Constitución y ley de medios

Hoy sacamos esta nota en P12, volviendo sobre la ley de medios
(el link, acá)

En medio del agitado debate en torno de la ley de medios, convendría detenerse a reflexionar por unos instantes sobre las exigencias constitucionales existentes en materia de libertad de expresión. En tal sentido, podrían mencionarse algunas cuestiones y aclaraciones como las siguientes.

- Regulación o no regulación. La exigencia constitucional de no establecer restricciones sobre la prensa no debe entenderse como impidiendo toda regulación estatal en la materia. Ello, en principio, por una razón muy simple, y es que no existe un estado de cosas que pueda definirse como propio de la “no regulación estatal”. Desde el momento en que el Estado define las reglas de la propiedad privada, que permiten que se creen y queden protegidas nuevas empresas de diarios o televisión, por ejemplo, el Estado está regulando la comunicación. Lo mismo ocurre cuando el Estado define el derecho de los contratos, fija regulaciones laborales mínimas o impone principios para regular las quiebras. Es decir, no existe algo así como una situación de no-regulación estatal. Entonces, sólo nos queda por comparar unas regulaciones con otras, distinguir regulaciones mejores y peores, ver qué regulaciones se encuentran más o menos ajustadas a las exigencias de la Constitución.

- Constitución y expresión. ¿Cuál es el principio constitucional básico, en materia de libertad de expresión? Para algunos, la Constitución se contenta con reclamarnos la no-censura. Según muchos, sin embargo, tal pretensión representa una condición necesaria pero no suficiente de la idea constitucional de libertad de expresión. Según entiendo –y esto es lo mismo que sostuvo la Corte norteamericana, frente a un articulado constitucional básicamente idéntico al nuestro, en el caso más importante que resolvió en la materia (New York Times vs. Sullivan, muy citado por nuestros propios tribunales)–, lo que requiere la Constitución es que aseguremos un debate público “amplio, robusto, desinhibido”. Dicho debate necesita de la no censura (rechazaría tanto la censura directa, como –especialmente en un contexto como el nuestro– la indirecta, referida a la manipulación de las pautas publicitarias oficiales), pero también trasciende ese estadio. La Constitución quiere que nuestras normas sean producto del acuerdo colectivo, lo que significa decir que dichas normas no deben ser el mero resultado del lobby o la presión de unos pocos; y que no debe haber voces que queden indebidamente fuera de dichas discusiones públicas.

- El papel del Estado. Dada la inevitabilidad de la presencia estatal en materia de comunicación, y las exigencias constitucionales señaladas, al Estado le corresponde jugar un papel muy preciso como garante del debate público. Si fuera por el mercado, en cambio (y ello resulta obvio por definición) nunca tendríamos acceso a ideas y puntos de vista impopulares o poco populares. El ideal constitucional de la libertad de expresión, entonces, no queda satisfecho cuando es el mercado el que domina la escena pública. Ello no ocurre, tampoco, cuando el Estado permite la existencia de monopolios comunicacionales ni cuando existen voces omnipresentes o sistemáticamente ausentes del debate colectivo; ni –especialmente– cuando las regulaciones del caso permiten que el rol de garante que le corresponde al Estado quede ocupado por el gobierno de turno (del signo que sea).

- La diversidad de voces. En nuestro país compitieron, a lo largo del tiempo, visiones muy distintas y normalmente muy implausibles acerca de la exigencia constitucional de la diversidad de voces. En los primeros años del alfonsinismo, algunos consideraron que el requisito de la pluralidad de voces quedaba satisfecho, por caso, con la existencia de canales de televisión o radio diferentes, por más que tales medios pudieran resultar administrados, todos o casi todos, por distintas líneas internas del mismo partido político. Desde la época del menemismo, algunos quisieron inducirnos a creer que la pluralidad de propietarios equivalía a la pluralidad de voces, por más que todos esos propietarios insistieran con, o se negaran a hablar, de los mismos temas. En la actualidad, algunos nos quieren llevar a concluir que la presencia de alguna/s ONG, alguna/s cooperativa/s y/o alguna/s universidad/es en el ámbito de la comunicación garantizan –ahora sí– la ansiada pluralidad de voces. Pero no. Otra vez, poco interesa la figura jurídica en juego si las ideas que circulan son básicamente del mismo tenor político. Lo que seguimos necesitando es garantizar la pluralidad de voces y no de gerentes.

- La regulación de contenidos. Uno de los acuerdos que existe entre quienes piensan en la libertad de expresión en términos constitucionales se da en torno del principio de la no-regulación de contenidos. El acuerdo implica rechazar toda regulación estatal que signifique desplazar ciertas voces, ya sea las de la izquierda o la derecha políticas, las de los defensores o los críticos del mercado, las de los abortistas o a los antiabortistas. Sin embargo, conviene como siempre no confundir cuál es la cuestión en juego. Lo que se rechaza es la posibilidad de que una autoridad discrecional digite quiénes deben ser escuchados y quiénes no. Pero ello es compatible con sostener, en contextos de escasez, un principio como el que guiaba a la vieja “doctrina de la equidad”, y que exigía: (i) la reserva de espacio a cuestiones de interés público, (ii) la exigencia de que dichas cuestiones sean examinadas desde ópticas contrapuestas. En nuestro país, en cambio, la situación que existe resulta enormemente inatractiva, desde tales parámetros. Por caso, en la actualidad, en muchas provincias del país sólo se escucha la voz del partido político o grupo empresario dominante, con exclusión de las voces que se les opongan. Dicha situación debe verse, en la práctica, como una regulación de contenidos indebida, que bien podría contrastarse con exigencias como las impuestas por la “doctrina de la equidad”, que lo que requiere es que los contenidos den cabida a otras voces.

- Control judicial. Finalmente, ¿cuál es el papel que debe caberle, en estos casos, al Poder Judicial? Según entiendo, el mismo papel que definiera la Justicia internacional en casos como Red Lion (el caso en el que, valga mencionarlo, se reconoció la constitucionalidad de la “doctrina de la equidad” referida). Allí, y frente a la nueva regulación que avanzara el Congreso, la Justicia sostuvo que para la Constitución el punto de mira se situaba en la soberanía del ciudadano (televidente, lector u oyente) y no en el interés de las empresas. Más específicamente, la Corte mantuvo un principio a la vez pro-estatal y antigubernamental, sosteniendo que iba a aceptar la legislación en juego, que prometía fortalecer el debate público, sólo en la medida en que dicha legislación cumpliera con el propósito que anunciaba. Si ella servía, en cambio, para reducir antes que para ampliar esas voces, para quedar otra vez al servicio de un gobierno o grupo particular, entonces su prioridad iba a ser la de derribar esa regulación, tan pronto como le fuera posible. Eso es lo que implica, según entiendo, custodiar el valor constitucional de la libertad de expresión.

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