Dworkin sobre Posner, Sunstein, y la necesidad de un "ascenso teórico"

En su anteúltimo libro, "Justice in Robes," Dworkin compila algunos de los debates más fuertes (a veces muy vehementes) en los que se ha involucrado en los últimos tiempos. Entre ellos, incluye sus discusiones con(tra) los trabajos más recientes de Richard Posner y Cass Sunstein (con quien terminó parcialmente reconciliado, luego de que Sunstein retrocediera en algunos de sus reclamos, reconociendo algunos errores propios de su postura). Como siempre que edita una obra compuesta por artículos previamente publicados, la introducción del libro es imperdible: Dworkin sobrevuela y repiensa todo el conjunto, y resume sus conclusiones e ideas generales en esas preciosas páginas. La introducción de "Justice in Robes" será publicada, dentro de poco, por la Revista de la Universidad de Palermo (que compite con la que yo edito en Di Tella, ejem), gracias a la traducción de Juan G. Bertomeu. Aquí adjunto una porción de esa introducción, traducida por mí, con colaboración de Juan, o algo así.


"La versión más influyente del pragmatismo en el derecho académico es todavía diferente. En la superficie, es menos filosófica y más práctica que las perspectivas analizadas en el capítulo 1, pero su tesis central es sin embargo una posición importante y controversial en filosofía política. Sostiene que cualquiera que tenga poder político debería usarlo para intentar mejorar las cosas del modo que sea posible dada su posición institucional y su nivel de poder. En esta perspectiva, cualquier preocupación que los jueces puedan mostrar por la verdad de las proposiciones de derecho es una distracción inútil del objetivo que deberían perseguir con determinación: mejorar su comunidad política. Esta forma de pragmatismo se desarrolla enteramente en la etapa de adjudicación de la teoría legal: no necesita ninguna de las otras etapas previas. De manera que no adopta ninguna posición respecto de la naturaleza del concepto doctrinal de derecho, sobre cómo deben justificarse de mejor modo las prácticas jurídicas contemporáneas, o sobre las condiciones de verdad de las proposiciones legales. Toda la parafernalia de la filosofía del derecho tradicional es dejada de lado por el viento fresco de los cálculos prospectivos, instrumentales y basados en cálculos de medio y fines.

El pragmático legal más influyente...ha sido Richard Posner, un prominente juez federal y un académico y escritor legal inmensamente prolífico. Los capítulos 2 y 3 analizan sus puntos de vista. (En un apéndice al último capítulo, analizo el intento de Posner de desarrollar sus teorías pragmáticas para justificar la escandalosa decisión de la Corte Suprema en el caso Bush v. Gore que convirtió a George W. Bush en presidente y cambió fatalmente la historia del mundo.) Sostengo a lo largo de todo mi análisis de las teorías de Posner que su forma de pragmatismo conduce a la nada, que es vacía, porque aunque él insiste que los jueces deberían decidir los casos de manera de producir las mejores consecuencias, no especifica cómo deberían decidir cuáles son las mejores consecuencias...Muchos académicos legales norteamericanos que hoy se anuncian orgullosamente como pragmáticos se sentirían avergonzados si tuvieran que apoyar una teoría real en vez de sólo retórica. El utilitarismo, a pesar de todos sus bien conocidos defectos, podría parecer la teoría moral que un pragmático legal más naturalmente adoptaría, pero Posner la rechaza sin indicar qué teoría adoptaría en su lugar. Su única respuesta al argumento de que su pragmatismo queda vacío es que los jueces norteamericanos están suficientemente de acuerdo acerca de los fines apropiados de su sociedad, por lo que ninguna definición o discusión académica sobre tales fines es necesaria. Basta con dejar simplemente a los jueces que sigan haciendo lo que están de acuerdo que es mejor. Pero nadie que haya seguido las recientes batallas políticas y legislativas sobre las nominaciones de jueces de Bush a los tribunales federales puede dar crédito a esa afirmación. De hecho, tanto los jueces reales como los potenciales disienten profundamente respecto de una gama completa de cuestiones políticas que tienen significado para el derecho: desde la importancia relativa de la eficiencia económica, la seguridad y la protección ambiental, hasta la justicia racial y la igualdad de género.

En el capítulo 2, catalogo a Cass Sunstein junto con Posner como miembro de una escuela de pensamiento “anti-teoría”. Considero hoy esa afirmación una exageración, porque aunque ambos académicos son críticos del rol que la filosofía política y moral juegan en mi teoría del derecho, creo ahora que las diferencias entre la visión de Sunstein y la mía son, como él dice, mucho menos profundas que mis diferencias con Posner. De todos modos, las diferencias entre las ideas de Sunstein y las mías son significativas. Él cree que las exigencias que formulo a los jueces, al suponer que las proposiciones de derecho son verdaderas en la medida en que estén apoyadas por la mejor interpretación de la práctica jurídica en su conjunto, son demasiado exigentes, y que por esa razón es probable que produzcan malas decisiones. Creo, como lo explico en el capítulo 2, que la cuestión interpretativa sobre qué es lo que el derecho sostiene sobre alguna cuestión particular es en principio una pregunta con final abierto. Los jueces normalmente pueden llegar a decisiones competentes consultando sólo los materiales legales de su propia jurisdicción que caen en el vecindario doctrinal de su problema inmediato, guiados por lo que denomino un principio de “prioridad local”. Pero sus argumentos, limitados de esa forma, son finalmente sólidos para mi perspectiva sólo si son apoyados por una interpretación mucho más general que abrace a los materiales legales en su conjunto, y que que esté fundamentada en una concepción del derecho más básicamente filosófica. Qué tan lejos debe un abogado o un juez adentrarse en este territorio más general antes de anunciar una conclusión acerca del estado actual del derecho es esencialmente una cuestión práctica: depende, entre otras cosas, de los desafíos a esa perspectiva que hayan sido efectivamente formulados por parte de otros abogados o funcionarios legales. Podría suceder que estos desafíos no puedan ser respondidos a partir de los materiales disponibles en el vecindario más cercano y que algún “ascenso teórico” [theoretical ascent], como lo denomino, sea necesario. Sunstein considera que los jueces deberían resistir este principio teórico superior incluso como una cuestión de principio: deberían decidir casos de una manera más tradicional, buscando solamente justificaciones parcialmente articuladas para sus decisiones, en procura de “acuerdos incompletamente teorizados” con sus colegas. Critico estos argumentos en el capítulo 2. Sunstein publicó recientemente junto a otros autores un estudio empírico del proceso de adjudicación cuyos resultados, según él dice de manera generosa, tienden a apoyar mis puntos de vista en vez de los de él."