-, cuestión que nos obliga reflexionar constantemente respecto del moderno dilema economía-medio ambiente).

En fin. Nuevamente, discusiones que enriquecen. A este blog deberían darle un premio. No me cansaré de decirlo.

rg dijo...

Beto, pero cuál es el problema del juez que realiza un "ascenso teórico"? El problema es el de los jueces que se quedan abajo!!

beto dijo...

Concuerdo contigo. El problema es que "siento" que los malos jueces son "casi necesarios" para que reflexionemos sobre los temas importantes. Es como la guerra de EEUU con Afganistan y la irrupción en los medios de comunicación de la palabra "talibán", cuestión que planteó profundos desafíos a una(s) teoría(s) ética(s) de occidente. Del mismo modo, los malos jueces, por lo menos en Chile, son los que "causan noticia" y ponen en el tapete las reflexiones más importantes respecto al tema. De otro modo, la reflexión se cierra al ámbito académico (y en Chile, ni siquiera a ese ámbito).

beto dijo...

disculpa por la expresión "guerra". definitivamente usé mal el lenguaje. me refería a la "invasión".

rg dijo...

Pero yo te leo abogando por jueces con coraje, no por malos jueces! Ojalá los jueces con coraje se pusieran a leer, además!

Rex dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Rex dijo...

Sobre este tema de los jueces estuve ojeando anoche en un 'break' un libro de Christpher Eisgruber "The Next Justice" en un Borders que esta frente a mi oficina. Es el debate que hace años (con la nominacion de Bork) se ha instalado en EE.UU. y que por supuesto es uno de los temas de Dworkin. Ahora, a este Eisgruber lo veia siempre en los seminarios de Dworkin no obstante apenas si lomenciona en un footnote y para quienes hemos asistido a sus seminarios (en mi caso siete años) se podria decir que varias de las ideas son las suyas (de Dworkin). La deshonestidad intelectual esta creciendo a pasos agigantados. Quer tal si un dia publico todas mis notas de clase de Dworkin y apenas lo menciono en un footnote? Conversando con un amigo anoche me dijo que exactamente eso habia descubierto de otro autor Mark Lilla en su ultimo libro. Aparecen las ideas de Strauss pero sin que el autor lo mencione. Sera que las editoriales universitarias se estan viniendo abajo? Porque una cosa es publicar en que se yo ...en "Random House" por dar un nombre (donde publica el infame de Trump) pero algomuy distinto es una editorial universitaria, no se al menos en mis tiempos. La Argentina no escapa a esto no es lo mismo EUDEBA cuando estaba Anibal D'Angelo Rodriguez que lo que esta ahora.
Volviendo al tema del libro "de Eisgruber" es sobre el perfil de los jueces de la Suprema Corte sobre si son "strict constructionists" como Alito y Roberts o la posicion de Breyer sobre de la "constitucion viva"