19 oct. 2013

La filosofía penal post-Nino


Al calor de este post de Gus Maurino (acá), resumo algunas de las cuestiones que planteara en la presentación del jueves, dentro del homenaje a Nino.

1) Mi intención era la de retomar y llevar más allá algunas de las ideas de Nino en el área de la filosofía penal

2) Sostuve entonces que Nino había comenzado sus trabajos en el área muy temprano, y que esos trabajos habían tenido un punto muy alto con su tesis doctoral desarrollada en Oxford. Ahí, comentaba, estableció las bases de su filosofía de la pena, que quedó entonces muy marcada por la filosofía liberal oxoniense, y fundada centralmente en la idea de la autonomía. Nino escribió entonces sobre una teoría consensual sobre la pena

3) Dije también que los últimos 10 años académicos de Nino estuvieron marcados por otra obsesión, que tenía que ver con la teoría de la democracia, que en parte continuaba y en parte tensionaba aquellos compromisos liberales. Curiosamente -agregué- la filosofía liberal en torno a la pena, y las teorías de la democracia, no tuvieron fuertes puntos de encuentro, aunque sí un encuentro importante, en su libro Radical Evil on Trial, sobre el juicio a las juntas, y que aparece al final final de su vida. Lo que quedó pendiente, me parece, y es lo que a mí me interesaba hacer, era repensar el impacto de estas preocupaciones democráticas finales, sobre la filosofía liberal de la pena inicial

4) Al respecto destaqué algunos puntos, que marcan algunas (de varias) líneas de investigación pendientes. Cada una de ellas requiere, por supuesto, de un futuro trabajo particular. En primer lugar, creo que merece estudiarse más el significado de afirmar la idea de que cada individuo es un agente moral, con capacidad para pensar y revisar sus actos, de reflexionar sobre sus propios errores. Creo que esta línea de investigación debería llevarnos a repensar en la pena, más allá de los impulsos actuales, que se dirigen a atemorizar o incapacitar al sujeto, o apelar a su cálculo de actor racional. Acá vamos dejando de lado, con Nino, al retributivismo y al consecuencialismo. Pero también, creo, a la misma teoría consensual, en su acercamiento a la pena: cuándo y por qué justificar la imposición deliberada de dolor? El objetivo del reproche estatal debería ser muy otro: buscar que el sujeto razone, cambie de opinión, resulte persuadido y convencido del error que ha cometido. Pablo de Greiff ya hizo algunos trabajos en esta línea

5) Otra línea de investigación que promocionaría sería la relacionada con la discusión democráticas y sus implicaciones para el derecho penal, tanto como la investigación más nueva sobre la deliberación democrática, que quiere ir más allá de la idea habermasiana del intercambio de razones y "la fuerza persuasiva del mejor argumento." Estas preocupaciones no sólo requieren de protecciones especialísimas sobre la palabra y el debate; sino que también piden protecciones especiales para los críticos, los disidentes, los opositores y, en general, protecciones especiales -en principio- para todos los que protestan. Los nuevos estudios sobre la deliberación ayudan a reforzar estas ideas, al reconocer a) que la crítica no va a producirse sólo ni centralmente a través de la palabra, sino también a través de actos, acciones a veces molestas para terceros; y b) que tales acciones deben merecer, en principio, el status de "argumentos" protegidos, en una discusión democrática sobre cuestiones de interés público (no, obviamente, sobre cuestiones de moral privada). A mí me interesó mucho esta línea de investigación, que desarrollé en parte (tratando de extender a Nino) en mis escritos sobre la protesta

6) También creo que merecería estudiarse más sobre teoría democrática y el origen de las normas penales. El propio Nino dijo alguito sobre esto, por un lado, en sus famosos escritos sobre la validez del derecho -que terminaron en la crítica de las normas de facto y la anulación de la autoamnistía dictada por Bignone a favor de la propia dictadura que comandaba- y algunos otros pocos trabajos (como el de 1989 que aparece en el compilado hecho por el propio Gus M. en el libro de Nino sobre fundamentos penales). A mí me gustaría, de todos modos , retomar estas ideas e ir más allá de ellas, para confrontar tanto al elitismo penal como al populismo penal dominantes: no puede ser que las normas en general -y mucho más las normas penales- sigan resultando el producto de elites que invocan al pueblo pero no lo consultan nunca. Contra los Zaffa y los Ferrajoli de este mundo, marcados -a pesar de todo lo bueno- por el elitismo penal, creo que la teoría de Nino debería exigir una reconexión entre democracia deliberativa y derecho penal, le pese a quien le pese

7) Finalmente, y en relación con el punto anterior, creo que si reconocemos, con Nino, que las normas de autoamnistía dictadas por la dictadura tenían una presunción de validez muy baja, y las normas de autoamnistía dictadas en Uruguay (luego de debates, marchas y contramarchas, y dos plebiscitos) una presunción de validez muy alta, entonces reconocemos la existencia de un continuo entre normas de muy baja y muy alta presunción de validez, que no es lo mismo que decir que las normas son válidas o no lo son, son imparciales, o no lo son. Pues bien, a partir de ahí, entiendo que ciertos grupos de la sociedad tienen razones para impugnar el derecho (penal) que se les aplica, y decirnos que no se sienten en ningún modo interpelados por nuestras normas penales, porque ellas no los incluyen en ningún sentido relevante como autores de las mismas -sólo se reconocen como víctimas de ellas, o como sujetos ignorados por el derecho en general. Ellos no son de ningún modo consultados, cuando ese derecho se escribe, se aplica y se interpreta. Ellos sienten (y tienen razones para sentir) al Estado como ausente o como enemigo, nunca como amigo. La situación, creo yo, nos obliga a preguntarnos sobre la autoridad del Estado para reprochar, en contextos como los citados, marcados por fuertes, graves e injustas desigualdades (pienso en la autoridad del Estado para reprochar las inconductas de aquellos a los que peor maltrata). No se trata entonces sólo de contar con procedimientos justos, sino también de contar con un Estado con autoridad para reclamarnos algo, o reprocharnos ciertas conductas o, fundamentalmente, para hacer uso del poder coercitivo que controla. Lo dicho de ningún modo implica negar la responsabilidad de nadie sobre los hechos (los crímenes, eventualmente) que cometa (como lo trataron de decir, de formas diferentes, Bazelon desde la justicia, Hudson desde la sociología penal, o Delgado desde la crítica jurídica). No creo que valga la pena seguir yendo por ahí (aunque algo sí). Lo que diría es que algunas personas pueden ser responsables de una inconducta pero al mismo tiempo tener el derecho de preguntarle al Estado: quién es usted para reprocharme lo que me reprocha, después de lo que ha hecho conmigo? (como -salvando las distancias que conocemos- sería el caso del padre violador de sus propios hijos, que luego quiere reprenderlos por sus faltas). Duff -o antes J. Murphy- exploraron ya un poco esta situación

37 comentarios:

Gustavo Maurino dijo...

Alejandro Haimovich decía allá, lo siguiente: "Roberto Gargarella es, creo yo, filosóficamente abolicionista. El abolicionismo no es amoral, ni desresponsabilizador ni se despreocupa del poder, o de los conflictos. Esa es la imagen del abolicionismo que nos presenta la academia desde hace mas de 20 años. El abolicionismo inspiró por ejemplo el informe europeo sobre la decriminalización en los años 80. Unos años mas tarde, fue reducido a la utopía y a los margenes por los propios "criminologos críticos" zafaroni incluido. El abolicionismo es igualitario, democrático y anticapitalista desde su propio adn."""

Creo que hay una diferencia entre un "abolicionismo a priori" y un -invento aquí- "abolicionismo contextual", como el que yo identifico, en todo caso, que resultaría de lo que reflexiona Roberto.
El punto de Roberto es que vale la pena preguntarse por las condiciones de legitimidad de la autoridad estatal para castigar (no del castigo, ni de la responsabilidad del sujeto...sino de la autoridad del estado...). Y esa autoridad sólo podría tener razones morales, y seguramente deontológicas, y no prudenciales o de moralidad utilitarista. Pero existen tales razones; en teorías como la de nino, asociadas a la democracias y los principios de autonomía, inviolavilidad y dignidad. Ahora bien...esas razones pueden estar o no presentes, configuradas en prácticas políticas determinadas. Y ellas deben evaluarse, y si la evaluación da mal (todo el punto es trabajar sobre cómo entender y analizar tales condiciones)...entonces la autoridad estatal queda impugnada...y seremos -ahí, y entonces- abolicionistas. El punto para preguntarle a Alejandro sería si su abolicionismo es "contextual" (y en su caso, si es relacionado con una teoría de las condiciones asociadas a las precondiciones de una democracia) o si es "contextual" pero en base a otra teoría de las condiciones; o si por el contrario es "a priori" (y en base a qué clase de impugnación de la autoridad estatal)...Alejandro, estás ahí? viniste a este sitio? Saludos

AL dijo...

Mientras discutimos y reflexionamos con Nino, llega el aluvión asesino de Giuliani ¿Qué hacemos? http://www.clarin.com/politica/Massa-recibe-Giuliani-tolerancia-delito_0_1013898680.html

¿Votar al FIT? Seguramente. Si.

Anónimo dijo...

aquí estoy. En primer lugar me parece importante discutir de o sobre abolicionismo despejando ciertos lugares en los cuales se los ha ubicado desde, digamos, principios de los 90, es decir, el lugar del margen, la utopía o el romanticisismo. Veo al abolicionismo como un programa y también como un imperativo. En ese sentido podria hablarse de que un abolicionismo a priori no es incompatible con un abolicionismo contextual. Descreo de las formulas de compromiso que plantean que necesitamos alcanzar los niveles de bienestar de noruega para pensar en el procesamiento de los conflictos por vias no punitivas. Creo por el contrario que en contextos como el nuestro ello es mas urgente que la peninsula nordica. Estoy de acuerdo con una formulacion al estilo exceptio non adimpleti contractus para deslegitimar la autoridad estatal para imponer el castigo pero al mismo tiempo entiendo que aun si el estado satisfaciera las necesidades basicas de todos (y todas) aún asi procesar la conflcitivodad encerrando es antiliberal, antihumanista y en definitiva, un modo de sostener los privilegios de clase. No acuerdo con la formula menos estado mas comunidad pero tampoco creo que el abolicionismo implique eso (aunque pueda ser postulado por algunas perspectivas abolicionistas) . Me parece que el aboliconismo es totalmente compatible, y aun mas, necesita, de una solida teroria democratica en el sentido que escribe Roberto y al cual adhiero calurosamente. Finalmente creo que el únic límite legítimo al aboliconismo lo constituye justamente eso, es decir, decisiones colectivas en los terminos en que roberto la plantea, pero tambien presumo que las descisiones colectivas tomadas en contextos asi de exigentes y protectivos para críticos desidentes y opositores no irian por ese camino.

Esta semana tuve el placer de organizar aqui en parana actividades con la gente abolicionista de ltf y demas, tanto en la facultad como en la unidad penal. El amigo maxi postay decia que ningun abolicionista podria haber escrito un libro como "derecho y razon". Esa es otra razon de mi aboliconismo. El odo de construccion de las perspectivas no punitivas es necesariamente no elitista ni deja ninguna discusion en las arenas de lo indisputable. No puedo resistir eso.

Ale H

gustavo maurino dijo...

muy estimulante el comentario de Ale H.

Comparto que un abolic. a priori no es incompatible con uno contextual. Sólo diría que intuyo que sus matrices filosóficas o analíticas(sus puntos de partida, bah) son diferentes -no incompatibles.
Y, creo, una muestra de eso podría ser el propio ejemplo de Noruega que menciona Alejandro.
Cito: " Descreo de las formulas de compromiso que plantean que necesitamos alcanzar los niveles de bienestar de noruega para pensar en el procesamiento de los conflictos por vias no punitivas"....
Creo que ese juicio es compatible con un abolicionismo a priori e incompatible con un abolicionismo contextual relativo a las (pre)condiciones democráticas, pero no para defender el compromiso ese que menciona, sino la declaración inversa....me explico: este último abolicionismo diría: "sólo cuando tengamos las condiciones de noruega el estado estará habilitado a usar vías punitivas" . El abolicionismo contextual-democrático -si tal cosa existiera- llegaría en Noruega a levantar su impugnación antipunitiva... y no tendría, probablemente, mucho más que decir...Pues dicha posición opera como límite al poder punitivo, pero cuando el estado tiene "los papeles en regla" (como yo diría por el bien del argumento, que los tiene noruega) ya se traba más bien, eventualmente, del "cómo del punitivismo" y no de una impugnación al punitivismo como respuesta. Asumo que el punto teórico tendrá algo más que decir acerca del "cómo", pero también debería ser deferente a lo que la democracia decida...
Y tal vez, tal vez, el abolicionsimo filosófico (a priori) seguirá impugnando el punitivismo all the way down, incluso en noruega...pues no es contextual-democrático.
PD: cualquiera que diga que Derecho y Razón es medio flojín cuenta con mi simpatía (aunque yo no sepa por qué)

Eduardo Reviriego dijo...

G.M:
¿Entre 957 páginas no has podido encontrar el motivo de la flojedad de Derecho y razón?
A muchos críticos de Ferrajoli no le gusta la idea de este autor, de que el principio de legalidad también se extiende al poder de la mayoría, de lo que se deriva la rígida sujeción a la ley de todos los poderes públicos, incluido el legislativo, y su funcionalización a la tutela de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados. ¿Te incluyes entre ellos?

gustavo maurino dijo...

eduardo: estaba (solo) bromeando sobre Luigi a la luz de mi autoproclamada ignorancia penalística, que utilizara narrativamente en el post de hablando bajo.
Mis críticas a Derecho y Razón, y a la -para mí- paralela teoría sobre los derechos fundamentales no a sus puntos de moralidad política -que creo compartimos- sino a su andamiaje conceptual, que tiene más ataduras analíticas medio posivistas, normativistas que lo marchitan (digo todo esto, insisto, sin siquiera meterme en cosas de derecho penal)...lo que no me gustaba de Luigi eran sus postulados, preconceptos, herramientas analítico/filosóficas...pero sólo eso.

Sobre tu pregunta concreta. pues estoy recontra de acuerdo con luigi...más qué eso...me parece una obviedad (pero de moralidad política,a la luz de una teoría moral de la democracia como algo diferente a poder de la mayoría, y bla bla bla, más no presentada -como suelo entender que luigi presenta estos asuntos- como una especie de teorema autosustentable racoinal sobre el principio de legalidad, claro)

Alejandro Haimovich dijo...

para hilar finito podriamos hablar de un abolicionismo a-priori pero también democrático pues reitero que su unico limite seran las exigentes precondiciones democraticas-deliberativas de las que hablamos. Por otra parte remarco que estariamos hablando de quizas la unica perspectiva en torno a la resolución de conflictos que devuelve el poder a la comunidad via reparacion comunitaria, justicia transicional, etc, mecanismos que impliquen retornar estrategicamente las deicsiones sobre el conflicto a sus protagonistas.

Luego lo que expresa rg acerca de que la unica función de la pena
seria lograr que el objeto razone y modifique pero ahi tenemos el problema de que el castigo penal es absolutamente ineficaz para eso y creo que lo seria en cualquier contexto. Quizas alli nos seria de utilidad ir por el lado de nussbaum por ejemplo y ver que pasa con el reproche moral, la verguenza etc etc.

Mas alla de estas y otras discusiones mas que interesantes y productivas hay que volver a poner el abolicionismo en la agenda política y académica. Pues al fin y al cabo que han hecho los criminilogos criticos o los minimalistas del derecho penal por todos nosotros?

p/d_ derecho y razon tiene serios problemas, algunos de ellos ya se trabajaron en el seminario de rg el año pasado si no recuerdo mal y ademas, es poco menos que infumable.

Alejandro Haimovich dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
rg dijo...

pero ojo alej, que yo no digo que esa es la unica justif de la pena. nunca diria eso (salvo que me haya equivocado). siempre digo del reproche, porque justamente creo que la pena sirve para cualquier cosa menos que para que alguien piense, haga introspección, razone, advierta su error...

Alejandro Haimovich dijo...

robert me referia a cuando vos pones en 4) que " El objetivo de la pena debería ser muy otro: buscar que el sujeto razone, cambie de opinión, resulte persuadido y convencido del error que ha cometido".

rg dijo...

tenés razón, ahí lo corregí, estoy pensando en el objetivo de la respuesta o reproche estatal. la pena no entra, en principio, en el esquema (obviamente, todo depende de cómo la definamos, pero partamos de "imposicion delib de dolor")

Eduardo Reviriego dijo...

Gustavo Maurino:
Bueno ahora entendí.
Muchas veces Ferrajoli, con su concepción de un derecho penal mínimo, lo poco que acepta lo define, delimita, precisa, de tal forma que no es fácil seguirlo, pero vale la pena.
Por supuesto los abolicionistas no lo quieren para nada, y él ha sido muy terminante: "el abolicionismo penal constituye de hecho una regresión al estado de naturaleza, sea éste concebido como sociedad salvaje o como comunidad homologada y disciplinaria".

Santiago Mollis dijo...

El abolicionismo penal necesita abandonar ese mote injusto de utopía o idea inaplicable. No es necesario tener los índices de los países nórdicos para pensar en alternativas no punitivas. Todo lo contrario, es imperioso que pensemos medidas alternativas que dejen de reproducir las condiciones de marginalidad en las que vivimos. Dar oportunidades, trabajo y educación para no reproducir condiciones apremiantes de la vida afuera de las cárceles.
En este sentido coincido con Alejandro, el abolicionismo penal necesita una teoría democrática. Es acá donde veo una relación entre el abolicionismo y la democracia deliberativa. Ambas teorías coinciden en varias cosas: desde su concepción y entendimiento humanista de las personas, sus críticas a la manera en la que el derecho es creado por grupos minoritarios, el valor de decisiones discutidas por los involucrados y comunidades (hay que tener cuidado con esto también). Pero más allá de todo esto (faltan puntos de conexión), la democracia deliberativa es el mejor camino para que el abolicionismo se vaya filtrando en la agenda. Con esto no quiero instrumentalizar la democracia deliberativa, creo en esta y sus postulados. Hay que entender que agendas que vienen a imponer cambios sistema la necesitan de buena deliberación y tiempo. Necesitan una construcción inclusiva o de lo contrario estaríamos cayendo en lo mismo que criticamos. Pensar el abolicionismo penal entre tres o cuatro sería reproducir un error. La democracia deliberativa nos permitiría ir dando pequeños cambios y avances hacia un abolicionismo nada utópico y con mucho de real. De esta manera el abolicionismo podría convertirse en una política con capacidad de operar en la realidad y no sería nada más que el resultado de algún político abolicionista.
Repasando, no solo tenemos una relación conceptual/teórica, sino que también tenemos una relación estratégica (o por lo menos yo la veo).

Santiago Mollis dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
rg dijo...

no se santiago. uno (y vos tambien) defiende la dem deliberativa porque entiende que es un modo justificado de toma de decisiones, y no porque "pueda filtrar abolicionismo" mejor que otras alternativas. y tampoco creo que haya una relacion "conceptual" entre una opcion y la otra. el abolicionismo podría surgir de una monarquía ilustrada, y la democracia podría terminar en cosas eventualmente opuestas al abolicionismo. en lo que si estoy con vos es que hay presupuestos compartidos entre ambas cuestiones, que merecen ser explorados y puestos a la luz

Santiago Mollis dijo...

Roberto,
Yo defiendo la democracia deliberativa por ese mismo modo justificado de toma de decisiones. La posibilidad de avanzar hacia el abolicionismo lo veo como una ventaja que nos ofrece. No reduciría la DD a solo esa posibilidad. Mi objetivo es resaltar esta ventaja que nos ofrece la DD hacia una construcción que, a mí entender, es casi imposible con un sistema como el que tenemos hoy en día (con poca información, que responde a intereses minoritarios, etc..)
Al defender la DD asumo que medidas abolicionistas puedan tardar en llegar. Lo que yo creo es que un abolicionismo penal producto de una decisión tomada de manera poco representativa y democrática sería un error.
La relación "conceptual" la veo en los puntos de conexión y presupuestos compartidos. A eso me refiero cuando hablo de esa relación.

gustavo maurino dijo...

comparto lo que le dice Roberto a Santiago.
A mi me gusta la idea de la democracia (particularmente una densamente deliberativa) como umbral o límite para la justificación de que el estado puede meterse con nuestras conductas...pero dudo de que a nivel teórico (conceptual) sobre el "cómo" (mucho o poco castigo, o qué clase de respuesta ante las faltas) esa teoría tenga algo para decir en clave abolicionista (y en cualquier otra)....salvo, previsiblemente, que rechazaría que el estado pueda darse el lujo de "dejar de conversar" con quienes han realizado conductas dañosas...eso nunca, pero sólo eso, creo.

Santiago Mollis dijo...

Al igual que vos, Gustavo, yo tampoco creo que la DD nos pueda decir qué sistema (no)penal quiere. Sí nos puede orientar sobre procesos particulares,por ejemplo.
Es por eso que no digo que de la DD se desprende el abolicionismo penal. Lo que trato de resaltar es que tienen críticas que se originan de una misma raíz. Esto lo que yo llamo relación conceptual, pero quiere decir que comparten conceptos, ideas, etc.... Igualmente debería dejar de llamarla así porque genera confusión cuando creo que estamos hablando de lo mismo en este sentido.
Me quedé pensando y puedo afirmar que yo, como abolicionista, no aceptaría jamas un abolicionismo impuesto. Creo que va en contra de sus propios postulados. Ojo, puede ser que mis visiones sobre la DD me nublen el juicio y sean estas las que me imponen este filtro. Trato de repasar mentalmente a los abolicionistas clásicos y también creo que estarían en contra...

Será cuestión de seguir pensando, leyendo y plasmarlo en papel.

Alejandro Haimovich dijo...

me parece importante lo que dice roberto de la necesidad de explorar y desarrollar presupuestos compartidos y tambien lo de santiago de no pensarlos en clave instrumental. Estoy seguro de que ninguna teoria criminológica al estilo dpm es mas compatible con la dd que el abolicionismo. Al fin de cuentas no veo nada mas democraticamente robusto que el concepto de lo inacabado del amigo mathiessen

Anónimo dijo...

http://bonk.com.ar/tp/archive/1141/la-insatisfaccion-permanente

En la misma línea que los últimos posts encontré por casualidad este artículo. No tiene desperdicio.

Tomás

ccmartha dijo...

Leo este blog regularmente, confieso que me gusta me identifica lo celebro pero de tanto en tanto me encuentro este carozo imposible de masticar para mi. Que choca contra todo lo que creo y lo que soy.
Estimado RG le pido que reconsidere, no me considere a mi sino lo que digo:
Considere que no hay "una verdad" hay cientos miles de verdades como personas y hay un consenso mas o menos generalizado sobre lo que las cosas son. No hay "Un bien" y una moral hay un consenso mas o menos seguro con nucleo en los derechos humanos en lo que todos acordamos que es bueno. Y en una última instancia hay una comunidad y la necesidad de convivencia. Nada mas.

Yo no creo que esté bien llamar a un transgresor o un transgresor grave de nuestra convivencia a que confiese o se arrepienta porque su moral y su verdad no concuerdan con las nuestras. No tenemos ese derecho. Lo podemos convocar a la convivencia, lo podemos convocar a que reconsidere sus acciones pero no y repito NO sus opiniones ni sus creencias ni sus valores. Detrás de esa pretension se encuentra la inquisision, porque acordemos,...las benevolentes palabras del abolicionismo se ven muy bien en los libros de texto tan hermosas como la letra de nuestra constitucion sobre el papel de la carcel, pero hay que ver en los hechos en la fria maquinaria occidental y bajo el influjo de los intereses de clase y de la corrupcion que afectaria su sistema tanto como el actual y vigente.
Honestamente le digo. Le mando muchos saludos

Facundo Morales dijo...

Estimadxs, es más que interesante este debate. Creo que se debe repensar la justificación de la pena y sobre todo la pena privativa de la libertad, pero me gustaría hacerlo desde una visión un tanto utilitarista: ¿verdaderamente la pena puede hacer que el sujeto razone sobre el ilícito penal? ¿Hasta que punto es una cuestión de persuasión cuando el Estado no le brinda a muchos hombres y mujeres lo mínimo para que pueda vivir dignamente?. Temo para mi que muchos de los ilícitos penales son una forma de inserción social para aquellos que son excluidos. La criminalidad es una economía ilegal e informal que el estado no soluciona, porque se queda en la fase violenta del delito (el hurto, el robo, el homicidio, etc.) pero muy pocas veces ve que - en muchas ocasiones - detrás de ese delito se encuentra un mercado que demanda determinados bienes ilegales.
Saludos

Anónimo dijo...

A mi juicio, el gran aporte que intentó realizar Nino con su teoría consensual de la pena fue el de pensar el derecho penal desde una mirada más amplia, profundamente influida por las discusiones propias del "tort law". En esto, él se apartó radicalmente, por ejemplo, del John Rawls de "Two concepts of rules" y de tantos otros pensadores que hacían girar las discusiones penales sobre los conceptos de culpa y reproche.
Esta gran intuición de Nino, sin embargo, anclada en la noción de consentimiento, no habría sido desarrollada en toda su dimensión (seguramente, por falta de tiempo). En particular, pienso por ejemplo en las innumerables analogías que podrían trazarse entre los modos como funcionan los mercados económicos (más o menos liberales, más o menos centralizados, etc.) y el modo como puede funcionar un sistema penal que reparte cargas y beneficios entre sus destinatarios. Según cómo se conciban unos y otros, se concebirá asimismo la noción de consentimiento y el potencial rol justificatorio que podría llegar a desempeñar. Tomar estas implicancias en cuenta puede ser de gran ayuda para comenzar a zanjar preocupaciones como las que manifiesta Facundo Morales.
A todos, gracias por la discusión suscitada!

El Imparcial del Norte

rg dijo...

martha, yo diferenciaria entre cuestiones de moral privada y cuestiones de moral publica. sobre las primeras, nada que decir, cada uno con lo suyo, sobre las segundas, hay espacio para que la comunidad reproche, sobre todo cuando las normas nos tienen como autores a todos. por que me reprochan? porque vos mismo dijiste y firmaste que tal cosa no habia que hacerla. asi que pedi disculpas, y repara lo que hiciste

Anónimo dijo...

A propósito de lo que objeta martha y de la diferenciación que hace RG entre moral pública y moral privada (con la que acuerdo), habría que ver en particular cómo puede operar el reproche en algunos casos puntuales. Por ejemplo, si un individuo que está a favor de la abolición de la propiedad privada (digamos, por ser un marxista a ultranza), viola una norma que la protege bajo cierto tipo de pena, ¿qué debe (o puede) decirle el Estado en nombre de la ciudadanía que ha promulgado dicha norma? ¿Debe (o puede) decirle que existen razones para entronizar el valor de la propiedad privada y darle un manto especial de protección? El marxista, seguramente, y con razones más que atendibles, objetará esta idea de reproche. De modo alternativo, ¿debe (o puede) el Estado simplemente reprocharle el haber desobedecido una norma sancionada democráticamente, más allá de cuál sea su contenido específico? Si ese fuera el caso, entonces también estaríamos ante un problema, ya que existen normas irrazonables que han sido democráticamente sancionadas. En cualquier caso, si los límites entre lo que el Estado puede reprochar y lo que no sólo pueden ser trazados remitiéndonos al principio de Mill, pero los límites entre lo público y lo privado dependen a su vez de lo que vaya decidiendo paulatinamente la voluntad democrática, volvemos a enfrentar aquí una aporía.

El Imparcial del Norte

Anónimo dijo...

Coyuntura, oh soy un buey. ¿Recuerdan los debates por la Ley de medios http://goo.gl/8zfdgc? ¿y sobre la "Democratización de la justicia" http://goo.gl/ziWbF?

En su momento se cuestionaron estos debates, no en tanto debates sino en torno a la exigencia de que realmente fueran públicos. ¿El proceso electoral en ciernes privatizó aquéllos contenidos esenciales, aquellas exigencias? Como quedó claro en el segundo proyecto; en la elección de Consejeros. Y sobre el primero, solo se discute si la sentencia de la corte llegará antes o después del 27/10.

Dejando al margen el hincapié en los errores y mamarrachos y apartando ese finalismo que siempre leemos en los análisis sobre el gobierno ("lo que empieza mal, termina mal", o: "lo que no es propio, es impropio" -la impostura). Pareciera que en primavera llegó el otoño; y todos vuelven a sus casas. Y lo acaso público dio paso tal vez a lo privado.

¿Imaginamos otra manera diferente para que las cosas no se devoren nuestros proyectos? Yo no creo que cunda en cada lugar de la sociedad ese examen de conciencia que caracterizó a los intelectuales durante estos 10 años. Lo público o cuasi público no lo es a condición de que haya un aprendizaje, por lo menos no es así para todos, en su verdad. Aprendizaje, enseñanza, publicare. Y algo así terminó muchas veces, en palabras de algunos, como loas al voto calificado, como si ese fuera el cierre perfecto para salvar cualquier proyecto público.

Por lo menos, grandes lobbistas privados mostraron sus lenguas en una audiencia pública, ¿la contrapartida fueron las cámaras ocultas a los funcionarios?

No sé si este era el saldo que buscaban los críticos y los que no supieron cómo defender mejor a la ley de medios y a la democratización de la justicia.

Besitos.

ccmartha dijo...

Roberto, no conozco la teoria consensual de Nino, disculpe si no le respondo a tono con su asercion. Pero le digo, sí la comunidad tiene todo el derecho al reproche -de hecho lo hace todo el tiempo, y no solo en lo publico sino tambien lo privado. Pero otra cosa otrimísima cosa si me permite es avanzar sobre la libertad de conciencia incluso para un transgresor grave etiquetado como criminal.
Podemos discutir si el estado tiene o no derecho a privar de libertad fisica a un delincuente transgresor llamelo como quiera pero estoy segura que no tiene derecho de avanzar sobre su libertad conciencia. Es la ultima frontera que asegura la renovacion de una sociedad, su evolucion. Porque casi seguro y casi siempre la transgresion sera disruptiva en la sociedad y destructora, como en el caso del acusado Mangeri. Y en otros en algunos asiladisimos sera progresiva y evolutiva como puede ser la lucha de los derechos al aborto seguro. Como puede darse en las revoluciones... o tantos muchos casos donde las leyes y los consensos vigentes son injustos.

Estoy de acuerdo en un todo sobre el valor del arrepentimiento y del perdon, pero tambien estoy segura que Ud coincidira conmigo que esos actos deben darse en situacion de absoluta libertad y no bajo el apremio de un estado asimetricamente mas fuerte que el condenado y que maneja conmutaciones o no de penas, castigos alternativos o no. La puerta de la opinion personal y de los propios valores no es una puerta que debe abrirse al estado mucho menos la de la confesion por los mismos motivos.

Muchos saludos y gracias por dejarme dar mi opinion tan disruptiva en este foro

PD (No tanto como la de Besitos que no se que hace en este post)

Anónimo dijo...

Roberto, tu artículo al que me referí en el comentario anterior me llevó a repasar el debate Nino-Zaffaroni (que no leía desde que cursé derecho penal ya hace como tres años), y, con asombro terminé reconsiderando algunas de las propuestas del Zaffa, a las que ultimamamente miraba con desconfianza.
La respuesta de Zaffaroni a la crítica de Nino me parece contundente, sobre todo en los siguientes puntos (que yo también encuentro cuestionables, y creo que Nino en su tercer escrito no logra superar las objeciones que le hace Zaffaroni):
-Nino no distingue entre coacción directa, coacción reparadora y pena;
-Asume -por "sentido común"- que la pena tiene un efecto preventivo eficaz, y sostiene que en todo caso habría que probar que no lo tiene;
-Otorga a los sistemas penales una presunción de legitimidad por su orígen democtrático;
-Destaca el valor de un sistema penal eficaz como paliativo de la anomia generalizada que sufre una sociedad como la nuestra.

Zaffaroni, partiendo de su visión agnóstica sobre la pena, mantiene como ideal el abolicionismo y como propuesta realizable en el corto plazo el minimalismo (el derecho penal como dique contenedor del poder punitivo - la labor del juez como freno garantista a los abusos del poder ejecutivo). Dicha concepción me genera un problema, que es el que siempre marcás: qué hacemos con las miles de condenas que firman los jueces (incluido Zaffaroni) todos los días? Si avalamos su concepción del sistema penal, éstas serían un mal necesario, y los condenados sujetos desafortunados a los que les toca llenar la cuota de condenas mínima que requiere el sistema -en definitiva, la persona como medio y no como fín en sí misma-. No queda duda del cinismo de dicha concepción, y de lo horrible que es la labor del juez en ella.
Pero qué otra alternativa es posible en el mediano plazo, sin caer en la utopía (porque, en definitiva, hoy en día lo es) del abolicionismo, ni tampoco en otorgarle -como hace Nino- valores a la pena que en verdad no tiene?

Tomás

Anónimo dijo...

Cierran cárceles en Holanda por falta de presos!

http://www.blogdeoaxaca.org/2013/05/holanda-cierra-carceles-por-falta-de-presos/

Anónimo dijo...

No sé qué hago en este post. Me publican algunos de mis comentarios, por lo tanto quisiera agradecer por ello.

¿Puedo justificarme con ccmartha?

Los espacios académicos dan sentido y pertinencia a estos debates, pero yo creo que el escenario político es primordial. “La política pública es el espacio de confluencia de fuerzas en el que los actores confrontan proyectos ideológico-políticos; movilizan y defienden intereses; discuten u ocultan temas que afectan diferentes formas de comunidad; buscan negociar, llegar a consensos, neutralizar o fortalecer posturas y promover ciertos tipos de decisiones” (Lozano, 2008: 17).

Adelanto capital (asumiendo el riesgo de que no se conozca mi comentario): para mí no es casual el momento de estos debates sobre el legado de Nino. En el mismo tono, creo que hay una teatralización en los desacuerdos con el pensamiento del gran Zaffa; como en otro tipo de argumentaciones que esquivan el punto en común en los debates.

Creo que el espacio académico en su conjunto presiente la pérdida de escenario político que las iniciativas públicas del kirchnerismo implicaban.

Ahora todos los actores políticos vuelven sobre sí llenos de recuerdos y lirismo. ¿Qué vendrá?

Besitos.

Anónimo dijo...

Besitos, una ingrata sugerencia que no espero tomes a bien: por favor, volvé al otro post, que al menos ahí tus delirios pasan más desapercibidos. ¿Así que, según vos, los debates en torno al legado de Nino no obedecen a una mera casualidad? Por si no lo sabías, el pasado 29 de agosto se cumplieron ni más ni menos que 20 años del fallecimiento de este gran jurista... Ese es el motivo primordial por el que tanto en Argentina como en otros países se está rediscutiendo su legado (el cual, dicho sea de paso, nunca se dejó de discutir).
Por ende, ¿a dónde apunta tu sospecha? ¿A qué casualidad te estabas refiriendo? ¿Cuál es tu imputación concreta? ¿Acaso Gargarella, Maurino and company, según vos, están montando una campaña para desprestigiar a Zaffaroni y a otros adalides del movimiento de Justicia Legítima? ¿Acaso en esa campaña, según vos, utilizan a Nino como ariete? ¿Qué estás sugiriendo, Besitos? ¿En qué estado se halla tu paranoia típicamente kirchnerista?

El Imparcial del Norte

Anónimo dijo...

El Imparcial me responde con que el "29 de agosto se cumplieron ni más ni menos que 20 años del fallecimiento de este gran jurista", ¿no es un abuso de la obviedad y lo evidente demasiado capcioso?
Yo simplemente somete a un análisis político lo que para vos es una efeméride.

Anónimo dijo...

Imparcial, no identifiquemos a la locura de besitos con el kirchnerismo. Si queremos discutir con el kirchnerismo, de manera seria, pongamos como punto de referencia a Wainfeld, Gonzalez, Forster, etc. (aclaro que no son autores que me vuelvan loco).
Lo que hacés es lo mismo que identificar al antikirchnerismo con los fachos que escriben que hay que matar a todos los wachiturros en el foro de lanación.

Tomás

Anónimo dijo...

Qué es para usted, Tomás, el espacio académico, necesitas definirlo en el presente. Mi análisis sobre el homenaje a Nino no es posmoderno: pienso en lo simbólico. Ninguna paranoia, seria interesante que lean a Szondi muchos de los que usan ese lenguaje medico de manera crítica.
Besitos

Anónimo dijo...

Entonces lo tuyo, Besitos, simplemente obedece a un mero capricho creativo. "Hagamos lo que se nos antoje", parece rezar tu premisa. ¿Qué otra confesión necesitábamos para terminar de relevar las pruebas en tu contra?
En cuanto a lo que afirma Tomás, sólo diré que nunca identificaría al kirchnerismo con los dichos de Besitos. Sólo por mencionar a uno de los intelectuales de la lista, el discurso de Forster, por ejemplo, nunca incurriría en las necedades que invoca Besitos. Eso está más que claro.
Dicho esto, sin embargo, nada parece desmentir mi impresión de que la paranoia que invade a Besitos se replica incesantemente en cierto votante kirchnerista promedio, que es en definitiva el que se encarga de revalidar en las urnas la vigencia del actual gobierno. Si esta paranoia ha sido gestada desde las autoridades políticas del kirchnerismo, desde sus ideólogos, desde sus medios periodísticos afines o simplemente desde las bases de su movimiento, sinceramente no me atrevería a aseverarlo. En cualquier caso, la paranoia está. Y aunque en muchos casos pueda tener algún viso de realismo, creo que ninguno de nosotros, personas de buena fe, tenemos por qué seguir soportando que la sospecha se levante sobre nuestras intenciones. Creo que desconocer esta paranoia, o simplemente relegarla a un lugar intrascendente, como si se tratara de la aleatoria característica de algún lobo suelto en París, de ninguna manera ayuda en la tarea de comenzar a poner las cosas en el lugar que les corresponde.

El Imparcial del Norte

ccmartha dijo...

Hay un punto en este debate que es el importante (Paso de la discusion de/con besuqueir@) y el punto es si el estado tiene derecho a encerrar a una persona o no. Si no tiene ese derecho es como con la esclavitud, no importa cómo, hay que sacar a los presos de sus carceles. A los mas complicados mas detestados deberá re-insertarlos en algún lugar que no los conozcan, proveerles otra identidad e incluso un modo de vida. Ya que la víctima podra tomar venganza en vistas de la erradicacion de la carcel, e incluso haciéndose cargo de todos los costos y gastos de reparacion. O no.
A los menos detestados la sociedad debera reabsorverlos como pueda o recurrir a organismos de vigilancia adicionales. Y no faltará el seguro de crimen en caso que uno haga una macana importante y que el seguro se haga cargo. Todo esto lo denominado por aportador de este foro como el estado de naturaleza.-
Si los abolicionistas tienen la manera el modo de hacer que ese estado de naturaleza no se de, gracias a la persuacion y a hacer reflexionar, tienen la solución en sus manos: Pueden (deben) iniciar las campañas de persuasión ya, sin necesidad de cerrar ninguna cárcel, ya los delincuentes dejarán de delinquir como en Holanda en el que las carceles se cierran.... Y no habrá mas problemas. Y no habra mas discusion.

Otra cosa es que formen abogados o jueces sacapresos con una teoría mal cocinada -a mi criterio- que no está muy claramente fundamentada, que no fundamenta fuera de toda duda porqué el encierro es inadmisible, que no demuestra claramente cómo evitará la reincidencia en criminales peligrosos.
Si con un acompañante terapéutico o con una camarita google glass o cómo.

Para los que dicen que no sirve la pena les digo una sola cosa "Tolerancia cero" en el estado de Nueva york, no me gusta pero allí está.

Hago salvedad y reserva de que no tolero la violacion de los derechos humanos en las carceles, ni la tortura ni la aplicación de la cárcel a todos los delitos. Que sin dudas necesitamos más escuelas y menos rejas. Bien podrían comenzar una campaña de habeas corpus en la justicia y reclamar por la violacion de los derechos humanos de los presos.... Y de paso los abolicionistas deberian contemplar a los psicoticos internados contra su voluntad,... que tambien fueron víctimas de una sociedad injusta y muchos de ellos víctimas de esos que estan en las cárceles,....

Saludos

Anónimo dijo...

El Imparcial del Norte siempre me retruca cuando no tiene cartas. Y esta vez no le entiendo nada. Es más, no pude terminar de leer su comentario -que me disculpe si le respondo sin haber hecho una lectura completa del mismo, ¡pero es como escuchar a Carrió hasta el final!

Me llama la atención esa insistencia en compararnos con un Forster o (en otro intercambio que tuvimos) con Carrió o Cabandié. A ver si entiendo: ¿te identificás con Carrió, por lo tanto todos los que te discutimos somos unos Cabandié? Forster nunca incurriría en mis necedades, ¿y porqué alguien o yo mismo debiera esperar que recurriera a mi inteligencia? ¿Acaso cuando Carrió habla, sentís que está recurriendo o invocando tu inteligencia?

No hay ningún capricho en preguntarnos a la luz del presente: qué es el espacio académico, ¿qué es?. ¿Es un lugar privado o público? ¿Cuál es la función política del intelectual? Yo lo imagino como una gran biblioteca. Ahí, un diccionario; ahí, Un país al margen de la ley. Tal vez porque la tarde es agradable puedo sentarme a leer a Nino. Tal vez porque estoy cercado por la necesidades y luchando contra mis sueños y esperanzas por un poco más de estudio, de conocimiento que ensanche mi horizonte... El escenario político y personal es ineludible. Yo me imagino que esto les pasa a los que tienen un espíritu más ancho que el mío y una luz más grande e, imaginando que les pasa esto, experimento una nueva intimidad más propia que desconocía y soy yo...

Nino en una remera como el Che. Podría ponerme esa remera, ¿y si alguien me dice que eso es el triunfo del capitalismo? -Es un paranoico. (Leer a Szondi, por favor, oh médicos)

Yo digo que no es casual este homenaje. Que muchos espacios académicos están volviendo a casa. Que la perspectiva (autocumplida) de un fin de ciclo trae congoja.

Besitos