11 jun. 2014

Constitucionalismo sin principios/ La Constitución del riesgo

Cuanto más lo leo a Adrian Vermeule menos me gusta. No me gusta nada: cómo escribe, de qué escribe, qué dice. Sin embargo, cada día es más influyente dentro de la academia constitucional, y cada vez ocupa posiciones de poder más relevantes. Por lo demás, muchas de las autoridades académicas que conozco tienen algún tipo de deslumbramiento con él. En su último libro, The Constitution of Risk, critica la posición que considera dominante dentro del constitucionalismo, que sería una posición "precautionary," sobre-preocupada por los riesgos, los abusos, la tiranía (no olvidemos que él se inscribe, como parte de la salamidad argentina, en un cierto schmittianismo constitucional). Ésta sería una posición madisoniana -aquella a la que él se opone, al menos en parte. Vermeule desarrolla frente a ella una posición diferente, menos obsesionada con el riesgo, y a la que llama la "posición madura," que encontraría más apoyo en Hamilton, Story, Frankfurter, Marshall el viejo. Esta posición aboga por "precauciones óptimas, no máximas," siendo consciente de que la preocupación por el riesgo genera sus propios riesgos. Ejemplo: la defensa de Story de las "standing armies". Con tanto temor de montar este tipo de ejércitos, se terminaba asumiendo riesgos peores: lo que hay que hacer es controlar a estos cuerpos armados, en lugar de impedir que se creen. 

Estas posiciones pragmatistas, del utilitarismo ultra-calculado, pretendidamente omniconsciente, pecan en mi opinión por su confianza en la propia razón, y su desprecio a los principios, valores, reglas generales e ideas abstractas, de las que se burlan, pero que terminan infiltrando su posición por todos lados. Para decirlo de modo simple: dados los infinitos e irremediables déficits de racionalidad que tenemos (la dificultad de reconocer todos los problemas, la dificultad de sopesarlos bien, la dificultad derivada de querer agregar más y más variables, la dificultad de no poder prever nunca lo...inesperado, la dificultad de balancear bien los riesgos que vienen de todos lados, las dificultades propias de la hiperracionalidad de la que hablaba Elster), lo que termina ocurriendo es que obsesionados, en este caso, por calcular bien, calculamos mal, y en el medio aborrecemos y tiramos por la ventana las reglas y principios, y lo que pasa es que terminamos decidiendo, contra lo que anunciábamos, conforme a nuestros valores y prejuicios: seleccionamos siempre sólo ciertos riesgos, y los sopesamos de un cierto modo, conforme a ideas preconcebidas ("el Presidente no va a terminar abusando porque..."). En definitiva, se trata de una vía más o menos elegante (no mucho en mi opinión) hacia sistemas de organización institucional más discrecional-schmittianos. Es decir, es hora de ponerle el cascabel a Vermeule. 

9 comentarios:

Anónimo dijo...

por lo que decis, ya te digo que me cae bien. Lo voy a leer con atención
saludos
M

Guillermo J dijo...

Roberto, mas alla de no conocer demasiado al autor que mencionas, me gustaria desarrolles un poco mas tus argumentos y objeciones teoricas respecto de lo que para vos representan a "la salamidad argentina" y el "schmittianimo constitucional" local.
Si es simplemente defender a Story, no le veo demasiado schmittianismo.
Saludos

rg dijo...

bueno, hay diversos modos y estilos de schimittianismo. vermeule desarrolló la peor forma para mi gusto. en la epoca en que, por fin, la academia norteamericana empezó a decir algo contra guantanamo, el escribio un libro con eric posner haciendo una defensa indirecta de la tortura. siempre defendió los poderes ejecutivos fuertes. y justificó la pena de muerte hace poco también

Anónimo dijo...

por lo que decis del tipo estoy de acuerdo en un 70 por ciento con él. Mañana compro el libro. Se consigue?

Anónimo dijo...

Buenas. Todavía no pude leer "The Constitution of Risk", pero sí leí "Law and the Limits of Reason" y "Judging under Uncertainty", ambos de Vermeule. Y me parece, Roberto, que mezclás dos cosas diferentes. Uno puede pensar que la ideología de Vermeule es descartable (de hecho, a mí tampoco me cae simpática su defensa de las prerrogativas presidenciales o su posición sobre Guantánamo).
Sin embargo, creo que su forma de entender la interpretación constitucional es muy distinta al esquema que planteás.
Precisamente, porque los jueces deciden en contextos de incertidumbre, con información incompleta, un enfoque optimizador, como el que propone Vermeule, los obligaría a tener en cuenta la posibilidad de que se equivoquen (los costos del error).
En cambio, las posiciones maximizadoras no tienen en cuenta esa posibilidad.
Por cierto, elegir interpretaciones optimizadoras por sobre las maximizadoras es algo que requiere justificación, y la misma tiene que ser sustantiva. Pero no creo que Vermeule rechace esa observación. Al contrario, creo que él piensa que una buena interpretación de la constitución es una que tenga en cuenta las capacidades institucionales de cada uno de los diferentes órganos del gobierno.
Cuando uno adopta una posición maximizadora, tiende a darle lo mismo que la decisión venga del congreso, del presidente o del poder judicial. Para Vermeule no es lo mismo, porque las consecuencias de adoptar una decisión equivocada no son las mismas según cuál órgano intervenga.
Me parece que estas ideas merecen una consideración un poco más detenida, sobre todo de alguien tan lúcido como vos.
Saludos,
Anónimo

rg dijo...

bien, gracias, y si, merecen una consideracion mas detenida (quien sos?). pero pensa esto: como se vincula este tipo de calculo que propone (optimizado) y la defensa que hizo de la pena de muerte. para mi es muy reveladora esta ultima cuestión. no solo por la cuestion ideologica de fondo, sino sobre todo por el tipo de justificacion. en dos lineas, defendía la pena de muerte diciendo que, por calculos como los aca sugeridos (en donde los principios eran pisoteados: la idea de esa linea no se pasa ya no existe -y fijate que el caso es similar en su defensa de la tortura), y el calculo era, en la realidad, inverosímil: una estadistica en la que NADIE puede creer, para decir lo indecible, lo imposible de comprobar, esto es, que con la pena de muerte muere menos gente, dada la gente que matarian los condenados a muerte y que ahora en cambio no mueren porque el asesino ya esta muerto¡¡¡ fijate como ahi (e igual en su defensa de la tortura) estan los pasos que critico, dando forma definitiva al asunto: 1) la linea moral murió (tortura jamás, pena de muerte nunca) y 2) el razonamiento es ocupado por un calculo que parece complicadisimo, pero que en realidad, como era previsible, tiene unos sesgos obvios, que no tengo razones para creer (así muere menos gente, porque si calculas blabla del blabla, que en realidad son incomprobales, llegas a blabla clarisimo). eso. me parece que es muy jodido lo que viene haciendo, ideológicamente, jurídicamente, filosóficamente

SebaE dijo...

Hola, creo -como Roberto- que hay que ponerle el cascabel a Vermeule (aunque, como dice anónimo, vale la pena leerlo -algunas cosas, como el llamado de atención sobre los efectos sistémicos de las normas constitucionales, son muy interesantes-). Un texto interesante, en línea con algunas de las cosas que traía Roberto a la discusión, es este de Charles Barzun (https://lawreview.uchicago.edu/page/getting-substantive-response-posner-and-vermeule). Y la respuesta acá: http://ericposner.com/adrian-vermeule-responds-to-charles-barzun-on-the-insideoutside-fallacy/

Saludos,
Seba

rg dijo...

grande¡

PAC dijo...

Hola, perdón por el anonimato del mensaje anterior, lo escribí a las apuradas.
Soy Pedro Caminos (o sea, sigo siendo anónimo, pero un poco menos, ja!).
La sensación que tengo es que, de acuerdo a lo que vos señalás, tranquilamente uno podría usar los argumentos generales de Vermeule para rechazar la solución puntual que propone en el caso de la pena de muerte.
SI la "evidencia empírica" que se presenta es fácilmente impugnable, utilizando criterios de ciencias sociales confiables, entonces tenemos una razón para no decidir con base a las consecuencias y, quizás, tomar una decisión teniendo en cuenta únicamente aspectos de justicia.
En cualquier caso, tengo que leerlo más.
Saludos,
Pedro