30 oct. 2013

(Fallo Ley de Medios 2) Sobre niveles de escrutinio y presunciones

Sigo leyendo con detalle el fallo sobre Ley de Medios, y ahora tengo algunas cosas más claras.

Tengo un acuerdo general con la filosofía del caso, la jurisprudencia que cita, los autores que cita, etc. Eso es muy importante, porque habla de un amplísimo marco de acuerdos con lo que se dice en este caso, y lo que se dijo en otros ya decididos (desde publicidad oficial a acceso a info, a consultoras privadas), y lo que se dirá en futuros casos. Hablamos entonces de democracia deliberativa, debate robusto, regulación estatal, límites sobre los grandes grupos, etc.

Tengo, de todos modos, un desacuerdo significativo con el modo en que la Corte se acerca al caso, el tipo de escrutinio que aplica, el modo en que lee las "presunciones de inconstitucionalidad," y algunas de las conclusiones a las que llega a partir de allí. Esto me lleva a pensar (lo aclararé en post posteriores) que en lo personal podría haber firmado una parte importante de las consideraciones que se hacen en el caso, pero dejando muy en claro que la mayoría se está equivocando en los modos en que leen las "sospechas" y "presunciones."

Se trata de un caso de libertad de expresión, desde el arranque, y no dependiendo de lo que digan las partes, o si lo dicen bien o mal. Esto último determinará si tienen razón o no en considerarse afectados. Pero eso no quita que se trata de un caso de libertad de expresión, y de los más importantes: El caso tiene una importancia similar a la Reforma de la Justicia, o la Reforma Electoral, o la Reforma de los Partidos Políticos, o la Regulación de la Protesta. Cualquier regulación en estas áreas, u otras similares, exigen un escrutinio estricto, presunción de inconstitucionalidad, sospecha sobre la regulación.

Y decir esto es totalmente compatible, insisto, con decir que, luego de aplicado el escrutinio estricto, la parte no es asistida por el derecho, o no lo es en una mayoría de los casos. Pero el escrutinio, hoy, está mal enfocado y mal entendido (cosa que queda muy en claro cuando la Corte se esfuerza por hacer lo que no puede hacer bien: distinguir este caso del enfoque que tuvo en el caso "Río Negro," en donde había decidido de acuerdo los criterios que aquí suscribimos). Por lo demás, este acercamiento, diferente del que propone la Corte, requiere también una lectura distinta sobre la cuestión de la práctica efectiva de la ley, que la Corte ha diferido para analizar más adelante. La seguimos.

37 comentarios:

Anónimo dijo...

Y que no se compadece con lo que la propia Corte hizo en Arriola. Si yo mal no recuerdo, uno de los argumentos que utilizó para llegar a la inconstitucionalidad en ese caso fue que la punición había fracasado como mecanismo de prevención.

Anónimo dijo...

Respecto del último punto que nombrás está muy bien el voto de Argibay. Allí demuestra porqué obligar a desinvertir, en este caso, implica una violación a la libertad de expresión en sus dos dimensiones. Dice muy bien que de ese modo los "receptores" de la información podrían verse privados de obtener información crítica sobre el gobierno.
Si la Corte hubiera aplicado el mismo estándar que en Arriola podría haber llegado a la conclusión opuesta a la que llegó. La ley, lejos de ampliar el elenco de voces, lo ha reducido y ha reforzado el capitalismo de amigos llevado hasta el peor de los extremos. Aun cuando Clarin no haya desinvertido la aplicación práctica de la ley fue frustrada por las formas indirectas de "mono u ologopolizar" el mercado de voces por parte del gobierno.
Ese era el ámbito para aplicar el escrutinio estricto. Y esto Argibay también lo ve cuando menciona el conflicto entre Clarin y el Gobierno como marco fundante de la ley. Hubo allí aplicación de escrutinio en el buen sentido.

Anónimo dijo...

Mmmm, no estoy muy de acuerdo con lo que decís.
Del lado de Clarín, más que la libertad de expresión (que sí habilitaría un escrutinio estricto), me parece que lo que está en juego es la libertad de empresa.
(Todavía no terminé de leer el fallo, confieso)


rg dijo...

pero esa debe ser la conclusion del fallo, en todo caso, no la premisa!!! ese es el quid!!

A. dijo...

y cuál es tu conclusión?

rg dijo...

aprobado general al fallo, pero con reservas que estoy viendo

A. dijo...

ok, gracias por responder.

Gustavo Maurino dijo...

a ver si puedo plantear una discusión con el punto. Parto de la base de que hay un tema compliqueti con el escrutinio estricto (en abstracto) a nivel conceptual, que lo hace delicado:el punto de que hay que ser cuidadosos sobre cuándo aplicarlo -dado que pone una sospecha contrademocrática sobre la decisión del congreso, etc.. La idea, entonces, de que se aplique cuando hay una norma o práctica que prima facie parece persecutoria o lesiva en base a algunas categorías protegidas contra abusos (minorías en general, o víctimas de abusos en general) está bien en principio, creo. Proyectar el escrutinio estricto a cada vez que un derecho fundamental esté prima facie afectado es menos digerible para mí (amplia mucho la sospecha, pero se podría hacer algún argumento sobre derechos que sean precondiciones, etc....lo reconozco, aunque no esoty seguro de que quisiera firmar eso tan plenamente). Sobre esa base entonces, que yo comparto, el análisis del voto mayoritario consiste en ver primero si prima facie hay una conducta que aparezca dirigida, apuntada, a una categoría vulnerable, que sí encontraba clara y presente en "rio negro" (el disidente político) y no encontraba en "Ley de medios", pues compra que la ley aparece prima facie orientada a buenos fines de derechos, sin impacto ni destino persecutorio.
Hasta ahí creo que los sigo. Hasta ahí.
Eso no quiere decir que no se afecte la lib. de expresión (pero creo que no quieren decir eso), sino que no se afecta de la manera persecutoria de "rio negro", ni con la especial intensidad de hacer desaparecer el medio....Dado que no hay persecusión prima facie, ni amenaza prima facie de separación, lo que hay que ver, dice la corte, es si la afectación indirecta (vía patrimonial) es aceptable -porque la ley es razonable, o no.
Pero sin sospecha, ni inversión de la carga de la prueba, ni test agravado de razones para la ley... Y no me parece mal, en principio. Quiero decir, no creo que la ley de medios en cuestión sólo debiera ser considerada constitucional en base a que no hay medio menos restrictivo que ese, o que hay un compelling interest, etc...(aunque tal vez se pudiera argumentar a favor de la ley incluso con tales restricciones...no lo sé).

rg dijo...

ok, veo la diferencia. no se trata, para mi, de escrutinio estricto cada vez que un derecho x esté en juego, sino...Es lo que tenemos que definir. En usa, luego de siglos de discriminación a mujeres y afroamericans, tenia sentido empezar por ahi (estricto a afros, intermezzo a mujeres, ponele). en argentina? ahi tenes que argumentar. tu idea de norma prima facie persecutoria o categorias protegidas me parece rara, mas bien inaceptable. en ely la presuncion en contra es en las cuestiones procedimentales primero. en nino pasa por las bases del sistema democratico, que me parece que da una vuelta "argentina" si queres, o especialmente interesante para la argentina. es la que usaria yo (un ely nineado, digamos)

gustavo maurino dijo...

ahhh, agora comprendo mejor tu punto. Con la vía ely/nino para armar el escrutinio estricto tenés un recontra punto para operar la teoría de cuándo/cómo aplicar escrutinio estricto: potente, pero limitada, y recostada en la democracia. Grosso (pero, me parece, más original de lo que vos mismo suponés...creo que no está escrito así, por nadie, ni por ely ni nino, aunque sus teorías pudieran "pedir" eso)

Lo de categorías protegida + persecucion no era mi idea, sino mi reconstrucción de la idea de la corte...que bien puede no ser la mejor, ni la que mejor asume los desafíos argentinos, claro. Pero tampoco es caprichosa o excéntrica, (sino, en un punto, relativamente clásica, y que funcionó bien desde Hooft para aquí, desconctada del punto democrático, que bien iluminás para todos, aunque a vos te parece obvio...jejeje obvio como a messi apilarse 5 muñecos en una jugada).

En todo caso, si te sigo bien, postularías un escrutinio estricto y cuidadoso, pero en un caso como el de la ley de medios -basada explícitamente en un ideal democratizador en el diseño- no irías tan lejos como para reclamar compelling interest, o inexistencia de medio menos gravoso...o sí?


rg dijo...

grande gus. ante todo, no quise decir excentrica (dije rara, no lo es, pero si creo que debe precisarse). lo que yo digo si esta escrito, es una simple precision sobre las categorias de nino sobre control de const, que obviamente son dependientes de una determinada lectura de la democracia (y por eso agrega moral privada, y por eso no lee procedimientos como ely). y si , escrutinio estricto con todas sus implicaciones, pero yo creo que la ley lo pasa, pero lo que sale no es identico a lo que le sale a la corte

Julio dijo...

Un par de comentarios sobre el post de Roberto, que comparto casi en su totalidad.

a) Como dice Schauer, una cosa es el ámbito de cobertura de un derecho y otra cosa el ámbito de protección. Hay expresiones que están en el ámbito de cobertura de la libertad de expresión, y que por lo tanto su reglamentación se analiza conforme a los estándares de este derecho, pero que al final del día no están protegidas por este derecho (por ej., las afirmaciones falsas sobre funcionarios públicos emitidas con dolo). Lo preocupante del voto de Lorenzetti y Highton es que parecen creer que se trata de un caso en el que las pretensiones de Clarín ni siquiera entran en el área de cobertura de la libertad de expresión.Lo pienso, lo pienso, y no entiendo la relevancia de si afecta la subsistencia económica o no para encuadrar el caso en el área de cobertura de la libertad de expresión (distinto es el tema de si la libertad de expresión "protege" a Clarín).

b) Entre el control absolutamente deferente de las reglamentaciones de la libertad de empresa al escrutinio estricto en ciertos temas de discriminación y libertad de expresión hay un abanico enorme de posibilidades. Lorenzetti y Highton optan por el escrutinio más deferente posible (porque ven un caso de libertad de empresa).Le sacan un porcentaje de tus licencias, le obligan a desprenderte de las señales de cable, le incumplen los plazos de las licencias y eso lo vamos a analizar como si se tratara de una regulación sobre horario de cierre de los comercios? Es el escrutinio más deferente posible, eso es grave y peligroso a futuro.

c) Highton y Lorenzetti ignoran el contexto en el que se dictó la ley que tan bien destaca Argibay. Teniendo en cuenta las prácticas argentinas (a nivel federal, provincial, y municipal) en materia de libertad de expresión, se justificaba un escrutinio más intenso, más serio, menos deferente (que es lo que de alguna manera propone Petracchi en un voto mucho más razonable y equilibrado).

d)Insisto, el tema no es el resultado del caso, sino los argumentos y el tipo de escrutinio utilizado. No hacía falta para resolver el caso proponer un escrutinio tan deferente, como bien lo demuestra el voto de Petracchi.

Juan N dijo...

RG, creo que hay algún problema en tu idea del escrutinio estricto. Exigir un escrutinio estricto de una ley que modifica un status quo, parece razonable si ese mismo status quo goza de una gran presunción de legitimidad democrática y si en los hechos puede advertirse que se trata de un régimen abierto amigable con el debate robusto desinhibido (y todos los adjetivos que quieras poner). Pero cuando, como en el caso, el status quo supone un régimen legal consagrado en parte en una ley de facto y que tiene pocas virtudes democráticas -dado que permite la concentración oligopólica, la censura, las sanciones discrecionales, etc- no parece sensato defender teorías que dificulten la implementación de reformas. Acá me parece que endurecer el escrutinio sobre una nueva ley de medios, implica fortalecer la vigencia de la ley de la dictadura-menem. No veo que eso sea muy favorable a la libertad de expresión.
Por otra parte, coincido con Maurino, creo que lo que decís se puede extraer de un mix entre Ely y Nino, pero no es ninguno de los dos en estado puro.

martha c.c. dijo...

Dice perfil en esta nota

En la Ciudad de Buenos Aires, el Grupo Clarín debería vender Canal 13 o Cablevisión. Si bien Canal 13 es la compañía que siempre reflejó mejor su imagen, la firma no es la que le representa los mayores ingresos. En el caso de que los directivos del grupo analicen la situación con la calculadora a un lado, la decisión sería fácil: quedarse con Cablevisión que es el gran recaudador para el multimedios.
[...]
Asimismo, y según consigna el propio Clarín, AFSCA definiría además qué señales de contenido audiovisual venderá, entre TN, 13 Satelital, Magazine, Metro, Volver y Quiero Música en mi idioma.


Entonces si este fallo implica la salida del aire de canal 13 y TN porque es una empresa con fines económicos obviamente y cuidara su negocio. Alguien me explica en qué punto la corte preservó mi libertad a informarme?

Y este fallo se da a conocer a dos días de la rotunda derrota en las urnas dandole un aire impensado a este gobierno? Y me dicen que no hubo pacto?

Cada día mas decepcionada de la democracia del sistema y de la eterna farsa en la que nos hacen participar como convidados de piedra.

Les tengo que dar la razon a los anarquistas de aquel foro de filosofia de la UBA en el 96,...le tengo que dar la razon a Borges.... Saludos

rg dijo...

juan, gracias. pero, primero, lo que digo es mi interpretacion natural de nino, que es el que suscribe el esquema de ely, modificado. fijate cuales son las modificaciones y por que. yo solo las preciso (la primera excepcion sobre todo). sobre lo segundo, que es mas importante, bah, tu primer punto. el escrutinio estricto sobre la ley de organizacion de la justicia debe ser estricto (para nino, para ely) por mas que fuera el caso de que la ley de org. salio de un sistema no democratico, y que la justicia funciona como la mona. escr estricto es totalmente compatible con decir que no hay problemas con la ley

Unknown dijo...

Coincido con RG. El escrutinio estricto no es un tema menor y, aún cuando lleguen al mismo resultado, no es bueno (a mi modo de ver) pensando el fallo como precedente a futuro dejar sentado que en una ley que regula tan claramente los medios "no está en juego la libertad de expresión" y el escrutinio es totalmente deferente.
Ademas, esto va contra los criterios de la Corte IDH que dejó claro, junto a la RElatoria, que la regulación de los medios de comunicación ES regulación de la lib de expresión y que ADEMAS el sistema interamericano exige EN CUALQUIER RESTRICCION de este tipo escrutinio estricto

Unknown dijo...

El fallo de la Corte no puede pensarse sólo para hoy, sólo para el gobierno K, sólo para este momento coyuntural. Y, desde esa mirada, es deseable receptar la jurisprudencia del sistema interamericano en el sentido de que el escrutinio debe ser estricto. Esto aunque es evidente que esta postura complica un poco más el test de constitucionalidad en el caso concreto. Sin embargo, vale la pena y, ADEMAS, es muy peligroso decir así como dicen L y H que NO ESTA EN JUEGO la lib de expresión cuando fallos de Corte y de Corte IDH dicen claramente que la regulación de los medios siempre implica regulación de la lib de expresión (lo que es, además, más que evidente)... a no dudar que era IMPRESCINDIBLE evaluar si con esto se acallaban voces o, por el contrario, se ampliaba y fortalecía el debate.

rg dijo...

la presuncion de const de una ley que distingue entre blancos y negros, luego de una discusion enorme, sigue siendo baja

Anónimo dijo...

1. El caso jurídicamente era fácil, lo complicado era la política: por es Clarín.

Juridicamente era lo clásico: "el estado paga, pero no va para atrás": nadie tiene derecho al mantenimiento de un régimen específico ni a una ley ad hoc.

Y procesalmente se liquida con la referencia a que Clarín no probó que se afecte la sustentabilidad.

2. Es obvio que el caso trata la libertad de expresión en la "dimensión social". De eso habla la lsca.

3. Ahora, la presunción de ilegitimidad o de afectación de derechos -individuales o colectivos- porque se trate de la regulación de la "comunicación" y la "libertad de expresión" no surge de ninguna norma constitucional.

Si no indican cuál norma en nuestra C.N. los sustenta, hablamos de derecho natural o preferencias filosóficas.

4. Si esa presunción surge de una filosofía política, me parece reaccionaria.

La ley proviene de una decisión de la representación popular (q aun viciada, etc. es la más legítima q hay) que, justamente, pretende ASEGURAR la libertad de expresión.

Así, no hay motivos para presumir su ilegitimidad (o mirarla como categoría sospechosa o invertir la carga de la prueba, etc.). El que se queja, que lo pruebe. Y a Clarín tan poco afectaba su libertad de expresión que recién durante el iter del proceso introdujo la cuestión (¿mala abogacía? tal vez).

La teoría politica que postule la ilegitimidad de una regla con autoridad democrática que dice regular en pro de derechos fundamentales, presupone que la NO REGULACIÓN es prima facie superior valorativamente. Y eso es neoliberal o anarquista (pero como estamos en el capitalismo, dejamos de lado esta simpatica posibilidad). En fin, que podría parafrasearse así: "achicar las regulaciones -el Estado- es agrandar la felicidad -La Nación-.

Tito

rg dijo...

el problema no es mio, tito, sino de la corte, que a) cita una filosofia particular sobre la lib de expresion, y b) arma una teoria sobre las presunciones que me parece cuanto menos extrania, en el peor de los casos indefendible. pero insisto, una vision mas exigente no tumbaria la ley, no lo haria yo al menos, pero si me acercaria a ella de otro modo, con implicaciones. las regulaciones se tienen que agrandar, pero no cualquier regulación, sino las que sirvan para la pluralidad de voces (claramente, vila manzano no contribuyen a eso como alternativa a clarín)

Anónimo dijo...

RG, creo que el error de tu tesis de invertir la presunción de legitimidad en reglas democrpaticas con pretensiones antimopólicas es manifiesta, pero ya lo discutimos en otra oportunidad.

Decís:

1. "no cualquier regulación..." Obvio, pero ¿quién decide? en esto la mayoría de CS dice lo obvio: decide el Congreso. Puede haberlas mejores y mas idóneas a la situación tecnológicas, pero los jueces no legislan; las reglas las eligen los políticos.

2. "claramente, vila manzano no contribuyen a eso como alternativa a clarín". Obvio, es más, fueron socios en boicotear la ley financiando la oposición, operando el día de la sanción, etc. Vila comparó al gobierno con la dictadura... Ahora, esta es una reflexión política porque si cuestionamos el contenido de lo que expresan (deleznable para mi) violamos sus libertad de expresión.

La construcción política de medios de comunicación democráticos requiere como condición necesaria que se limite a Clarín, pero de suyo no es suficiente.

Tito

Anónimo dijo...

Che, pero ¿no será mucho estar postulando un "escrutinio estricto" porque se le está intentando limitar la "libertad de expresión" al grupo Clarín? Que, digo, no sólo hace décadas que tiene toda la libertad de expresión que quiere, sino que es un importante formador de opinión pública. O sea, si unas ideas se escuchan todo el tiempo en nuestra sociedad, son justamente las que defiende el Grupo Clarín.

Qué sé yo, te creo si estuviéramos hablando de una cooperativa de cirujas, o de una emisora de un pueblo originario. Pero de Clarín... me hace mucho, mucho ruido.

rg dijo...

ese es tu error, pensar que el nivel de escrutinio (una aproximacion que, insisto, es de la corte, y que suscribo) no depende de si se trata de clarin o crónica o el cuaderno de teo. ese es el problema del kirchnerismo, quiere hacer leyes y sentencias que dependan del nombre y apellido (llamese clarin, roggio, ezkenazi o cirigliano). es la madre de todas las injusticias esa forma de proceder

Anónimo dijo...

Para Elias, Rivera y Azrak. Definitivamente ESTE es el fallo para los próximos números de repensando la jurisp. constitucional de la CS.

Anónimo dijo...

No rg. Esto no tiene nada que ver con la imparcialidad o la objetividad, con la que estoy absolutamente de acuerdo. Yo no digo que hay que juzgar de una manera a Clarín y de otra a cualquier otro. Yo digo que no me cierra que PARTAMOS de un "nivel de escrutinio" determinado (la presunción de inconstitucionalidad), elaborado para los DÉBILES (vos mismo lo dijiste, los yanquis lo pensaron para negr@s, mujeres, DISCRIMINAD@S en general), y se lo apliquemos A LOS FUERTES.
Eso depende de cómo estaba el "mercado" de la expresión en la Argentina al momento del dictado de la ley (totalmente distorsionado y manejado casi a su antojo por Clarín), y no de quién es el actor en la causa concreta.

rg dijo...

mirá, entiendo el punto, pero una cosa es lo que digamos nosotros, otra lo que dice la teoria. un autor centralísimo al respecto es uno que citamos siempre aca, john ely, quien canonizó lo mismo que la corte yanqui habia dicho en carolene products: presunción de inconstitucionalidad 1) en decisiones que afecten a los grupos "discrete and insular", y 2) presuncion de inconstitucionalidad cuando haya razones para pensar que el gobierno de turno quiere torcer las reglas de juego a su favor (incluyendo, es explicito en ely, regulaciones sobre libertad de expresion). o sea..(aca opera un supuesto que vos escondes bajo la alfombra, que tiene que ver con el poder del gobierno de turno, que la corte, la corte yanqui, ely, yo, cualquiera, tiene, pero vos no)

Anónimo dijo...

Insisto con un punto que dije un par de comentarios atrás. En el voto de Argibay sí se parte de esa base contextual para determinar el porqué la ley violaba la libertad de expresión. Fue el único voto que para formular el escrutinio estricto partió de la base de la guerra clarín-gobierno como elemento determinante para establecer si la ley obedecía al motivo persecutorio de acallar una voz disidente.
El resto sólo analizó el problema en un plano meramente formal y prescindió por completo del contexto y del sentido político y retórico que acompañó la sanción de la ley.
Tuvieron que prescindir de ese escrutinio pues hacerlo los hubiera llevado a incursionar en unos hechos que necesariamente hubieran desembocado en la conclusión opuesta. La Corte jugó sucio allí. Prescindió del escrutinio como estanadr pues de otro modo ensuciarse con los hechos no les hubiera permitido sostener la conclusión que formularon en un plano de deber ser.

Anónimo dijo...

Sí, podés tener razón en eso último, aunque no es que lo "esconda bajo la alfombra"... es que tal vez lo minimice un poco inconscientemente ante el espanto que me produce TANTO PODER del otro lado... Lo voy a seguir pensando...

Me gusta una idea que apareció acá, unos comentarios más arriba: la necesidad de buscarle una vuelta más "argentina" a lo de la presunción de inconstitucionalidad.

A mí personalmente que se la aplique tan fuertemente en el tema "nacionalidad" (como fue la línea Hooft y siguientes) mucho no me gusta, me parece que no se eligió precisamente el ámbito más rico o más apremiante para hacerlo...

Anónimo dijo...

¿Se puede prescindir de esa presunción al momento de analizar la validez de la ley prescindiendo al mismo tiempo de todos los hechos posteriores que demuestran la discriminación irrazonable? Nuevamente, junto con la negación de los hechos la Corte también negó que la forma de aplicación de la ley y no su texto pudiera dar lugar a inconstitucionalidad. Otra vez. Prescindir de ese estandar de valoración implicó prescindir del hecho notorio de que todo el aparato gubernamental se puso al servicio de la destrucción de Clarin y eso no pudo ser desconocido por la Corte al momento de analizar la validez de las restricciones. La Corte ha resuelto como si en el medio no hubiera ocurrido nadea, como si las irrupciones de Moreno y Kiciloff no hubieran existidio, como si la construcción del monopolio informativo oficial fuera una ficción, como si el qué te pasa clarin también hubiera sido un invento, etc. Con el escrutinio y esos hechos no había modo de sostener EN CONCRETO la constitucionalidad.

Pablo Martin Fernández Barrios dijo...

Estimado Roberto: Interesante me resulto, entre otras, esta especie de regla relativa a una especie de “ontología” del control de constitucionalidad. Así dice la CSJN que “El examen constitucional debe llevarse a cabo en el ámbito de las previsiones contenidas en las leyes y no sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicación, pues ello importaria valorarlas en mérito a factores extraños (Fallos: 311: 1565; .324: 754; 325:2600, entre otros)” Entonces el examen de constitucionalidad es un juicio de naturaleza estrictamente normativa, entre dos enunciados (el constitucional y el legal) y los datos que la aplicación de la norma pueda generar quedarían excluidos de dicho análisis. En definitiva resultados obtenidos en su aplicación implica necesariamente una evaluación de los hechos alcanzados o definidos por la norma en cuestión, de modo que los mismos aparecerían como excluidos del análisis. Sin embargo hemos sido testigos que las más de las veces los planteos de inconstitucionalidad son rechazado, precisamente, sobre la base de la ausencia acreditada de las circunstancias o condicionantes generados como consecuencia de la aplicación de la norma. Incluso más, la regulación del amparo refiere a ilegitimidad manifiesta, cuando sí la misma es un juego de evaluación entre dos normas lo de manifiesta termina por ser redundante, en tanto que sí de lo que se trata es de evaluar los resultados obtenidos en su aplicación, resulta entonces que el control de constitucional debe necesariamente indagar sobre los mismos. Ello aparece como lógico desde la perspectiva del caso, de su existencia, es decir de las condiciones de existencia de un interés o derecho cuya lesión se invoca, pero vuelvo a preguntarme sobre el enunciado de la Corte señalado precedentemente. Entonces el problema para mí es en definitiva cuál es la regla que gobierna la “inclusión o no de determinadas cuestiones dentro del objeto del análisis”, si la misma solamente se sostiene sobre un control (que abusando) podríamos llamar estrictamente normativo, o si en cambio dicho contralor normativo no puede prescindir de la evaluación de las condiciones en que se inscribe la norma, es decir, de su impacto en lo “real”. Podríamos estar de acuerdo que esa evaluación es fundante de la actividad jurisdiccional, es decir, la constitucionalidad o no de una norma sobre la base de su impacto “en lo cotidiano” o los resultados que genera en su aplicación, demostrando de esta manera desde la existencia del caso hasta la propia legitimidad del recurrente, pero entonces dónde queda el argumento de la Corte? Téngase presente que los resultados obtenidos en su aplicación fueron calificados como factores extraños, y por lo tanto escapan a la evaluación. Volvemos entonces a lo mismo: por ejemplo en materia tributaria para que a uno le hagan lugar al planteo de inconstitucionalidad del solve et repete debe demostrar que el pago del tributo lo coloca en una situación de minusvalía patrimonial, de donde se sigue entonces que lo que termina conformando el universo del análisis no solo es la norma que lo impone sino también el resultado que se obtiene en su aplicación. Desde ya muchos saludos e ilustranos Roberto. pablo

Anónimo dijo...

La Corte canceló los
Derechos Adquiridos

Mario A. R. Midón (*)
Constitucionalista

Lucio Veracio pasó a la posteridad en la antigua Roma porque al amparo de una ley injuriaba a sus iguales, luego de lo cual un esclavo indemnizaba al injuriado pagando 25 ases como compensación por su ilegal acto.
A la distancia de los tiempos, el fallo de la Corte sobre la ley de medios guarda analogía con la narración. El tribunal de la cumbre, por decisión mayoritaria, ha resuelto cancelar la doctrina de los derechos adquiridos, tras desconocer los atributos que el Estado confirió al grupo Clarín para la concesión de servicios audiovisuales, reconociéndole el derecho a ser indemnizado por tal privación. Todo, con el agravante, de que tal resarcimiento no podrá sustituir la libertad de prensa afectada por el decisorio.
En el caso, el Gobierno Nacional -por acto propio- acordó la explotación de esos servicios por tiempo determinado. Luego, dictó una ley que quitaba a la empresa lo que le había conferido. Con esa prieta composición, ahora la Corte deja sin efecto los derechos otorgados.
Imagino, como efecto natural, la creciente preocupación que deben tener todos los concesionarios de servicios públicos a tiro de que las concesiones que ayer le fueron dadas, se declaren caducas mañana, al amparo de criterios de oportunidad que, generalmente, son esquivos al derecho.
Basta con suponer un escenario como el que concibo hipotéticamente para comprender la magnitud del yerro. Un municipio decide llamar a licitación para el transporte público de pasajeros. La empresa ganadora debe invertir trescientos millones de pesos en tres años y explotará el servicio por quince. Al concluir el tercer año, el municipio le dice: terminamos la relación, si quiere vaya a la justicia y reclame los daños !!!
El mensaje es desalentador porque al tiempo que estimula discrecionalidad, recuesta la seguridad de las relaciones jurídicas en el humor del gobernante de turno.
Quienes enseñamos Derecho Constitucional y con ello que la Constitución es lo que los jueces dicen que es, estamos preocupados. Nos cambiaron el paradigma del Manual de Convivencia. Si los jueces inferiores siguieran el desafortunado fallo nadie tendrá derecho a nada. Siempre las leyes posteriores, retroactivamente, podrán abolir mañana lo que hoy se reconoció.

Anónimo dijo...

RG, seguís confundiendo una ley que votaron Binner o Lozano con el interés del K (q además no era solo contra Clarín sino también contra Vila-Manzano -aunque haya arreglado luego- y para captar todo el colectivo que sufre a Clarín ¿o crees que lo del monopolio lo inventó CFK?, intereses políticos legítimos). Y eso lo trata de decir bien la CS en los sermones finales de Loro-Highton y Petracchi (de paso, lejos, el mejor voto el de Petracchi).-

Y, otra vez: tu presunción en contra (o la de la CS, CIDH o magoya) presupone que Clarín o cualquier grupo monopólico es un pobre corderito. Una teoría política que busque la justicia social, conociendo que el capitalismo tiende a la concentración, presupondría las consecuencias disvaliosas de los monopolios y oligopolios, y no la de la actividad del Estado con autoridad democrática. (De hecho, hasta nuestra CN presupone lo disvalioso del monopolio; ojo q a veces las teorías dan tantas vueltas que podés quedar a la derecha del 94... y eso ya es mucho).

Así, el "escrutinio estricto" respecto de reglas antimonopólictas es una sofisticación del tan claro y directo: "achicar el estado es agrandar la nación".

Tito

rg dijo...

tito, te ciegan tanto los prejuicios, que siempre me cansa discutir con vos. digo que no se trata de corderito o bestia. la corte de usa tomó decisiones fundamentales sobre la libertad de expresion que favorecieron al ku klux klan, por un lado. por otro, yo creo que el hecho de que, justamente, clarin no sea un pobre corderito, debe jugarle en contra, y que el hecho de que el gobiero tampoco lo sea, tambien. creo que en una version "argentina" de las presunciones, yo presiionaria por eso, presunciones en contra de los grupos poderosos, y presunciones en contra de los gobiernos que se meten sobre las reglas de juego. y esto, que te quede claro, no es determinante del resultado, que puede ser, como podria serlo, presuncion en contra y resultado a favor. pero insisto, no te interesa discutir sino insultar y demostrar que la tenes mas ...No vale la pena discutir así

Anónimo dijo...

RG, no encuentro insultos en mis post... tal vez alguna ironía, lamento que no las juzgues simpáticas, leelas con un poco de humor.

lo que te señalo es que el juego de presunciones que proponés deviene arbitrario porque:

1) Presunciones en contra del que crea la norma. Se basan supuestas conductas -o peor: intenciones- del funcionario que crea o aplica la norma. y esto es criticable x q: (a) probar intenciones puede ser una pretensión casi metafísica; (b) una ley es una creación colectiva ¿la intención de cuál de los cientos de legisladores?; (c) puede llevar a considerar al Estado como una entidad cuasi viviente -¿supraempírica le decían?-; y (d) confunde, en suma, estado con gobierno; etc.

2) presunciones ad hominen contra el particular afectado por la norma. Peligroso por razones obvias. Y, según algunos, la ley ad hoc -no general- es de dudosa constitucionalidad.

No, creo que el juego de las presunciones debe tener raiz en normas positivas claras y generales, surgidas de decisiones políticas con autoridad democrática; y de ningún modo en consideraciones subjetivas (verdaderas o no) de jueces, funcionarios o filósofos.

La presuncion en favor de la LSCA y de toda ley antimonopolio surge de los arts. 1, 31, 42, 44 y 75:19 CN.

Tito

rg dijo...

tito, por una vez, hacé un esfuerzo de entender lo que te digo: el juego de las presunciones lo abre y propone la Corte. pedile a la Corte que de cuentas de qué estándares de presunciones adopta. yo lo que veo es que invoca una cosa y salta por otro lado, que la propia teoría que invoca requiere de otras presunciones. si no te gustan las presunciones, preguntale a la Corte por qué adopta esas presunciones (ponele, en el caso Rio negro, que le sirvieron para atacar la publicidad oficial). ahi tenés presunciones contra el gobierno, a favor de un medio poderoso (rio negro, perfil, etc), y que termina con la invalidación y cuestionamneto de la accion estatal.

Anónimo dijo...

ok, Tito.

Anónimo dijo...

Coincido con Tito en ¡¡qué bueno que está el voto de Petracchi!! Chapeau.