24 feb. 2015

Sotirios Barber: duramente anti-originalista



Se desarrolló en la UNAM de México, en estos días, un notable seminario sobre interpretación constitucional, bajo el paraguas del debate "originalismo vs. living constitutionalism." Ello, a la luz del último libro (por publicarse) de James Fleming, sobre el tema. En el seminario (bien organizado por Imer F. -gracias Imer¡) presentaron trabajos varios de los "pesos-pesado" en el área, incluyendo al autor del libro (Fleming), Lawrence Solum; Lawrence Sager; Rirchard Fallon; Linda McClain y Sotirios Barber. 

En un momento, me enredé con algunos en la discusión acerca e la supervivencia de esta discusión, y en particular del originalismo, luego de las decenas de años en los que ha sido objetado, y el vigor de las críticas que ha recibido. Entiendo que el originalismo sigue siendo, para muchos (flojos) jueces (incluyendo a Thomas y a Scalia en los Estados Unidos, y a una mayoría de los nuestros), el "punto de reposo" de su conservador enfoque interpretativo. Pero: seguir sosteniendo dicha postura en un ámbito académico crítico? Cómo hacerlo? Cómo puede ser? Qué lo explica?

Sotirios Barber me escribió una larga carta tratando de dar cuenta de un fenómeno para él inexplicable, en la que incluyó consideraciones tan duras como las siguientes:

"El debate debió haber terminado (dentro de la academia)" en los años 80 al menos. Sin embargo, "sobrevive no sólo en la academia sino en ámbitos partidarios". Ello es así, en parte "por el dinero que llega desde las fundaciones de derecha". Y "la explicación de por qué ocurre esto es compleja". En parte, ello se debe a que el originalismo les da a los jueces una "excusa para no argumentar"; lo cual es ayudado por el modo en que el público venera la Constitución; y la extensión que todavía tienen ciertos argumentos "social-darwinistas" conservadores (los que se utilizaron, por caso, contra el Obamacare) dentro de ciertos sectores del poder. "La derecha norteamericana" favorece esta línea interpretativa, porque "ve al público como adicto al Estado de Bienestar" y por tanto poco dispuesta a aceptar la argumentación conservadora.

Pero la supervivencia del originalismo se debe a algunas razones adicionales. La postura crítica del originalismo suele favorecer el "departamentalismo" (la interpretación difuminada entre las diversas ramas de gobierno), antes que el monopolio judicial de la interpretación; dicha postura reserva a la ciudadanía un lugar más predominante en la interpretación (y así, en general, en la gestión de sus propios asuntos); a lo que debe agregarse un cierto aristocratismo judicial; el predominio de concepciones restringidas de la democracia (tensión entre grupos de interés, más que deliberación colectiva); la preferencia por una política basada en el liderazgo (que es político, tanto como militar y económico); y la resistencia a emprender una reforma estructural de la Constitución. Para empezar a conversar, después de más de doscientos años de debate sobre la interpretación constitucional (y un horrible estado de la cuestión, en nuestra academia y práctica jurídicas)



7 comentarios:

Anónimo dijo...

El siguiente link lo pongo a efectos de difundir y/o hacer conocido lo que esta ocurriendo con el fracking y la protesta social en Entre Rios. Pido disculpas, especialmente a Roberto, ya que no tiene que ver con la temática de este post, pero me tomo la licencia de hacerlo ya que conozco la posición de este espacio sobre protesta social. Aquí el link http://www.primeraplanaonline.com.ar/?p=38487.
Aprovecho para agradecer y felicitarte por todo lo que haces!

Saludos

Anónimo dijo...

no me queda claro si es algo malo que el público "venere" la constitución. a veces es bueno venerar el producto del pasado como símbolo de continuidad en valores compartidos en el presente. parecería entonces que se pone una dicotomía pasado/presente, originalismo/novedad que no siempre es buena. hay valores del pasado que es bueno seguir teniendo (art. 19 CN) y novedades que no son positivas (nuevo código civil). el originalismo merece críticas, ya conocidas. el "novedismo" por la mera novedad no creo que sea un valor en sí mismo y que por eso merezca aplauso
pero mirar el pasado con cierto orgullo por una constitución de más de 200 años como pasa en EEUU me parece que no es algo para ningunear como mera "veneración"

Anónimo dijo...

¿Por qué se asocia originalismo con supremacía judicial y el resto de las teorías interpretativas como incompatibles con un modelo de judicial review a la vieja usanza?
Entiendo que tu modelo procedimental diversifica la palabra y allí hay una tensión pero el resto de los modelos interpretativos (o, por lo menos, varios de ellos) son perfectamente compatibles con un sistema de revisión judicial y, aun más, con un sistema de última palabra. No entiendo mucho esa tensión.

Anónimo dijo...

es una vergüenza esta nota de larrandart, como "académica" y jueza. con esta idea de descalificar la denuncia de nisman porque molesta a los funcionarios.
fiscales y jueces, actúen con responsabilidad y no perturben con sus investigaciones a funcionarios honestos y probos!!! un disparate, y el control de los actos de gobierno! y la responsabilidad por el ejercicio de la función!
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-266767-2015-02-24.html

Anónimo dijo...

Gracias por estos posts Roberto, son perlitas.

Anónimo, una pregunta, que entendes por originalismo? y cuales son las críticas ya conocidas?
Y otra, en que consistiría el "novedismo" como alternativa de interpretación constitucional al originalismo?

Tomás

Anónimo dijo...

(anónimo 4.31)

Tomás

Anónimo dijo...

Sotirios Barber, gran nombre para un mago de Harry Potter