Sotirios Barber: duramente anti-originalista

Se desarrolló en la UNAM de México, en estos días, un notable seminario sobre interpretación constitucional, bajo el paraguas del debate "originalismo vs. living constitutionalism." Ello, a la luz del último libro (por publicarse) de James Fleming, sobre el tema. En el seminario (bien organizado por Imer F. -gracias Imer¡) presentaron trabajos varios de los "pesos-pesado" en el área, incluyendo al autor del libro (Fleming), Lawrence Solum; Lawrence Sager; Rirchard Fallon; Linda McClain y Sotirios Barber. 

En un momento, me enredé con algunos en la discusión acerca e la supervivencia de esta discusión, y en particular del originalismo, luego de las decenas de años en los que ha sido objetado, y el vigor de las críticas que ha recibido. Entiendo que el originalismo sigue siendo, para muchos (flojos) jueces (incluyendo a Thomas y a Scalia en los Estados Unidos, y a una mayoría de los nuestros), el "punto de reposo" de su conservador enfoque interpretativo. Pero: seguir sosteniendo dicha postura en un ámbito académico crítico? Cómo hacerlo? Cómo puede ser? Qué lo explica?

Sotirios Barber me escribió una larga carta tratando de dar cuenta de un fenómeno para él inexplicable, en la que incluyó consideraciones tan duras como las siguientes:

"El debate debió haber terminado (dentro de la academia)" en los años 80 al menos. Sin embargo, "sobrevive no sólo en la academia sino en ámbitos partidarios". Ello es así, en parte "por el dinero que llega desde las fundaciones de derecha". Y "la explicación de por qué ocurre esto es compleja". En parte, ello se debe a que el originalismo les da a los jueces una "excusa para no argumentar"; lo cual es ayudado por el modo en que el público venera la Constitución; y la extensión que todavía tienen ciertos argumentos "social-darwinistas" conservadores (los que se utilizaron, por caso, contra el Obamacare) dentro de ciertos sectores del poder. "La derecha norteamericana" favorece esta línea interpretativa, porque "ve al público como adicto al Estado de Bienestar" y por tanto poco dispuesta a aceptar la argumentación conservadora.

Pero la supervivencia del originalismo se debe a algunas razones adicionales. La postura crítica del originalismo suele favorecer el "departamentalismo" (la interpretación difuminada entre las diversas ramas de gobierno), antes que el monopolio judicial de la interpretación; dicha postura reserva a la ciudadanía un lugar más predominante en la interpretación (y así, en general, en la gestión de sus propios asuntos); a lo que debe agregarse un cierto aristocratismo judicial; el predominio de concepciones restringidas de la democracia (tensión entre grupos de interés, más que deliberación colectiva); la preferencia por una política basada en el liderazgo (que es político, tanto como militar y económico); y la resistencia a emprender una reforma estructural de la Constitución. Para empezar a conversar, después de más de doscientos años de debate sobre la interpretación constitucional (y un horrible estado de la cuestión, en nuestra academia y práctica jurídicas)