5 may. 2017

Cómo pensar la garantía de la ley penal más benigna? El "test de la mirada" vs. el "derecho penal alienado"


Como continuación del post anterior, sobre el caso Muiña, me detengo aquí en el examen de la problemática alegación de la “ley más benigna” que hace la mayoría de la Corte.

El art. 2 del Código Penal dice lo siguiente: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna", dice el art. 2º del Código Penal.

Lo que el artículo determina está bien, y forma parte de un modo razonable, liberal y garantista de pensar las normas penales. 

Es un imperativo obvio del derecho penal liberal que no se me reproche por una conducta que mi comunidad no penaba cuando la realicé: yo no tenía razones para pensar que cometía una falta, o tenía la certeza de que no lo era (pongamos que consumí marihuana cuando se consideraba al acto como propio de la esfera de la moral privada “privada”, y pongamos que ya no se lo considera así). Me protegen, por lo demás, el art. 18 de la Constitución, y el Pacto de Costa Rica: no me pueden condenar por leyes que no estaban vigentes al momento del proceso. 

Del mismo modo, y aquí está la virtud de la ley más benigna, las comunidades liberales se comprometen a no sancionar a alguien por una falta que cometió, si esa misma comunidad ya no considera falta grave la conducta en cuestión (pongamos, me detuvieron por consumir marihuana cuando la conducta era considerada delito, pero hoy la comunidad piensa que se equivocó, y que en verdad se trata de una conducta que no merece reproche alguno). Y no importa si este cambio se produjo apenas cometí el delito, en el momento del fallo, o en cualquier tiempo intermedio: cómo mi comunidad me va a condenar por algo que ya no considera grave? Todo esto forma parte de lo razonable, y cualquier persona con básicas intuiciones liberales en materia penal puede entender lo dicho.

El art. 2 dice además que "si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley". Este agregado refuerza y expande el compromiso liberal anterior: más garantías liberales para el ciudadano. Esto es, si ya hubo sentencia, y hoy estoy preso porque fui condenado por una conducta que ahora no se considera tan grave, no importa: me beneficio igual con la ley más benigna que acaba de ser aprobada. Y es que me estarían tratando peor que a todos, si a todos los que han realizado conductas como la mía los benefician o no lo reprochan, pero a mí (que tuve la desgracia de realizar la conducta, digamos fumar marihuana, ayer, cuando se veía a la misma como una falta grave) sí. Todo sigue formando parte de lo razonable -lo sensato, que, por lo demás, puede ser comprendido por cualquiera, en una comunidad que quiere tratar respetuosamente a sus miembros, y que reconoce que puede equivocarse y verse obligada a repensar sus decisiones.

Pasamos ahora a un caso más complicado. Yo, en el tiempo1, realizo una conducta a sabiendas de que es reprochada por mi comunidad, en el momento en que la cometo (i.e., me involucro en el tráfico de estupefacientes, cuando una ley me lo prohíbe). Al año, tiempo 2, esa conducta se desincrimina. Sin embargo, a los dos años, tiempo 3, la comunidad advierte que se equivocó, y vuelve al “primer casillero”: otra vez considera a la conducta en cuestión (el tráfico de estupefacientes), como conducta reprochable. Y es que advertimos que con la desincriminación agravábamos el problema que queríamos resolver. Si yo, que estaba preso por la conducta cometida en el tiempo 1, me encuentro en el tiempo 2 con una ley que me beneficia y pido ser liberado o no reprochado o tratado mejor, conforme a lo que dispone la ley hoy vigente, tengo razón en mi reclamo: quiero ser tratado como un igual, en relación con todos los que cometen conductas similares a la que cometí yo un tiempo atrás (y, por supuesto, todos los que, como yo, en el tiempo 1, cometieron mi misma falta, tienen hoy, en el tiempo 2, el mismo derecho que yo, a pedir un trato más benigno). Si, pongamos, el procedimiento conducente a mi liberación se demora, y el Estado, frente al escándalo que produce su nueva legislación benigna decide retroceder, y volver a criminalizar aquella conducta que había desincriminado, yo estoy a salvo: hice un reclamo justo, en el momento justo, y no importa si ahora el Estado vuelve a cambiar de opinión. Estamos aquí en el caso más complejo del “tiempo intermedio” al que se refiere el art. 2 del CP. El caso es más difícil que los anteriores, pero los principios se mantienen: queremos tratar de modo justo y como iguales, a todos, y no hay razón para que me denieguen el derecho que tengo, a ampararme en una ley que me favorece. Si el Estado, mañana (asustado por las consecuencias de su acto benigno) se desdice y da marcha atrás, yo no soy responsable: tomé su compromiso de buena fe, y de buena fe pedí atenerme a la nueva regla que regía mi conducta.

Ahora paso a un caso diferente, para mí ya propio de la irracionalidad o el delirio técnico tan típico en lo que llamaría el “penalismo alienado”. Cometo una falta en el año 2000, a sabiendas de que se trata de una conducta reprochada y considerada muy grave por mi comunidad: pongamos que mato a un dirigente político.  Esa falta recibe entre 8 y 25 años de cárcel. En el 2001 (pongamos que vuelve Cámpora al gobierno) se reescribe el Código Penal, y las penas para crímenes políticos se reducen en un 50 por ciento: se trata de un gobierno de transición (un gobierno algo fuera de sus cabales, agregaría), que no ve tan mal la violencia política. En el 2002, sin embargo, el gobierno cambia, mi comunidad vuelve a pensar sobre el tema, se rectifica y reconoce que con la reducción de penas tomó una medida errónea: la violencia política es gravísima, y merece ser reprochada tan gravemente como siempre lo hicimos. Mientras tanto, yo sigo prófugo, o peor, por razones que hoy todos consideramos injustas o delirantes, el gobierno presente en el 2002 no me buscó siquiera. Sin embargo, con el cambio de gobierno y la nueva reflexión colectiva en la materia, vuelven a buscarme, me encuentran en el 2003, advierten que soy culpable de un crimen, y me condenan en el 2004. Qué razón puedo alegar yo, frente a mis conciudadanos, para que no me apliquen las penas vigentes en el 2000 (cuando cometí el crimen); ni las vigentes en el 2002, cuando es electo el actual gobierno: ni las vigentes en el 2003, que es cuando me encuentran; ni las vigentes en el 2004, que es cuando me condenan; sino las del 2001, que es cuando estaba prófugo? Se trata de una ley que no está vigente hoy, por lo que todos los condenados actuales están recibiendo penas más severas. Se trata de una ley que no estaba vigente cuando cometí el delito, lo cual (quiero decir, si hubiera estado entonces vigente) me hubiera permitido pensar, sensatamente, que mi falta no era tan grave (esto podría haber ocurrido, si hubiera matado a un dirigente político durante el breve gobierno del nuevo Cámpora, que por breve tiempo quiso naturalizar la violencia política -cosa que hoy todos consideramos un escándalo). Tampoco se trata de una ley que ganó vigencia cuando yo quedé detenido, lo cual me hubiera permitido reclamar, con razón, que a todos los que habían cometido la misma falta que yo, los estaban tratando mejor que a mí. 

Entonces: con qué cara voy a pedirles a mis conciudadanos que me apliquen la norma que estuvo vigente sólo el año que yo estaba prófugo, o injustamente protegido por el Estado? Con qué cara podría dirigirme a mis conciudadanos para pedirles un “trato justo,” si hoy todos reconocen que la norma que alego era una norma inaceptable; si no era la norma que yo podía tener en mente cuando cometí el crimen; si tampoco era la norma vigente cuando yo estaba detenido o condenado (y que me hubiera permitido reclamar razonablemente un mejor trato)?

Hace pocos días recibí copia de un libro en el que escribo (“Democratic Theory and Mass Incarceration,” Oxford UP 2016), y en donde que el buen Antony Duff, que escribe junto con Sandra Marshall, tiene un bonito artículo –“Civic Punishment”. Allí, Duff aboga por un derecho penal alineado con una concepción deliberativa y participativa de la democracia (algo doloroso para quienes siguen pensando al derecho penal de modo aislado de la Constitución y la vida democrática). Duff suscribe, además, un “test” propuesto por otro buen colega, Philip Pettit, al que llama(n) el “eyeball test” –yo lo traduciría como el test del “mirarnos a los ojos.” La idea es que en la comunidad en la que vivimos, las normas tienen que ser tales que nos permitan mirarnos a los ojos sin temor mutuo, sin “sometimiento” basado en el poder superior del otro. Como Duff, yo extendería el test de Pettit, pero del modo siguiente. En casos como el examinado preguntaría: puede el imputado superar este “eyeball test” (recargado) y, mirándonos a los ojos, alegar que tiene derecho a una pena menor, porque en el tiempo en que estaba prófugo o protegido indebidamente por el Estado, rigió una ley que lo hubiera podido beneficiar, aunque no era la ley vigente en el momento de su crimen, ni es la que rige hoy, ni es la que rigió mientras estuvo preso, ni la que estuvo en vigor mientras fue procesado? En qué sentido esa persona puede mirarnos a los ojos y decir que si no reconocemos su reclamo lo estamos tratando mal? Dicho de otro modo: por qué razones nosotros deberíamos avergonzarnos, y pensar que estamos haciendo un uso indebido de la fuerza, o de las normas que dictamos, al condenarlo como lo hacemos? Por qué deberíamos pensar que estamos abusando del acusado; o pensar que estamos siendo injustos con él; o pensar que no lo estamos tratando como un igual? 

En definitiva, un uso liberal, racional, sensato, decente del derecho penal, impide tomar en cuenta un reclamo de ley más benigna como el que se estudia en el fallo que beneficia a Muiña. Muiña no tiene derecho a mirarnos a los ojos para decir que no lo tratamos como un igual si lo condenamos por las normas que él debió saber que incumplía, cuando participó en crímenes; o por las que regían durante el tiempo en que fue procesado o condenado. No tiene leyes más benignas que alegar, ni puede decir que sufrió una prisión preventiva excesiva, porque en algún tiempo anterior al tiempo en que fuera detenido, procesado y condenado, otra gente sí sufrió una prisión preventiva indebidamente prolongada, y que fue considerada en su momento contraria a derecho. Eso pasó en algunos casos, que no fueron como el suyo. No hay ningún trato desigual aquí. Hacemos el mejor esfuerzo por tratar a todos con igual consideración y respeto, como ciudadanos iguales.

El “test de la mirada” me gusta, porque –no alegado en el vacío, sino a la luz del derecho que hemos ido creando- nos permite re-situar al derecho penal en los carriles de un liberalismo sensato, racional y razonable, decente, y sacarlo del lugar del “delirio” en el que han ayudado a colocarlo muchos penalistas. Debemos terminar con el “derecho penal de los oportunistas:” el derecho penal de los indecentes, cínicos y mentirosos. Ese derecho penal cínico u oportunista, es el promovido, en particular, por muchos practicantes especialistas en lidiar con imputados millonarios, que necesitan que el derecho penal no sea sensato y asequible a todos, sino una maraña de confusiones técnicas que nadie reconoce bien, y que permiten que en el “río revuelto” ganen los abogados mejor conectados –los que tienen vínculos con funcionarios judiciales capaces de inventar lecturas cualunquistas, por completo irrazonables, del derecho. Una comunidad decente, democrática, debe hacer enormes esfuerzos por sacar urgentemente al derecho de ahí. El derecho en general, y el derecho penal en particular, no debe ser secuestrado por supuestos técnicos (plenos de “saber técnico” inalcanzable para los mortales), ni quedar encapsulado en manos de aprovechadores y oportunistas.

Último “caveat”: algunos penalistas defensores de los derechos humanos se sienten en problemas, en razón de una de las tantas ficciones que echaron a andar, irresponsablemente, en todos estos años de tratamiento de los juicios de lesa humanidad. Nos dijeron: se trata de crímenes distintos que merecen un tratamiento distinto, porque “horrorizan a la conciencia de la humanidad” (como si una violación o abuso de menores no provocaran lo mismo). Nos dijeron: se trata de crímenes que pueden ser considerados tales, y condenados aún sin ley previa, porque afectaban al “derecho de gentes”, es decir un derecho que no está escrito en ningún lado, y que nadie sabe bien de qué se trata, salvo quien lo va aplicando. Nos dijeron: se trata de crímenes “permanentes” que “se siguen cometiendo cada día que pasa”, como excusa para justificar la imprescriptibilidad que se reconoce para todos los demás casos; etc. Muchas de tales inventos o ficciones deben ser justificadas de modo diferente y mucho más sólido -es necesario, y es posible hacerlo, en muchos casos (basta de engañarnos mutuamente; basta de camuflar con argumentos técnicos preferencias políticas!). Otras alegaciones, en particular –que se trata de un “delito permanente”- le generan problemas a algunos, en casos como el que tenemos aquí bajo examen. Ello, porque si Muiña “seguía cometiendo el crimen” durante los años de la pena más benigna (el 2 x 1), él podría decir que tenía la expectativa de ser tratado de modo más benigno, conforme a aquella ley (la 24390). Por ello la ansiedad de algunos colegas que trabajaron con esmero con la cuestión, y en el fortalecimiento de aquellas ficciones, pero que hoy ven que el recurso que inventaron les genera resultados contrarios a los que prefieren (podríamos hablar, por ejemplo, del “problema Parenti,” con absoluto respeto hacia PP, quien trabajó muy dignamente en el área:
 https://storify.com/nataliavolosin/opinion-de ). Creo que éste es un problema especial, propio de una creación enrevesada, así que los teóricos comprometidos con aquellas ficciones, hoy tienen que hacerse cargo más directamente de esa dificultad que resulta del animal (para no decir "Frankenstein") al que han dado vida.

Un derecho penal decente, igualitario y democrático es asequible. Debe ser posible.

p.d.: En el texto recurro a distintos ejemplos (consumo de marihuana, tràfico de estupefacientes, y asesinato) para hacer más visibles ciertas intuiciones. Pero la pretensión no es sesgar la lectura, por lo que, si las intuiciones están claras, obviamente que el mismo ejemplo (pongamos, participaciòn en el tráfico de estupefacientes) debe servir a lo largo de todo el texto, sin que el fondo del asunto resulte afectado en lo esencial. Quien lo prefiera, entonces, que lea todo el texto a la luz del mismo caso.



148 comentarios:

Felpe dijo...

De nuevo, ignorante y no abogado, entiendo el concepto, pero no me parece claro. Imaginate un ejemplo mas complejo
Cometo un delito, me detienen, juzgan y condenan a 10 años
A los dos años, se deja de considerar delito lo que cometi. Reclamo aplicacion de la ley mas benigna, de acuerdo a la nueva mirada de la comunidad. Me lo aceptan y salgo. Al año, el congreso vuelve a implementar la ley original. Ahora la comunidad dice que lo que cometi era punible con diez años, que tambien lo era cuando cometi el delito. y que, siendo culpable, no cumpli con la pena con la que la comunidad decidio reprochar mi acto.
Tienen derecho a detenerme de nuevo para que cumpla el resto de la pena?

Los viajes conceptuales en el tiempo son bastante dificiles.

rg dijo...

ese es un caso claro de ley mas benigna

Anónimo dijo...

Me pareció muy bueno este análisis y ahora veo al voto de Lorenzetti con un poco mas de simpatía. Pero también pienso, la lectura mas natural del texto del art. 2 del CP, que además es las más favorable al imputado de conformidad con las pautas interpretativas que rigen la aplicación del derecho penal, no es que si luego de la fecha de comisión del hecho, si se promulga una ley que favorezca al imputado en algun sentido, él ya tiene un derecho adquirido a la aplicación de esa ley (incluso si la misma luego es derogada e independientemente de las motivaciones por las cuales se sancionó en primer lugar)?
Tomas

Anónimo dijo...

Dale supongamos que se reestablece la pena de muerte. Ah.... Ud. cómo puede tener la cara?, que se escapó antes, como para decir que la pena no es aplicable, si se salvó antes, bien, pero la comunidad cambió de opinión, y ahora lo quiere ver muerto. Ah... la comunidad.

rg dijo...

no, el caso de la pena de muerte es caso claro de ley mas benigna. seguir probando

Anónimo dijo...

Hola Roberto. Me permito dejar mí humilde comentario.
Considero tu criterio riesgoso y carente de legalidad. Partiendo del ejemplo que brindas al mencionar el derecho penal alienado, me pregunto por qué habría de sostenerse que el juez no tiene razones para aplicar la ley de 2001 mientras el sujeto se encontraba prófugo? El artículo 2 del Cp es lapidario al respecto: en el tiempo intermedio se aplicará SIEMPRE la más benigna. A consecuencia, cuando afirmas "...puede el imputado superar este “eyeball test” (recargado) y, mirándonos a los ojos, alegar que tiene derecho a una pena menor, porque en el tiempo en que estaba prófugo o protegido indebidamente por el Estado, rigió una ley que lo hubiera podido beneficiar, aunque no era la ley vigente en el momento de su crimen, ni es la que rige hoy, ni es la que rigió mientras estuvo preso, ni la que estuvo en vigor mientras fue procesado? La respuesta es sí, pues todos los hechos enumerados en el extracto corresponden al tiempo intermedio; ser prófugo o no es una situación sólo reversible por el Estado (incluso si se entrega o declara culpable, pueden no prestarle atención) que excede la esfera de control del sujeto imputado.
Por ende, sería peligroso sostener el principio de la ley penal más benigna según el accionar o no del Estado (espero a que la ley penal más gravosa sea sancionada, y ahí lo persigo), más aún tratándose de delitos de lesa humanidad, donde el poder y la política colisionan sin fin.
Sí abogamos por un derecho penal alineado con una concepción deliberativa y participativa de la democracia, la valoración social de los hechos debe plasmarse en la ley. Y si la selectividad de la Corte para decidir sobre esta materia es arbitraria, el problema es político o de recursos, no jurídico. Refuerza mí argumento del accionar del Estado: el imputado no mira a la cara de sus conciudadanos, lo hacen los poderes de un Estado de derecho encargados de juzgarlo.
Hasta ahora no he visto argumento jurídico que me convenza; menos lo estoy tras leer el voto de Zaffaroni en el caso Jofré.
Mis mayores respetos hacia usted. Saludos.

Anónimo dijo...

No es correcto el análisis de R.G. (y aclaro la obviedad, por las dudas y para que no se lea como que habla el “dueño de la verdad”, de que es mi opinión)
Sucede que r.g. se ataja de las fallas de su argumentación criticando lo que se presenta como el “caso” (la ficción de los delitos continuos o de lesa). Y claro, si contruyo “mi caso perfecto”, tendré el “test de mirada a los ojos perfectos”.
Pero ese no es el caso, y en este caso (y soy k) lleva la razón (imparcial) rosenkratz (mal que me pese). De hecho, creo que si Zaffaroni fallara sobre esto en la CIDH emplearía (de hecho lo hizo una vez) un argumento simiar al de R.G. (pero aquí hablando de que al ser delito “permamente”, y no de “leyes sucesivas penales” – que según Z es diferente -, debemos “elegir” que ley vigente aplicar – si la del inicio o la del último tramo-)
El caso, tal como se presentó ante la Corte, venía con problemas. Se aceptó jurídicamente la imprescriptibilidad de tales, se aceptó que son delitos “permanentes o continuos” (es decir que si a esta gente la capturaban en el 97 – sin perjuicio de la amnistía que luego se decidió y aceptó jurídicamente obviar -, estos asesinos se podían acoger al beneficio). Luego esa ley se modificó.
Y ahí está el artículo 2 del Codigo Penal que habla de “siempre” se aplicara la mas benigna…
Es una aplicación formal de una regla imparcial.
A mí, en lo particular, me disgusta el fallo. No tengo nada que reprocharle a Rosenckratz. Hacerlo, es seguir alimentando a ese Frankenstein que R.G. dice combatir.
Saludos.
Anibal Silvestri

rg dijo...

la disputa es sobre lo intermedio, yo doy alguna referencia de còmo entiendo el tiempo intermedio, y descarto la idea de que la ley derogada sea aplicable, si es que yo no estaba detenido, ni procesado, no condenado en ese momento.

Anónimo dijo...

No sé qué es más peligroso o el fallo de la corte o las propuestas formuladas. Sugerir que la corte no debería haber tratado el asunto, decir que el imputado debe colaborar con su detención, todo muy triste....

Sebastian Solé dijo...

Dr. Gargarella, creo que el fallo es muy impopular. Además, el 2x1 prácticamente no se puede aplicar a otros condenados que no sean por causas de corrupción por hechos anteriores a 2001 que pueda haber aún en trámite, delitos de lesa humanidad de la dictadura, terrorismo (AMIA, Embajada), pues la mayoría de los delitos cometidos antes de la derogación del 2x1 (inclusive los reprimidos con prisión perpetua) salvo causales de suspensión o interrupción de la prescripción, ya prescribieron.

Dicho esto, entiendo que en una interpretación literal del artículo 2 del CP, éste hace referencia a cuatro momentos:
* El momento de comisión del delito
* El momento del pronunciamiento del fallo
* El momento entre la comisión del delito y el fallo (intermedio)
* El momento posterior a la condena

Debe aplicarse la ley más benigna que haya regido en cualquiera de esos momentos. El legislador fue claro. El principio debe aplicarse "siempre" y "En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho."

No veo otra posibilidad de interpretación válida sin restringir un derecho que el texto mismo de la ley no restringe, ni limita su aplicación ante determinados delitos (como los permanentes o los de lesa humanidad) o dependiendo del momento en que el imputado lo pida.

El legislador podía al sancionar la ley 24.390 excluir la aplicación del 2x1 a condenados por ciertos delitos y decidió excluir solamente a los imputados por el artículo 7 de la ley de drogas. Es más, no excluyó del 2x1 a los delitos por hechos gravísimos como el atentado a la AMIA que había ocurrido unos meses antes de la sanción de la 24.390.

Las consecuencias tristes de este fallo debemos imputárselas entonces al legislador de 1994 y no a la mayoría de la CSJN que aplicó el principio de legalidad a pesar de lo impopular de la decisión.

Anónimo dijo...

Es que ahí hay un error de lógica en tu razonamiento en base a la regla de la ley penal más benigna que dispone el art. 2 en el “tiempo intermedio”. Y no podemos escapar (lógicamente) de eso (a no ser que “inventemos” que el delito se cometió pero la ley intermedia de campora “no rigió” porque no se los detuvo)
En tu ejemplo, hubo una valoración democrática intermedia que beneficia a los que delinquieron en el 2000 y se aplica la reducción de campora.
O lisa y llanamente la “ley penal mas benigna intermedia” no existe; pese a lo que dice el art. 2. Como en derecho se podría resolver esto (sin afectar mayormente al art. 2)? Hubiese debido declararse esa ley (de campora) “inconstitucional”. Caso contrario, se aplica.
Es lo que se hizo con las leyes intermedias (indultos) que se decidieron no aplicar (por las muy buenas razones que son delitos de lesa, etc, que comparto), y se las declaro inconstitucional, salvando la regla del art. 2.
Pero la ley intermedia del 2x1 rigió o no rigió? Se concedieron esos beneficios? El delito que se esta juzgando se cometió antes (y se sigue persiguiendo por imprescriptibles), durante, o después de su vigencia?
Hubieron asesinos y violadores “comunes” que se acogieron a beneficio? Fue declarada esa ley inconstitucional?
Y entonces muchachos… no queda otra que aplicarla…
Ojo, podemos invetar un nuevo franskestein para esta caso complejo y no aplicarla. Y confiar (como tantas otras veces) que ese frankestein solo actuará para ese caso y no nos morderá a mano.
O aplicar la regla.
No veo punto intermedio.
Aníbal.

Sebastian Solé dijo...

Totalmente de acuerdo!

mlpique dijo...

Hola Roberto, entiendo a lo que apunta tu análisis, a una cuestión más filosófica. Pero aún así, te quería hacer un comentario menor. Me parece que los ejemplos que ponés no son exactamente iguales a los de Muiña, ya que el Congreso en ningún momento bajó las penas por estos delitos (al contrario, las subió). Lo único que hizo fue dar un paliativo para la gente que estaba en prisión preventiva durante un plazo que se excediera de lo considerado "razonable" (dos años). Es decir, el COngreso modificó la forma de computar una medida cautelar como remedio para la gente que la estuvo sufriendo en ese momento. Nada más. Y por eso no le aplica a Muiña, que recién fue detenido en prisión preventiva en el 2007. Ojo, no me convence tanto el fundamento principal del voto de Lorenzetti (respecto de analizar si hubo o no un "cambio en la valoración social"), porque tampoco me parece que es lo que en definitiva, resuelve el caso. Creo que acierta Maqueda, que tiene en cuenta que Muiña recién estuvo en prisión preventiva en el 2007, 6 años después de la derogación de la ley. Por lo tanto, no estamos ante un caso de sucesión de leyes en el tiempo, que es en definitiva lo que el derecho penal viene a resolver. Hay mil cosas más profundas para discutir, ojalá se haga algún seminario, pero quería igual hacer este breve comentario.

rg dijo...

gracias idola. dejame pensar

Anónimo dijo...

No soy abogado, pero entiendo que aquí se ha violado la igualdad ante la ley no solo teniendo en cuenta la imprescriptibilidad de delitos de lesa humanidad generados desde el estado y que no pudieron ser juzgados cuando ocurrieron sino, además, por que es muy dudoso que corresponda aplicar el sabio criterio de la ley mas benigna.
Dicho esto, el fallo obedece no a razones jurídicas sino a la correlación de fuerzas en el plano político. La corte no ha tomado esta dirección en forma libre sino en la dirección en que sopla el viento, precedida -lo que resulta muy importante- por su propio fallo referido a las cortes internacionales y por una intensa presión del gobierno a favor de darle libertad a los genocidas.
Al margen de los acaso importantes aspectos técnicos del fallo, que no estoy en condiciones de evaluar con la profundidad necesaria pero que el sentido comun lleva a cuestionar no por sus consecuencias sino por el fundamento subyacente, se ha asegurado la impunidad a quienes cometieron -a través de un plan sistemático- delitos atroces. Las consecuencias de este fallo, al que juristas de distinta extracción juzgan técnicamente insalvable, no serán buenas para los derechos humanos en Argentina y en la región, a la vez que llaman a cuestionar la calidad de nuestra democracia y -de modo singular- al poder judicial.
A cuarenta años de iniciadas sus rondas, las madres deberán hacer un nuevo esfuerzo -aun mayor y ya viejas- para asegurar que los asesinos de sus hijos, apropiadores de sus nietos, violadores y torturadores de sus hijos e hijas, reciban un trato igualitario y justo ante la justicia. Eso es lo que han perseguido a lo largo de todo este largo tiempo, no otra cosa.
La lectura del pasado que propone el macrismo se proyecta hacia el futuro para darle la forma mezquina que este gobierno y esta corte conciben. Ese futuro empieza con los represores libres sin haber cumplido la condena que correspondía, sin haber pedido perdón, sin haber ofrecido reparación y con el agravante de que se nos pide que además los perdonemos y nos reconciliemos. No falta el que piensa que, además, les tenemos que dar las gracias. Ese será su próximo paso...

Anónimo dijo...

Pregunto, de lego nomás, ¿qué sucedería si cada uno de los tribunales y/o cámaras que reciban pedidos por el 2x1 deciden rechazarlos, ya sea por no quedar "pegados" al fallo de la CSJ, ya sea porque encuentran algún argumento jurídico, o cualquier otra razón como declararse incompetente, o simplemente hacer la plancha? Ustedes los abogados sabran mejor cuál de las alternativas. Seguramente habría un recurso extraordinario para saltar la instancia ¿podría influir en una posterior resolución esos rechazos?
Fabio

Alejandro Kafka dijo...

El próximo paso ha sido éste:

http://www.lanoticiaweb.com.ar/noticia/43624/grave-macri-modifico-un-decreto-de-alfonsin-y-dio

Y todo es cada vez más tétrico.

Damián Seras dijo...

Creo que una frase de tu comentario resume claramente lo ocurrido"Basta de camuflar con argumentos técnicos preferencias políticas". Estamos en un momento de preferencias políticas distintas. La biblioteca permite un voto muy diferente de Maqueda y Lorenzetti. Creo que el debate sobre los fundamentos del fallo es estéril. Poco feliz me pareció la figura de un nuevo Cámpora en el poder 30 años después. Eso habla claramente de las "preferencias políticas que no debemos camuflar. Finalmente me cae simpático el test de la mirada y creo que los jueces que pronunciaron este fallo difícilmente puedan mirarnos a la cara.
Damian Seras

Damian Seras dijo...

Creo que una frase de tu comentario resume claramente lo ocurrido"Basta de camuflar con argumentos técnicos preferencias políticas". Estamos en un momento de preferencias políticas distintas. La biblioteca permite un voto muy diferente de Maqueda y Lorenzetti. Creo que el debate sobre los fundamentos del fallo es estéril. Poco feliz me pareció la figura de un nuevo Cámpora en el poder 30 años después. Eso habla claramente de las "preferencias políticas que no debemos camuflar. Finalmente me cae simpático el test de la mirada y creo que los jueces que pronunciaron este fallo difícilmente puedan mirarnos a la cara.
Damian Seras

Damián Seras dijo...

Creo que una frase de tu comentario resume claramente lo ocurrido"Basta de camuflar con argumentos técnicos preferencias políticas". Estamos en un momento de preferencias políticas distintas. La biblioteca permite un voto muy diferente de Maqueda y Lorenzetti. Creo que el debate sobre los fundamentos del fallo es estéril. Poco feliz me pareció la figura de un nuevo Cámpora en el poder 30 años después. Eso habla claramente de las "preferencias políticas que no debemos camuflar. Finalmente me cae simpático el test de la mirada y creo que los jueces que pronunciaron este fallo difícilmente puedan mirarnos a la cara.
Damian Seras

rg dijo...

apio, en el post hay una aclaraciòn para evitar la lectura boba del "test." el "juego" lo hace el derecho, y la metàfora de la mirada sòlo viene a dejar en claro cuàles son los fines a los que deba servir al derecho. por si no queda claro a algún lento: no se trata de reemplazar el derecho por la mirada!

Alejandro Kafka dijo...

Dijo RG: "Creo que la Corte quiere mantener una jurisprudencia que preserve los mejores rasgos liberales de nuestra tradición jurisprudencial. "

Tocuen.

Nuestra tradición jurisprudencial es que el poder judicial desde sus inicios protege los intereses de la élite dominante, que es la clase que ha tomado posesión absoluta del país y está preparándose para aplastar cualquier atisbo de reacción popular que pueda surgir.

Ya ven... no eran lo mismo.

Anónimo dijo...

Perdón Roberto, pero no entiendo un punto. En tu ejemplo gran parte del trabajo parece que lo hace el hecho de que el tipo se encuentre prófugo o algo así. Saquemos esto del medio porque empantana.
El problema de igualdad sigue en pie porque si tenes dos delincuentes A y B, que delinquen en T1, en T2 viene la ley más benigna de Campora, y en T3 la sociedad vuelve a la lucidez y entiende que la ley en cuestión era un espanto y la retrotrae. A es quien según vos no puede mirarnos a los ojos porque lo atrapan en T3 y no tiene argumento para pedir la aplicación de la ley del tiempo intermedio. Pero si tiene un terrible argumento: si a B lo atraparon y procesaron en T2 y se la aplicaron, entonces se vulnera el principio de igualdad porque dos personas que cometieron el mismo delito al mismo tiempo tienen un tratamiento dispar y más gravoso para el segundo imputado. A nos pide que no lo tratemos peor que a B. El ejemplo es difícil para crímenes del terrorismo de estado porque estaban todos amnistiados: claramente no hay ningún B. Pero la norma del ley penal más benigna no distingue estos casos de otros, es una nena general que supone que B existe.
El ejemplo de mlpique sobre el voto de Maqueda no me parece atinado. Lo que pretende hacer es desagregar el proceso criminal en secciones y pretender que el 2x1 era una política más favorable para la sección de pensión preventiva solamente, como si no tuviese relación con el fondo del asunto. Justamente el 2x1 hacia repercutir el tiempo de preventiva en la mismísima condena, ni más ni menos. Sería más fácil si la ley intermedia fuese una prohibición de la prision preventiva--quizás ahí compro. El proceso penal es un todo desde mi punto de vista.
Creo que el tema jodido es el siguiente: una amnistía es ley penal más favorable, que haya desaparecido como delito, el calculo de prescripción, etc. Pero en la ingeniería de la jurisprudencia sobre estos delitos de lesa humanidad esas cosas no pueden hacerse: no se puede amnistiar, ni descriminalizar. Dentro de esta lógica, no podría venir un juez y decir que la ley aplicable es la actual porque ahora entendemos q esto no se puede hacer? De otro modo: así como la corte reescribio que la amnistía de la obediencia debida nunca existió porque era ilegítima con criterio retroactivo, no podría de ir lo mismo respecto del 2x1 para casos de lesa hum? Decir que esto nunca pudo hacerse en realidad y por tanto no es ley penal más favorable. No es chicana, es simplemente plantear que bien podría expandirse el mismo argumento para todo...

Anónimo dijo...


Hola, soy Diego...

...Soy un boga constitucionalista zurdito; comparto asaditos con ex durmientes del Sarmiento con el "Pollo" Sobrero en el Oeste...no entiendo nada...

Hace calor, acá; en el post...Comenten...

https://www.youtube.com/watch?v=KHPOJR9osIA

Salute!!!

andresvas dijo...

Pobre tío Cámpora, pierde siempre como en la guerra, hasta cuando lo usan de ejemplo en un caso teórico.

Eduardo Reviriego dijo...

"algunos penalistas defensores de los derechos humanos se sienten en problemas, en razón de una de las tantas ficciones que echaron a andar, irresponsablemente, en todos estos años de tratamiento de los juicios de lesa humanidad."
Algo de eso había advertido en sus votos, generalmente en disidencia el dr Carlos S.Fayt, cuando por ejemplo en la causa "Simón, Julio y otros" advierte que pese al indudable carácter aberrante de esos delitos, sería un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulneren las garantías constitucionales básicas, garantías sobre las que se construye un verdadero Estado de Derecho. No puede -afirma- existir un Derecho Penal para los amigos y otro para los enemigos, esto es propio de un régimen totalitario. Por el contrario en un Estado de Derecho no puede admitirse tal distinción entre ciudadanos y enemigos como sujetos con distinto niveles de respeto y protección jurídicos.- Que: los derechos y garantías fundamentales propios del Estado de Derecho, entre ellos el de legalidad, son presupuestos irrenunciables de la propia esencia del Estado de Derecho, sino se convertiría en puro Derecho de Estado, en el que el Derecho se somete a los intereses que en cada momento determina el Estado.-

Damián Seras dijo...

Roberto. Este señor lento que come apio lamenta que estos dos señores que aceptaban ingresar a la corte por la ventana hayan sacado este fallo en linea con la política llevada adelante por el poder ejecutivo en materia de derechos humanos. Todos los avances y retrocesos en el intento de hacer justicia y encarcelar a los represores tuvieron que ver con la situación política de la coyuntura. Este humilde ciudadano intentará estar más rápido para interpretar tus comentarios en el futuro. Mientras dure mi lentitud de entendederas invito a todos los vecinos que no contamos con semejante inteligencia a acompañar a madres abuelas e hijos de desaparecidos a repudiar este fallo vergonzoso implementado por estos señores que lamentablemente no comen apio y saben interpretar a los grandes teóricos del derecho constitucional

Damián Seras dijo...

Roberto! Este bobo lamenta haber interpretado lentamente tu comentario mientras comía apio. Estos dos señores que fueron conocidos por la comunidad por aceptar el ingreso a la corte por la ventana sacaron un fallo vergonzoso. En 40 años de lucha para esclarecer el genocidio y hacer justicia con los represores hubo avances y retrocesos siempre en relación a la situación política de la coyuntura. Este fallo va de la mano del desconocimiento de los 30000 desaparecidos, con la visita de Pando a la secretaría de derechos humanos con las libertades condicionales con la editorial de La Nación pidiendo misericordia con los torturadores indefensos por su edad y otros antecedentes que nos trajeron hasta acá. No camuflemos nuestras simpatías políticas como decís vos.
Intentaré estar mas rápido para interpretar tus textos la próxima vez.
Invito a todos los lentos y bobos que habitamos en este suelo a acompañar a madres, abuelas e hijos a repudiar este nuevo intento de impunidad el día 10 a las 18 hs.
Damián Seras

Damián Seras dijo...

Roberto! Este bobo lento lamenta que los 2 jueces que aceptaban entrar por la ventana a la corte hayan sacado este fallo vergonzoso en linea con la política que viene llevando adelante el poder ejecutivo. Avances y retrocesos en la búsqueda de hacer justicia con los represores tuvo su correlato con la situación política de ese momento. Basta de inventar argumentos jurídicos. Hasta tanto no recupere mi rapidez y pueda estar a la altura de nuestros intelectuales constitucionalistas liberales invito a todos los bobos de buen corazón a acompañar a madres,abuelas e hijos a repudiar este nuevo intento de impunidad el día 10 a plaza de mayo
DAMIAN SERAS

Juan Rizzo dijo...

Estimado r.g.

El post me pareció excelente, entre otras cosas porque confirma que había entendido bien las razones esbozadas en tu nota anterior. Hasta donde puedo ver, es un muy buen argumento. Pero, en ese sentido, me interesaría mucho saber cuál es tu respuesta al comentario anónimo que comienza "Perdón Roberto, pero no entiendo un punto..."

No soy abogado ni tengo formación en Derecho, por eso no sé cuál es el principio al que se podría apelar para bloquear la objeción ahí planteada. Si estoy ignorando algo demasiado básico, no es necesario que te tomes el trabajo de explicarlo por acá, aunque agradecería si pudieras sugerirme dónde buscarlo.

Felicitaciones de nuevo por el blog. Gracias por permitir que nos acerquemos a una discusión informada sobre estos temas "técnicos" (que, sin embargo, distan de ser irrelevantes para nosotros los "simples mortales").

Anónimo dijo...

Video de Gargarella en Chile inaugurando la cátedra Norbert Lechner: https://www.youtube.com/watch?v=ntJQf7k8BBc

javier rojo dijo...

Comparto lo planteado por el Sr Rizzo, la respuesta a lo planteado por anonimo 12:50 me parece clave, para otro no abogado, claro. Excelente siempre el blog.

Anónimo dijo...

Lo que dice anonimo de las 12:50 es cierto “perdón Roberto, pero no entiendo un punto”.
Sin embargo, vuelvo a escribir (por última vez para no aburrir, y perdón por el abuso) pero quiero enfatizar que eso no es lo único importante; y no se ni siquiera si es lo más (importante).
Otro punto importante del “test de mirarnos a los ojos” (que es lo que propuso RG y yo quiero criticar, al menos en su ejemplo) es “como” construimos la mirada del otro a nosotros, y como nosotros lo miramos a él.
Porque el ejemplo que pone RG para dar por demostrado el “test” al menos a mi no me movió un pelo.
¿Qué si yo podría mirar a los ojos a un criminal político en 1976 cuando me pide que le aplique una ley democrática de campora que redujo las penas por delitos políticos a la mitad? POR SUPUESTO QUE PODRÍA. De hecho, me sentiría obligado a hacerlo; por dos razones: 1) porque la ley de campora es una ley de la democracia y estableció un valor (valoración) per se que yo no estoy autorizado a desechar; 2) en segundo orden de importancia, porque esa ley es consecuencia de la proscripción del peronismo por 18 años, con golpe militar y bombardeo a plaza de mayo, y una cultura política de violencia generalizada propia de los que proscribieron y que (el mismo Carlos Nino lo dice) excluyó de la vida democrática a un VASTÍSIMO sector del país (por favor, para los que no saben, no olvidemos que campora sacó el 49,56 % de los votos)
Entonces, cuando hablé del “caso perfecto” que constuye RG, hablé de ese. Su “test” en base al (muy deficiente) ejemplo que pone no es un test de “la” mirada, es mas bien un test de “su” mirada. Porque en mi test (mi mirada), no podría de ninguna manera obviar lo que provocó esa ley; y lo más importante: de ninguna manera y por ningún motivo podría decir que esa ley (democrática) fue producto de un gobierno “fuera de sus cabales” y elegir a mi antojo no aplicarla, muy pese a lo que dispone el art. 2 del Código Penal vigente.
Sólo un antiperonista, o un peronista de la extrema derecha sindical podría convalidar ese test.
El tema de A y B; y t1, t2, t t3; y B que lo atrapan en t2; y A que lo atrapan en t3 y no puede mirarnos a los ojos y pedir el tratamiento de B (t2); y el tratamiento desigual que se produce entre A y B es importante; pero no lo “más” importante. Lo importante es porque a A le decimos que no se puede aplicar para el T2, en orden a lo que dispone el artículo 2 del código penal (ley penal intermedia más benigna).
Saludos y gracias por la publicación.
Aníbal Silvestri.

rg dijo...

en efecto, el ejemplo que da anonimo 12-50 (nombre? presentate) es importante, y un caso que este enfoque debe ser capaz de atender. más allá de que, como él reconoce, para saber el impacto sobre crímenes de lesa humanidad hay que ver más cosas que, agregaría, todos los enfoques tradicionales atienden mal, a través de inventos sin fundamento sólido, como el de imprescriptible, inelimimable, inamnistiable, inmodificable, irreducible, in-matizable. la doctrina dominante debería hacerse cargo de este tipo de problemas, pero no le interesa: sólo proclama y sigue adelante. la consigna es "a no pensar".

bueno, pero yendo rápido al caso. lo primero que diría es que se trata de un reclamo importante, JUSTAMENTE, porque impacta sobre el test de la mirada. se trata de un argumento que, en efecto, puede enunciarse "mirándonos a los ojos." En ese sentido, buen punto! Una primera cosa que diría es que el principio de igualdad, como el de ley más benigna, como el pro hominem, o cualquiera de estos, merece total consideración, pero eso no significa, justamente, que sea el único principio, o el que necesariamente debe primar. hay varios principios en competencia, y cuando eso ocurre hay que ver cómo acomodar principios. fijate que la igualdad, además, se rompe en relación con quien recibió una amnistía total o parcial vía cámpora, pero también se rompe en relación con quien cometió exactamente el mismo crimen político el día después de que se derogó la ley cámpora. a todos ellos queremos reprocharles el mismo horror que cometieron, y van a recibir respuestas diferentes porque tuvieron la suerte o desgracia de cometer esa falta en tiempos distintos. entonces, empezaría la respuesta por ahí: total relevancia del principio de igualdad, es un reclamo que pasa el "test de la mirada," pero hay que ver cómo acomodamos los principios que tenemos enfrente (igualdad, compromiso de reprochar severamente las afectaciones a la vida, respeto a las víctimas, etc.)

David Zambrano dijo...

Acuerdo. Me parece que cuando se abandona (aunque con mala gana) la cotidianeidad vulgar, nosotros aprendemos más, como en este artículo. Llamado de atención al extenso uso de la ejemplificación en estos argumentos. ¿Una especie (porque desconozco el discurso jurídico aquí) de positivismo? ¿Si no se caería en lo político y de allí, inevitablemente(?), otra vez, en la vulgaridad de siempre?
¿No perdemos la INTERPRETACIÓN así?
¿No podemos hablar directamente de un RETROCESO? Muchas iniciativas políticas sobre el poder judicial son tildadas de oportunistas; muchas veces se cuestiona su trasfondo de ataque a un sector, es decir, su sectarismo; y siempre irrita cuando "el gobierno de turno se mete con la justicia". ¿No vamos a aplicar la misma homogeneidad a este fallo?
¿Por qué se habla de igualdad y de liberalismo? ¿Así (con estos fallos) se encienden las viejas tradiciones? ¿Nunca hay que actuar EN CONTRA? ¿Cualquier acción es una reacción violenta? Lo sé, lo sé: ahora van a decir que "en realidad" no hubo ningún AVANCE y por lo tanto no hay ningún retroceso. ¿También hay que responder a esta "suspicacia"? ¿Sin actuar en contra?
El poder judicial necesita límites. No los tiene. ¿Nos vamos a preguntar QUÉ HACER? ¿Vamos a seguir encendiendo la vela? Como ciudadano elijo la lucha de los organismos de derechos humanos como límite al poder judicial. En ellos hay debates, diferencias, política, interpretación, tradiciones, acción en contra y avances.

David Zambrano dijo...

Acuerdo. Me parece que cuando se abandona (aunque con mala gana) la cotidianeidad vulgar, nosotros aprendemos más, como en este artículo. Llamado de atención al extenso uso de la ejemplificación en estos argumentos. ¿Una especie (porque desconozco el discurso jurídico aquí) de positivismo? ¿Si no se caería en lo político y de allí, inevitablemente(?), otra vez, en la vulgaridad de siempre?
¿No perdemos la INTERPRETACIÓN así?
¿No podemos hablar directamente de un RETROCESO? Muchas iniciativas políticas sobre el poder judicial son tildadas de oportunistas; muchas veces se cuestiona su trasfondo de ataque a un sector, es decir, su sectarismo; y siempre irrita cuando "el gobierno de turno se mete con la justicia". ¿No vamos a aplicar la misma homogeneidad a este fallo?
¿Por qué se habla de igualdad y de liberalismo? ¿Así (con estos fallos) se encienden las viejas tradiciones? ¿Nunca hay que actuar EN CONTRA? ¿Cualquier acción es una reacción violenta? Lo sé, lo sé: ahora van a decir que "en realidad" no hubo ningún AVANCE y por lo tanto no hay ningún retroceso. ¿También hay que responder a esta "suspicacia"? ¿Sin actuar en contra?
El poder judicial necesita límites. No los tiene. ¿Nos vamos a preguntar QUÉ HACER? ¿Vamos a seguir encendiendo la vela? Como ciudadano elijo la lucha de los organismos de derechos humanos como límite al poder judicial. En ellos hay debates, diferencias, política, interpretación, tradiciones, acción en contra y avances.

PD: Es extraño, pero me resultan más coherentes los medios dominantes, cuando ponen a la política en la misma bolsa y la homogeinizan, que vos, cuando heterogeneizás, "registrás", bifurcás, ribeteás y hablás de las contradicciones del fallo.

Anónimo dijo...

Roberto: podrías escribir otro articulo donde expliques claramente para los legos porque para vos este fallo no es tan malo, o mejor que tiene de positivo.
Saludos,
Luis

rg dijo...

no te entiendo. estoy en contra del fallo, por razones técnicas, jurídicas, políticas. no es un mamarracho, está bien razonado, pero está equivocado

Anónimo dijo...

Hola Roberto, perdón escribí como anónimo en 12:50 para poder huir cobardemente si se ponía fea... ;)
Creo que la salida al ejemplo que planteas de un sujeto C que comete un crimen en T3 y reclama que lo tratemos de igual manera que a A y B, a quienes les resultó aplicable el régimen de T2 (a A por ley más benigna), es que a C *le avisamos* que si delinquía le íbamos a imponer una pena más grave. Le dijimos "hasta aquí la pena era x pero de ahora en más es x+". No sé si esto soluciona todo, pero es plausible como respuesta. La discusión del fallo tiene varios puntos interesantes más por lo q anduve viendo. Gracias por el thread, abrazo!

Pato nazareno

andresvas dijo...

Creo que por suerte, comienza una de esas conversaciones constitucionales de las que Roberto hablaba en otro post; como siempre en Argentina (sospecho que a esta altura del partido no debe ser muy distinto en ningún lado) presionada y expandida gracias al aliento en la nuca de la gente en la calle.

rg dijo...

gracias patricio! era un punto muy importante! (pero insisto, la igualdad con el del mismo momento es uno de los varios principios que queremos honrar, y no el que desplaza todo)

Gustavo Arballo dijo...

Sobre el test de la mirada

Me preocupa bastante. Muchas garantías podrían tener problemas. Se me ocurre rápido el ejemplo de regla de exclusión: ¿usted mató a X, según parece, y su argumento es que la policía entró a su casa sin un papel que lo autorice?.

Sobre el fondo del asunto

Muchos argumentos de la minoría no me cerraban. Luegoo, hoy repensando "a contrapelo" sobre el caso se me ocurre un argumento que es una variación del que yo identifiqué como tercero de las minorías. Discurre así:

Al mirar la sucesión de las leyes elegibles como "más benignas" deben EXCLUIRSE los lapsos de tiempo en que la acción penal estuvo impedida.

- Esto hace que no se pueda "elegir" como más benigna la ley del 2x1 (94-2001), ya que durante ese tiempo la acción penal estuvo impedida por leyes de amnistía. Y a su vez estas leyes de amnistía fueron declaradas nulas por contravenir la obligación de castigar crímenes de lesa.

Este argumento (tiene algo de "mirada", también tiene algo de "accesorio-sigue-suerte-de-lo-principal") me parece que puede funcionar. Es corto, simple, y no tiene en principio ninguno de los problemas que veo en otros (no depende del caracter permanente del delito, no depende de tener que sostener que en delitos de lesa no puede haber conmutación o que la pena sería insustancial, no depende del hecho de que no haya estado preso bajo la vigencia de la ley).

rg dijo...

pero gustavo )màs allá de que el test no pretende ser el criterio de cierre de todo el deercho penal) lo que el test hace es excluir el argumento/interpretaciòn cualunquista, de leer una clàusula o principio (ley màs benigna, principio de inocencia) de modo ajeno a la razòn/buena fe mutua que nos debemos. y creo que muchas de las soluciones que hoy priman en la materia (lo que acaba de pasar con ley màs benigna) son eso: hago cualquier cosa en su nombre "porque la palabrita està escrita y me autoriza." y no, la palabra o ausencia de palabra no la podès leer asì, sino preguntàndote por què razòn, en una sociedad de iguales, escribimos eso? en el caso de tu ejemplo, si el imputado quisiera usar el test, tiene cosas super importantes que decir (dale si querès, miràndonos a los ojos): "escùcheme oficial, o señor juez: en mi comunidad se decidiò lo que en muchas otras -y que nosotros consideramos crucial a la luz de nuestra historia de atropellos: si la policìa va a entrar en la casa de alguien, lo tiene que hacer autorizada, porque sabemos la cantidad de daño que nos hemos causado sin ese cuidado bàsico." es un modo totalmente sensato, justo, no enrevesado, no forzado, no mentiroso, no formalista, de leer la garantìa. de eso se trata: quitarle espacio al abogado mentiroso, y acercar el derecho al lego, que tiene el derecho de leer las reglas que lo rodean como reglas del respeto, y no reglas para el abogado oportunista

Anónimo dijo...

Grande Jaime Malamud Goti! http://www.infobae.com/politica/2017/05/07/jaime-malamud-goti-esta-bien-el-fallo-de-la-corte-los-grupos-de-ddhh-no-pueden-desconocer-garantias-procesales/

Lucas Llach dijo...

Muy bueno. Por otro lado: hay dos asesinos políticos, cómplices por igual del mismo asesinato, obviamente en la mism fecha. Llega Cámpora al poder, uno se entrega y es juzgado con la ley benigna, el otro permanece prófugo y sólo es capturado el día después de derogarse la ley benigna. ¿No viola algún principio del derecho que tengan dos penas tan diferentes por el mismo crimen?

Lucas Llach dijo...

(No hace falta aclarar que todo es lamentable, pero me pregunto si a veces la combinación de malas leyes con los principios lógicos del derecho lleva a malos resultados).

rg dijo...

gracias lucas, tambièn por poner el nombre (es feo discutir con anònimos, que corren con una ventaja injusta). no me parece difìcil el caso que planteàs, si la comunidad hace el mejor esfuerzo de su parte. ahì nos puede "mirar a los ojos" y decir eso. ponele que un tipo muere en la càrcel luego de 5 años, y el còmplice se entrega luego de la amnistìa. la familia del muerto nos quiere matar por el trato desigual, pero le podemos decir: "che, es horrible, pero hicimos lo mejor por el trato igual, nos equivocamos, rectificamos, lo buscamos al pròfugo..." si no es asì, el estado tiene un problema. o ponele ronald biggs (asì se llamaba) cabeza del robo al tren postal en inglaterra. los còmplices presos y el escapa a brasil, cambia de identidad, y espera que la prescripciòn del delito le llegue. y sì, hay injusticia y desigualdad, pero podemos decir "què querès que hagamos? lo buscamos, mejoramos las leyes, .."

mm dijo...

https://www.pagina12.com.ar/36231-una-amenaza-a-conquistas-historicas

aquí encuentro un artículo con una batería de argumentos interesantes para razonar este horrible fallo. ¿cuál es tu opinión,RG? No es la primera vez que los Supremos de esta Corte desconocen el Derecho Internacional vigente. Caso Fontevecchia,para citar.

Razonando la discusión en este blog como en los medios entre juristas entendidos tengo la impresión que están intentando buscar una única métrica adecuada para interpretar el art. 2 del Código Penal que para mí -socióloga y no jurista -es inasible.

Si la ley vigente en un momento expresa un estado de valoración de la sociedad respecto de la gravedad y sanción de los delitos, no hay posibilidad de relativizar su variación comparativamente en el tiempo.

En este caso, la interpretación de la "ley más benigna" es una transferencia de sentido hacia adelante. Dado un tiempo1(T1),T2,T3 según veo, el art2 está depositando en una comunidad de sentido constituida en t3 la posibilidad de hacer valer una interpretación absolutamente relativa como legítima del T1 y T2 acorde el canon interpretativo en T3; lo cual es de una necedad importante. Y peor aún, si el canon interpretativo es impuesto por 5 Supremos desprovistos de cualquier legitimidad democrática.

saludos

Anónimo dijo...

Estimado Roberto. Me encanta tu blog y lo sigo siempre. La nota me parece muy interesante, pero te queria hacer un comentario, sobre algo que me hace ruido. Por ahi, me equivoco, pero me da la sensación que el analisis no es igual. Vos das el ejemplo con el cambio de ley de un delito. En este caso, el beneficio 2 x 1 se aplica por los años que estuvo preso sin condena.No tiene que ver con el delito, el delito siempre fue penado igual por la sociedad. Lo que se juzga es el trato del estado, mientras el preso espero la condena.
Me parece que el concepto del test esta bueno, en cuanto a: "...con que cara me pedis algo, cuando vos durante ese tiempo, ni siquiera te habían juzgado..." pero hay cierta parte del análisis que me parece que confunde. Mas, cuando en el ultimo parrafo hablas de la construccion del delito permanente, cuando el tipo ni siquiera habia estado preso ni se habia juzgado en esa epoca. Desconozco mucho del derecho penal, pero cualquier delito durante la vigencia del 2x1, que se juzgue con posterioridad (Porque el imputado estuvo profugo por ejemplo), se le aplica el 2x1?? El comentario de Lucas Lach tambien porque apunta a eso.
Bueno, es una opinión, tambien como disparador para participar. Yo todavia no puedo entender del fallo la justificación para vincular el concepto del delito continuado con la aplicación retroactiva del 2x1. No me parece justificable.

Saludos, y felicitaciones por el blog.
Pablo

Anónimo dijo...


Para Damián, Anibal, Gustavo y Roberto:

http://gnula.nu/animacion/ver-le-petit-prince-el-principito-2015-online/

https://www.youtube.com/watch?v=rQW8lRc-_qk&index=2&list=RDW4Y4qrern-I

Saludos cordiales, Diego.

Anónimo dijo...

Es muy interesante lo del "test de la mirada". Pero me parece que puede ser muy problemático en la práctica. Muchos que han cometido delitos puede encontrar motivos que les permitan hacer reclamos mirando a los ojos al juez, y la razonabilidad o no de tales reclamos podría resolverse de una manera intuitiva?. En esos casos no dependeriamos de un juez justo en el sentido aristotelico de aquel capaz de poner en práctica un habito gracias al sentido de la prudencia. Supongamos que el sr Muiña le dice al juez, -mire sr Juez yo sabía que estaba violando la ley pero en ese momento creia que era lo mejor para el pais. Hoy me doy cuenta que lo que hice estuvo mal,pero no puedo cambiar lo que pensaba en ese momento. Ya no soy esa persona por eso pido que se me trate igual que a los demás". Si tal pedido es honesto, no pasaría el "test de la mirada"?

Carlos

rg dijo...

pero insisto, y traté de subrayarlo cuando lo escribí en el post: el test no es ajeno al derecho, sino un criterio con el que pensar e interpretar el derecho escrito, para que no lo conviertan en el delirio lleno de mentiras en que lo han convertido. el tipo puede alegar piedad hoy, diciendo que va a cambiar, y todo eso lo podemos tomar en cuenta en algún sentido, pero hay que decirle también: "pero mirá, te lo avisamos, lo sabías de antes, sin que hiciera falta que te avisáramos, que esa barbaridad no la podías hacer. la hiciste, ahora estás en un problema, porque así tratamos a todos los que hacen lo que vos hiciste: los reprochamos y condenamos, aunque claro que tomamos en cuenta tu capacidad para arrepetirte y reconvertirte" (de un modo que nuestro derecho no aprendió a tomar)

rg dijo...

no se tiene que aplicar el 2 x 1 cuando el delito se cometió bajo otra ley, fui detenido y condenado luego de que el 2 x 1 no rige. no tengo ningún reclamo razonable ahí. lo lamento por la doctrina mayoritaria que se metió ella solita en ese problema, por hablar de delitos continuos

mm dijo...

Diego,de veras que el segundo link es muy creativo! sldos.

David Zambrano dijo...

RG: Estar en contra del fallo y también de su razonamiento(dibujo) es estar EN CONTRA. Denunciar el dibujo que se hizo para RETROCEDER en la lucha por verdad, memoria y justicia. Usted, en cambio, le saca el jugo técnico a este fallo. Peor los que se ponen a decir lo contrario con otros dibujos. Hay que saber actuar EN CONTRA, poner en evidencia su contexto político, ideológico; traer a la vista el proceso de producción de la decisión; su historia particular.

Yo espero que intelectuales como RG y otros puedan reescribir este fallo COMO SI Carlos Fernando Rosenkrantz y Horacio Daniel Rosatti lo hubieran escrito de manera que se transparentara EL MÉTODO que usaron para elegir esta causa; yo espero todavía que intelectuales como RG nos enseñen a reescribir fallos como este A LA MANERA de sus autores, sin ponerlos bajo el paraguas de la tradición y sin "sacarles" enseñanzas para el futuro. ¿O, acaso, para RG, cuando el episcopado argentino habla de reconciliación lo hace DESDE la tradición eclesiástica?

rg dijo...

david, lamento decirte que hablás desde el desconocimiento: dibuja la mayoría, y dibuja la minoría, y por más que grites o escribas en mayúsculas eso no quiere decir que estás en lo cierto. capaz, incluso, que estás subrayando un sinsentido

Anónimo dijo...

Ahora los enojados sostienen que los fallos de la Corte no son obligatorios para casos análogos. Ja! Qué hubieran dicho si algún juez se hubiese apartado de "Simón" o "Arancibia Clavel"? Es todo tan hipócrita

David dijo...

Simplemente no entiendo porqué estás en contra de este fallo y al mismo tiempo decís que es correcto su razonamiento (el razonamiento de este fallo y no de otros en general). Me pregunto por la elusión política y la "demora" en el rechazo. Y, por último, me pregunto si hay que revisar su razonamiento o reconstruir su discurso político, ideológico, (representativo de una mirada sobre la última dictadura). Perdón por las mayúsculas.

David dijo...

Simplemente no entiendo porqué estás en contra de este fallo y al mismo tiempo decís que es correcto su razonamiento (el razonamiento de este fallo y no de otros en general). Me pregunto por la elusión política y la "demora" en el rechazo. Y, por último, me pregunto si hay que revisar su razonamiento o reconstruir su discurso político, ideológico, (representativo de una mirada sobre la última dictadura). Perdón por las mayúsculas.

Sebastian Solé dijo...

Coincido con la crítica que hace Arballo al test de la mirada. Creo que podría relativizar las interpretaciones de las garantías en perjuicio del imputado y eso es muy peligroso. ¿Por qué la prohibición de pruebas obtenidas ilegalmente pasa el test de la mirada y el exigir que se aplique la interpretación literal de una ley -como en este caso- no? ¿La solución de interpretación de la ley varía de acuerdo al comportamiento del imputado posterior al hecho? La solución de Arballo me parece posible, entender que el legislador al sancionar el 2x1 sin excluir de su aplicación a los casos de lesa humanidad incumplió su obligación de penalizar estos crímenes adecuadamente. También se podría pedir una inconstitucionalidad de la aplicación del 2x1 en los casos concretos en que se demuestre que implique que la pena a cumplir efectivamente no sea "adecuada". Hace poco leí nuevamente el fallo "Gramajo" de la Corte en que se declaró la inconstitucionalidad de la accesoria por tiempo indeterminado en los casos de multirreincidencia "en el caso concreto" por violar entre otros el principio de proporcionalidad de la pena. Me llamó la atención que se insistiera tanto y en los diferentes votos que se declaraba la inconstitucionalidad "en el caso concreto" a pesar de ser una obviedad por el sistema de control de constitucionalidad que tenemos. Entiendo que se aclaraba que no siempre la accesoria en cuestión violaba la Constitución sino su aplicación a determinados supuestos de hecho en que su aplicación resultaba desproporcionada. Creo que si fuera fiscal intentaría por ese lado.

Anónimo dijo...

La solución que propuso Gustavo Arballo es la mejor que leí hasta el momento. De eso se trata juzgar, de encontrar la aplicación razonada al caso particular con las reglas generales que se tiene. Es una solución concreta y universalizable: si la acción penal se interrumpe por la razón que fuera (delitos de lesa), y posteriormente retoma su “vigencia” o nuevamente se decide penar esas actividades (porque campora estaba “fuera de sus cabales”); se interrumpe la consideración de eventuales leyes intermedias (durante ese lapso), aunque estas hubiesen regido, ya que en sus efectos no pudieron regir contra aquellos dada la interrupción operada.
Ese es un frankestein bastante “enjaulado”
Sin perjuicio de ello, vuelvo sobre lo mismo: creo que afecta la garantía de la ley penal intermedia más benigna. Pero en fín, sería a creacion jurisprudencial dado este caso concreto de una "nueva regla" que actuaría como excepción de la ley penal intermedia mas benigna. Pero prestemos atención UNA VEZ a la aplicación y creación del derecho (un tema importante)
Porque es decir: volvemos a crear el delito a partir de ahora, sin perjuicio de que fue cometido en el pasado, y para “este delito” no regirá nada que haya pasado antes porque antes no existía (o estaba impedida la acción o su persecución), aunque existió en el pasado y por eso lo estamos penando ahora y no legislando para el futuro; pero no vamos a mirar nada del tiempo intermedio porque queremos ahora castigar este delito por un hecho pasado sin que se mire lo que en el pasado pasó (a no ser este hecho concreto). Por lo que, todas las leyes intermedias que existieron con posterioridad a este hecho que ahora podemos castigar, no deben ser miradas porque en esa época no lo podíamos castigar; y ahora sí. Y queremos castigarlo sin mirar ese tiempo intermedio.
Pero con el derecho escrito que hoy tenemos, si miras para atrás, te encontras con la regla de la ley penal intermedia más benigna.
¿Alguien quiere atacar esa regla? ¿Hay algún valiente en serio? ¿O todos los ataques van a ser subrepticios porque nos gusta la regla pero no para este caso?
Otra pregunta ¿Todos los contratos son justos? Aquel que celebró un contrato que para un observador imparcial puede resultar desventajoso para una de las partes, puede pedir “mirando a los ojos” que el contrato no se ejecute? Siempre suponiendo que hubo libre consentimiento, capacidad, etcétera; y no es un contrato de consumo. ¿Puede? Claro que puede; pero el derecho decidió hace mucho tiempo mirarlo a los ojos y decirle: Señor, entendemos perfectamente que acá se equivocó, desearía volver el tiempo atrás y lograr que usted no haya firmado eso; pero lo firmó. Y yo como Juez debo aplicar una regla, que es aquella que dice: “los contratos deben ser cumplidos.Desde los Romanos a esta parte, hemos decidido que lo mejor para todos es establecer reglas, poner personas que la apliquen que no tienen un interés especifico en que se resuelva de una u otra forma una controversia, y que aplicarán dichas reglas lo mas estrictamente posible. A eso nosotros lo lamamos “imparcialidad”. Sepa Usted, buen señor, que muchas veces la aplicación de esas reglas llevan a resultados concretos que yo; si fuese un Juez Romano de la época del Derecho de Gentes, no lo permitiría; y crearía cada regla en cada caso que se me presente. Pero hoy, mi buen amigo, lamentablemente las cosas ya no son así… que pena…" (diría ese “buen” juez)
Vuelvo a lo mismo; pese que RG se encarga de repetir que el “test” no reemplaza el derecho, el ejemplo que puso para explicarlo sí lo hace. Es un franskestein liberado.
Cuando la interpretación de una regla siempre “coincide” con los resultados que desea quien la aplica, quizá no sea una regla… o haya dejado de serlo... Y un tema importante en el derecho actual es cuidar las reglas de sus intérpretes.
Anibal Silvestri.

gustavo maurino dijo...

Qué valiosa discusión, qué difícil todo.

Una disgresión (creo)... para conocer mejor la impronta que tal vez deje CR en la Corte.

Después de leer el fallo (y sus pivotes en los cons. 7 y 15), me acordé de este texto de C.R. publicado en Clarín en 2013. Creo que explica mejor que nada la teoría de la decisión que inspira su voto (le llamaría "formalismo democrático").

https://www.clarin.com/opinion/desafio-reestablecer-confianza-legalidad_0_ryWBW7EoPml.amp.html

Allí dice: "La mejor actitud de las autoridades de este y de todo gobierno para garantizar que las normas jurídicas cuya obediencia queremos cimentar sean instrumentales para la reconstitución de un ambiente general en que la legalidad se extienda, es aceptar que las normas deben ser universales, previas y generales y que en la búsqueda de la realización de los ideales sustantivos últimos hace falta adherir a formas legales canónicas y a los procedimientos democráticos previamente acordados".

Y claro, también me acordé que en el proceso de audiencias previas a la confirmación de CR se le prestó mucha atención a los primeros apartados de este paper http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1014&context=yls_sela ...pero ninguna al último.
Y a mí me parecía que la parte más digna de discusión para conocer las concepciones de CR era ese último apartado...donde se esboza tooooda una concepción (formalista democrática) de la autoridad política (y del derecho).

rg dijo...

yo creo que es una mala solución, porque lo que hace es volver a consagrar el peso del formalismo: río revuelto para el abogado a) oportunista/mentiroso b) con conexiones. el test de la mirada simplemente puede traducirse con "pará de inventar, y pensemos para qué cuernos tenemos esto, hoy, acá, en una sociedad en donde nos queremos tratar con igual consideración y respeto." no me verseen más. rebelión contra la lectura "literal-y de ahí saco cualquiera"

rg dijo...

bueno gustavo, pero hay algo complicado, que tiene que ver con lo que pasa a ser central, pero que visto desde donde proponés, queda fuera de la mirada: por qué esta selección de agenda, hoy, en el contexto de catástrofe social que tenemos. por qué fontevecchia, villamil, prisión domiciliaria, muiña...Arrancá la reconstrucción por otras columnas, también y más centralmente, y de modo desesperadamente más urgente. esto último es compatible con dejar en claro que se pretende, también, y en la medida de lo posible, reparar injusticias cometidas en materia de derechos humanos y juzgamientos

gustavo maurino dijo...

si,si,si. solo estaba trayendo/recordando esa visión de CR que creo explica bastante su postura en este caso (y en otros) y que creo que anticipa por dónde viene la mano.

De-construyendo la visión, intuyo que para el "formalista democrático" (que no soy yo, digo, por si hiciera falta) decisiones en las que se trate precisamente de "apretar los dientes" podrían ser "pedagógicas" o algo así...y la agenda de construir agencialidad participativa igualitaria no es prioritaria.

Anónimo dijo...

Todo bien con la crítica al formalismo pero en el ámbito penal rige el principio de legalidad estricta y por tanto todas las soluciones deben estar fundadas en él y en la prohibición de analogía. Si quieren ver esto como un formalismo que "impide pensar", volvemos a la premodernidad.

rg dijo...

me parece que confundís la crítica al formalismo, a la crítica a la letra de la ley. nadie está en contra de esto último, sí de que quieran resolver los casos de dudas sobre la letra haciendo hablar a los brujos vendehumo del derecho penal

Fernando Bracaccini dijo...

Muy buena la discusión. La verdad, es un caso difícil y varias de estas reflexiones me ayudan a hacerlo. Sumo una idea, para tratar de colaborar a pensar más normativamente el tema.

Al supuesto que mencionó Patricio Nazareno, que me parece importante y que es necesario dar una buena respuesta a esa situación, agregaría otro: supongamos que tenemos un caso que en T1 está penalizado, en T2 esa la pena baja (o incluso se despenaliza), y en T3 vuelve a 10 años. Y que, por razones no atribuibles al imputado, la persecución penal no es iniciada sino hasta T3 (pongámosle por discrecionalidad del fiscal). En este caso, la persona castigada recibiría un trato más duro del que habría recibido si era juzgado unos días antes, aún cuando esa demora no le resulta atribuible. En este caso, y también en el que planteó Patricio Nazareno, hay buenas razones para argumentar que la ley más benigna debería ser aplicable mirándonos a los ojos, siguiendo la propuesta de Roberto.

En línea con Arballo, tengo la impresión que lo distintivo del caso Muiña, y que puede ayudar a pensar una respuesta a los dos casos anteriores, se refiere a las razones por las que no fue juzgado anteriormente (y que demoraron la ejecución de la pena que le fue impuesta). No es igual si una persona no fue juzgada porque tomó el poder e impidió de facto ser perseguido penalmente, o una persona que coaccionó al fiscal, que si estaba en totales condiciones de ser perseguido y juzgado (en condición de igualdad a sus conciudadanos). En el primer caso, parece un contrasentido concederle que se beneficie de normas vigentes mientras que él mismo impedía ser juzgado. En el segundo, las posibilidades de perseguirlo estaban abiertas, y por ende no deberíamos admitir que se lo perjudique por cuestiones de las que no fue responsable.

Entonces, las razones que impidieron la persecución serían relevantes para para definir la norma aplicable.

P.S: Creo que es inobjetable la crítica a la selección de la Corte para tratar un caso de este tipo, en lugar de atender a las innumerables violaciones de derechos que se suceden día a día (muchas ignoradas con el 280). O que tengamos el caso Armas, en el que la Corte debe definir si la condena a un ex presidente queda firme, planchado hace más de 3 años.

rg dijo...

gracias f.b.
las razones de por qué no fue juzgado, por supuesto que son relevantes para la respuesta que demos "mirando a los ojos." si se trató de un golpe de estado, o se trató de un fiscal pagado por mi gobierno para no actuar, luego el estado va a tener que fortalecer sus argumentos.

ahora, sobre la igualdad específicamente, tres cosas
1) el derecho democrático convive con situaciones de "mismo crimen distinta pena." porque la ley democrática cambia, y puede que a los que antes se fusilaba, ahora se condenan a prisión. capaz que el abuelo fue fusilado, y el nieto por el mismo crimen de ningún modo
2) pensando en los casos simultáneos, hay distintos principios en juego, insisto: no se puede pensar el dp sólo desde el p.v. de la ley más benigna, ni la igualdad, ni la libertad, ni el princ. pro persona
3) aclarame la idea de igualdad. ponele en la mejor versión, dworkin y la idea de "el derecho debe hablar sólo con una voz", quiere decir que entre a y b que cometieron el mismo día,y en relación con c-z, que actúan luego de la ley de amnistía que se dio ayer a los crímenes políticos, y son también criminales políticos

andresvas dijo...

Acá Malamud Goti retoma el tema de la igualdad ante la ley planteado por el fallo.

http://www.infobae.com.linkis.com/yiMxU

Alejandro Kafka dijo...

Acerca del fallo "Muiña". Garantismo para unos pocos.

1. El argumento principal sobre el que se sostiene el fallo “Muiña” –además de otras cuestiones técnicas– es que los derechos y garantías son iguales para todos incluso para los condenados por delitos aberrantes. “El Estado de Derecho no es aquel que combate la barbarie apartándose del ordenamiento jurídico”, dice el voto mayoritario. De acuerdo con el fallo de la Corte, el legislador no previó excepciones para la aplicación de la garantía de retroactividad de la ley más benigna y lo que no hizo el legislador no lo puede hacer el juez sin violar el principio constitucional de la división de poderes.

2. Las garantías constitucionales tienen como fin proteger los derechos fundamentales de las personas, como el derecho a la libertad. Como toda norma, su alcance depende de cómo se las interprete. El espectro hermenéutico de las garantías oscila entre aquellas interpretaciones que maximizan su potencial protector para el individuo frente al poder punitivo y las que se limitan a salvaguardar estándares mínimos. La Corte es reacia a tratar recursos penales (la mayoría son desestimados con la sola invocación de dos artículos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y, cuando lo hace, suele privilegiar las interpretaciones minimalistas de las garantías.

El fallo demuestra un garantismo inusitado en la Corte del que no gozan, por ejemplo, las presas embarazadas o las que deben criar a sus hijos en el encierro. Ese garantismo tampoco alcanza a quienes llegan a la Corte con la esperanza de ver revisadas sus condenas porque en ellas se omitió considerar pruebas pertinentes o porque se les aplicó un determinado monto de pena sin fundamento alguno. Por estas razones es que la afirmación de que la ley es igual para todos se revela, en este contexto, cargada de cinismo. Más aún cuando el reconocimiento de la aplicación ultraactiva de la regla del “dos por uno” beneficiará prácticamente solo a los condenados por delitos de lesa humanidad.

3. La Corte estableció que la regla del "dos por uno" debe aplicarse ultraactivamente, es decir, a pesar de haber sido derogada, dado que tuvo vigencia durante el tiempo intermedio entre la comisión de los delitos y la condena y se trata de una ley más favorable para el imputado.
Sin embargo, en los años en que tuvo vigencia la regla del “dos por uno” (1994-2001) los responsables por delitos de lesa humanidad estuvieron exceptuados del alcance de la ley penal por las leyes de impunidad.

En efecto, el cómputo doble del tiempo transcurrido en prisión preventiva no tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisión de los delitos y la condena al que se refiere el artículo 2º del Código penal sino durante un período en el que, por las leyes de impunidad, ni siquiera se vislumbraba como factible la persecución penal de los crímenes de lesa humanidad.

Entiendo que este es un motivo suficiente para considerar que la regla del "dos por uno" no era aplicable al caso.

Alejandro Kafka dijo...

4. Respecto de los crímenes de lesa humanidad hay un interés de la comunidad internacional en que se persigan, una exigencia de justicia para cuya satisfacción no basta con que haya juicio, condena y cumplimiento de la pena, sino que además dicha pena debe ser proporcional. Así lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “Caso Masacre de La Rochela vs. Colombia” en el que señaló que para la aplicación del principio de favorabilidad (ley más benigna) “debe procurarse su armonización con el principio de proporcionalidad, de manera que no se haga ilusoria la justicia penal”.

Por esta razón, tampoco resulta aplicable este beneficio si con ello se desnaturaliza la pena aplicada y, de ese modo, se torna ilusoria la justicia cuya realización es un compromiso internacional del Estado argentino y por la que tanto se ha luchado.

5. La Corte no dicta sus fallos por orden de llegada de las causas sino que elige cuidadosa y estratégicamente el tiempo más conveniente para hacerlo. Ha sido tradicionalmente una hábil lectora de los tiempos políticos y ha sabido adaptarse a ellos casi con naturalidad. Esta decisión encaja perfectamente si no con el espíritu de los tiempos cuanto menos con la voluntad explícita del poder de conformar un clima cultural en el que el proceso de Memoria, Verdad y Justicia sea revisado.

Roberto Manuel Carlés

Fernando Bracaccini dijo...

ok. Pero entonces, si las razones por las que no fue juzgado "tempranamente" son relevantes, lo que habría que definir en el caso de Muiña es si el hecho que haya sido beneficiado por una amnistía declarada inconstitucional es algo que pueda operar "en su contra" a los efectos de definir la norma aplicable. Se me ocurren ideas a favor, y otras en contra. A favor de Muiña, que se trata de una norma aprobada por el Congreso, en la que él no tuvo participación alguna. En contra de Muiña, que los sucesivos levantamientos armados en democracia fueron mecanismos de presión de los que él se benefició, y no parece razonable aceptar que alguien se beneficie de eso. Con que cara nos diría "mirándonos a los ojos" aplíquenme las normas vigentes mientras operaba una amnistía inconstitucional producto de la amenaza de un golpe de Estado (como réplica, se me ocurre, me podrían decir que eso es relevante a los efectos del enjuiciamiento/no enjuiciamiento y no de la ley aplicable, aunque así volveríamos al inicio de la discusión, creo). Sólo por pensar algo.

Ahora, sobre lo de igualdad. Si la distinción en el trato que se da a una persona (pongamos a Muiña) se basa en razones (solo como ejemplo, alguna de las que dije antes), no creo que sea problemático en términos de igualdad.

Anónimo dijo...

Sobre el principio de Arballo:

Durante ese periodo no se pudo juzgar porque el propio Estado lo quiso impedir, no porque cayó un rayo o un terremoto. Por eso es malo para la posición pro-juicios ese argumento.

Anon

rg dijo...

si, f.b., algo de eso hay

Cátedra Administrativo Marcer - Pasquier dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Alejandro dijo...

No comparto el argumento de Arballo, incluso desde el test de la mirada: "como el Estado (de derecho) no te investigó (xq te indultó o te amnistió o se demoró en la investigación xq tu responsabilidad no estaba tan clara o porque el poder judicial es ineficiente...) no te "toco" la vigencia del 2x1, y ahora que decidió procesarte no te "toca" la ley intermedia mas benigna porque durante el 2x1 estabas amnistiado, indultado,etc..." Circularidad "contra homine"?

Anónimo dijo...

jaja hasta que apareció Carlés. Hay un grupo de argumentos atentibles, que juridicamente se plantean como dignos de mencion, y, otros, que de tan kirchneristas, solo pretenden quedar bien, y mantener el kiosko que les permitio sostener su carrera, que de otro modo, no podria haber pasado de meritorio en tribunales. Ojala que aplique don Carles tambien a los hechos de corrupcion K que costaron miles de vidas durante la ultima decada.
Marcela Lescano.

Anónimo dijo...

Martin: Lo que queda claro del argumento de Arballo es que el comportamiento del estado (esquizofrenico) se le achaca al acusado. Lo demas es todo derecho penal del enemigo.

Anónimo dijo...

El argumento de Arballo es malo. La acción penal estaba extinguida durante la vigencia de la amnistía o indulto en forma de obediencia debida, punto final o indultos de Menem. No estaba suspendida por razones diferentes. Fue el propio Estado el que extinguió la acción o la pena mediante leyes o decretos. Por tanto, ese tiempo "muerto" no obedeció, como dicen arriba, a una ruptura del orden institucional o a un "terremoto". Fue el propio Estado el que puso punto final a las persecuciones penales.
En 2004/2005 el Estado quiso revisar el punto e hizo renacer una acción penal que estaba legítimamente extinguida. Por tanto, ese renacimiento, por las buenas o malas razones, no puede borrar la circunstancia de que entremedio rigió una ley que estableció un cómputo más favorable de la pena. Arballo pretende hacer una analogía con las leyes transitorias o con una hipótesis de suspensión por razones externas a la propia voluntad democrática del Estado, completamente ausentes en el caso del que estamos discutiendo. Allí radica la falla de su argumento

Anónimo dijo...

Diferente hubiera sido el caso si el Estado dictaba una "autoamnistía" (a la argentina o a la peruana fujimorista) y durante ese interregno hacía sancionar una ley más benigna sobre el cómputo. Allí el argumento de Arballo podría funcionar, incluso desde la perspectiva de la gradación democrática que propone Roberto en su análisis de "Gelman"

Anónimo dijo...

El argumento de Bracaccini es problemático. No hay que olvidarse que la Corte Suprema convalidó, en dos regímenes democráticos, tanto la validez de las leyes de obediencia debida y punto final como de los indultos menemistas. El argumento pierde fuerza me parece.

Anónimo dijo...

Martin: El estado dice: hoy amnistio, no, mejor, declaro una obediencia de vida y punto final, no mejor, declaro algunos indultos, no, mejor juzgo a los cabecillas, no mejor, mejor declaro la nulidad de las leyes, ademas cambio la constitucion, ademas reconozco que estuve muy lento en delitos comunes, bueno, pero de todo eso, solamente vale la ley ultra-activa solo para delitos comunes, porque si no me voy a hacer responsable ante la comunidad internacional. Y todo eso, es culpa suya! recuerdelo! (cambian las valoraciones sociales, y Ud. es responsable por ello!).

Creo que en el fondo el problema se debe a una falta de politica de estado seria sobre los hechos del pasado. En la Argentina (en un sentido o en varios) es un tabú, y durante la ultima decada ha sido la ventana del oportunismo populista de derecha, de izquierda, y de centro.

Sin embargo, los deficits democráticos para tratar crimenes graves no se pueden compensar culpando al acusado. A no ser que el acusado se haya valido de un aparato estatal para evitar el juzgamiento. Cosa que en este caso no se advierte.

Anónimo dijo...

Anónimo 12.37, no es cierto que no haya habido una falta de política de estado sobre el punto! En 1984/1985 hubo un "juicio a las juntas" que fue modélico a nivel universal y para el cual no fue necesario tocar una coma, más allá de la sanción de nuevas reglas de procedimiento que, a todo evento, mejoraron significativamente las chances de defensa del acusado. Sí hubo una política de estado, reconocida como extraordinaria por todos los países de la tierra.
Los problemas empiezan cuando por oportunismo o la razón que sea, todo vuelve a ser discutido. Y en esa reapertura, es claro, empiezan los problemas de legalidad

Anónimo dijo...

Martin: El juicio a las juntas fue un ejemplo de aplicacion de la ley. Pero eso no significa una politica de estado consensuada por todos los representantes politicos de la sociedad. La amnistia, los indultos, etc.etc. son una muestra de la esquizofrenia argentina. Que haya habido un juzgamiento ejemplar, no evangeliza las ultimas 4 decadas de idas y vueltas del Estado, ni mucho menos del oportunismo populista de la ultima decada.

Anónimo dijo...

Martin: El juicio a las juntas fue un ejemplo de aplicacion de la ley. Pero eso no significa una politica de estado consensuada por todos los representantes politicos de la sociedad. La amnistia, los indultos, etc.etc. son una muestra de la esquizofrenia argentina. Que haya habido un juzgamiento ejemplar, no evangeliza las ultimas 4 decadas de idas y vueltas del Estado, ni mucho menos del oportunismo populista de la ultima decada.

Gustavo Arballo dijo...

Sobre el argumento que expuese (que no pretendo apropiarme) algunas cosas.

1) igual, el argumento funcionaría para Muiña (no un "apropiador") -y tendría que pensar si hay forma de generalizar el argumento TAMBIEN para otros casos-

2) la lógica es que en ese "paréntesis" que fue la parte en que la acción penal estuvo impedida no hubo, por definición, ley penal aplicable, y por ende no se la puede computar.

3) Luego -utilizó por economía el argumento autoritativo, de "Barrios Altos" y de los fallos de la Corte que declaran la nulidad de OD, etc- esas leyes se declararon nulas. Eso diferencia el caso de los casos donde hubo un Congreso que bajó pena o amnistió.

4) Entonces, sacamos todo el término del paréntesis, con todo lo que contenía adentro (y adentro estaba ese período de "beneficios"). Eso tiene además el sentido de recomponer la voluntad histórica del elgislador, que no podría haber previsto al momento del 2x1 la posibilidad de hacer exclusiones.

En relación a lo primero que manifesté: entiendo que hay cosas que pueden decirse en el ejemplo que puse (por qué "regla de exclusión") pero ya las convertimos en un tema sujeto a debate. Pienso que si queremos que las garantías funcionen como "cartas de triunfo", a veces al juez hay que atarlo al poste para que no intente mirar a los ojos a las sirenas. Otra cosa es que no creeamos ni querramos que haya "cartas de triunfo" así definidas (que es algo que bien podríamos sostener).

rg dijo...

pero claro que hay que atarlo al poste, pero -éste es el problema que se vislumbra en los soluciones que se van ofreciendo, y que es finalmente propio de todo el derecho- esas garantías no hablan solas, ni son autoevidentes. su significado debe interpretarse. lo que yo digo es que se están leyendo nociones como la de "tiempo intermedio" de modo enloquecido, injustificable en una sociedad de iguales, en donde nos querramos tratar con igual respeto (si se quiere, "mirar a los ojos" sin mentirnos mutuamente)

Anónimo dijo...

Martin: reitero: las variaciones estatales (amnistia, y el argumento de que la ley no existio por estar "impedida" (por otra ley!!!!) no son argumentos achacables a un individuo, por más injusto que parezca el resultado de la decisión.

La alquimia juridica la produce el mismo estado, debido a la falta de consenso politico para afrontar este problema. Eso es un problema politico que aun sigue abierto, y que por lo visto seguirá asi.

Por otra parte, de ningun modo, bajo pretexto de "cambio de valoracion social" (en tal caso, sospecho que la delimitación de casos dificiles se terminará resolviendo con ayuda de la doogmatica de los delitos continuados = la investigacion en el D.Penal no es en vano!!!-) que viene a sustituir otros conceptos, sin dar ninguna precision de su origen, ni tampoco sobre como resolver casos limite. En todo caso no veo una gran diferencia entre los chinos que se pretenden inventar con distinciones conceptuales como "retirar la vigencia de la ley", "valoracion social" frente a los argumentos técnicos vigentes.



Anónimo dijo...

Martin: el argumento de la valoracion social, no es diferente de la valoracion etico-social de Mezger, etc.etc. y otros tantos argumentos que derivan de allí (de naturaleza historica, verificables: ej. jurisprudencia de los valores, realismo etc.etc.) que terminan hablando en favor de herramientas tecnicas más o menos controlables.
La posicion de Lorenzetti no es nueva, no hay que ver muy lejos en la historia del derecho penal para ver a donde condujo la idea de "valoracion social".... pero ese argumento llevaría a ideologizar la discusión, sin que esa sea mi intencion. Solo quiero decir: no me parece nada nuevo, y es solo una argumentacion aparente: la idea de resolver casos dificiles con el argumento (el empleo de un sustantivo y un adjetivo) "valoracion social" es insostenible.

Anónimo dijo...

Martin: una cosa mas, decir que la ley del 2x1 no se aplica porque estaba vigente la amnistia.... es decir, porque se aplicaba otra ley mas benigna que la ley del 2x1 es como usar dos veces las garantias constitucionales en contra del acusado, y muestra un nivel irracionalidad nunca antes visto!!!!

-utilizo la ley mas benigna, y por ende no me acojo a la ley del 2x1
- se declara nula la ley mas benigna
- no se aplica la ley de amnistia... y embromece, porque tendria que haber sabido que la ley de amnistia iba a ser declarada en el futuro por el parlamento (Ud. seguro sabe todo), y por lo tanto, no puede tampoco acogerse a la ley del 2x1

... cambio de valoracion social le dicen....





Anónimo dijo...

Gracias Martín por tu claridad conceptual meridiana.
Si alguien se atreve aquí a tildarte de “brujo vendehumo del derecho penal“; anda sabiendo que estoy dispuesto a contratarte como mi “personal chaman trainer“ en la materia.
Gracias a Andrés por incorporar la opinión de Malamud Goti.
Saludos a mm.
https://www.youtube.com/watch?v=45vO7uazOc0
https://www.youtube.com/watch?v=0MV_ZKW9UNg
https://www.youtube.com/watch?v=t2WwQcwwPiM
Diego.

rg dijo...

martin, el problema es que las dos cosas son ciertas: a) la esquizofrenia estatal, con sus vaivenes y discontinuidades a lo largo del tiempo, en su política sobre derechos humanos (gus maurino escribió muy bien sobre eso), y b) muiña no puede alegar en su favor una ley que nunca pudo tener razonablemente en mente o como expectativa de trato justo e igual: ni cuando cometió la falta, porque no estaba vigente entonces, ni cuando fue procesado o condenado, porque tampoco estaba vigente entonces: no era ley vigente en los momentos que podían ser relevantes, para alegarlas frente a todos nosotros bajo la razón de que no lo tratamos como un igual. que en el art. 2 del cp aparezcan las palabras "tiempo intermedio" no termina la cuestión, sino que la inaugura: tenemos que pensar, en una sociedad de iguales, cuál es el sentido de la norma, y en el caso concreto, cuál es el "tiempo intermedio", y qué normas califican o son susceptibles de ser consideradas normas a tomar en cuenta, a la hora de pensar el artículo, y las "normas intermedias" (me parece irreprochable usar una norma "intermedia" si cuando estoy procesado dictan una ley más benigna, pero la derogan a los diez días, antes de mi condena; pero no una norma que no regía cuando "pensé el acto criminal," y que ya está derogada ahora, cuando me citan a declarar)

Gustavo Arballo dijo...

No me parece muy rebuscado ni artificioso decir que para aplicar una ley mas benigna esa ley tuvo que estar activa como "amenaza" para la persona P. Como sabemos, eso no sucedió en ningún período de tiempo para el P Muiña. Algo de esto está en la idea de que una ley más benigna debe ser la que en un momento dado rigió o gobernó el caso, y yo no puedo "combinar" partes de diversas leyes (por ejemplo, tomar la escala penal de una ley y la definición del tipo penal de otra) para "armarme" la más benigna.

Anónimo dijo...

Martin: No estoy de acuerdo con la referencia a la aplicacion de leyes intermedias. Creo que le corresponde en este caso. El argumento de la esquizofrenia estatal es suficiente para mi. Es mucho el poder del estado, y del otro lado no hay equilibrio alguno.

No obstante, creo que nos deberiamos concentrar en buscar politicas de concertacion en asuntos fundamentales. De lo contrario nos veremos expuestos a buscar parche, tras parche, a culpar a la dogmatica penal, o a mirarnos las caras, cuando todos sabemos que el problema radica en la falta de una politica seria del estado mas alla de los gobiernos, y mucho mas alla de los partidos.

Tampoco tengo pensado recurrir a imagenes bien intencionadas para justificar las politicas oportunistas de los populismos de la ultima decada. No me haré responsable de los actos de corrupcion, o de los oportunismos de moda. Sin una discusion politica seria, no hay penalista, o constitucionalista, ni corte suprema que nos salve.

rg dijo...

más que como amenaza, como promesa.

rg dijo...

martin, no veo al argumento intermedio. estaba derogada, habias cometido tu crimen bajo otra normativa, empieza tu procesamiento y esa ley no está. en esto es que veo una aproximación literalista/simplista, y por eso mi planteo va por retomar la pregunta de qué es lo que nos interesa y por qué nos interesa la ley más benigna. hay casos claros de "ley intermedia" que le dan sentido a la inclusión en el art. 2, pero no cualquier invocación de una ley intermedia hace sentido. éste es un caso.

dicho esto, las faltas del estado juegan un papel crucial en todo esto, para un lado y para el otro.

Anónimo dijo...

Supongamos que t1 decide penar claramente el consumo personal de estupefacientes (una política radical de lucha contra las drogas, que es convalidada por la corte). Durante t1 me descubren fumando marihuana en mi casa y me abren una causa. Logro huir a Uruguay. En t2 un nuevo gobierno decide por medio del congreso sancionar una ley que si bien no despenaliza la conducta, impone como pena un curso de “desintoxicación y buena vida”. Un nuevo gobierno, ya en t3, frente al avance del consumo de estupefacientes decide derogar la ley anterior y sancionar nuevamente la ley de t1. Vuelvo a la Argentina de incognito en t3 para visitar a mi madre y me encuentro con que mi casusa sigue abierta, me detienen preventivamente (porque ya me fugué), y espero una condena.
¿Puedo pedir que se me aplique la norma de t2? Yo delinquí en t1, no me pudieron aplicar t2 porque me fugué (y es de mi exclusiva responsabilidad), y me atraparon en t3 que retoma la pena de t1.
¿No se me va a aplicar una ley de la democracia en t2, cuando mi delito se cometió en t1, porque me atraparon en t3?
Aníbal.

Anónimo dijo...

La ley nació y se derogó durante el tiempo que la acción penal estuvo extinguida por decisión democrática del estado convalidada también por dos Cortes democráticas (más allá de la valoración que nos merezca la Corte menemista). Entonces, cuando el estado hace renacer la acción penal en el 2004/2005, todo vuelve a empezar y la ley derogada recobra su vigencia como ley intermedia, sencillamente porque esa acción estaba extinguida por la acción democrática (o como quieran llamarla) del estado.
Gustavo, no hay una tercer ley. Hay una ley que rigió durante el interregno que el estado "planchó" la acción penal y esa decisión fue convalidada por 2 Cortes Supremas democráticas.
Y vuelvo al test de la mirada. Con qué cara el estado va a mirarme a mí, Muiña? Yo puedo mirar a los ojos del estado y decirle: "muy bien señor estado, usted removió los obstáculos que impedían mi persecución aun cuando esa ley ya fue convalidada por un parlamento y por una Corte. Hágalo entonces, pero si lo hace, usted no tiene argumento para negarme lo que me hubiera correspondido en caso de haber sido perseguido en ese momento. El que pierde legitimidad si hace lo contrario es usted. Por qué? Porque usted señor estado había extinguido la acción y esa decisión fue convalidada por la máxima instancia judicial del país. Si se decide a desconocer ese obstáculo, allá usted, pero con esa decisión, el resto de las reglas y las leyes intermedias adquieren vigencia. Sabe por qué? Porque la acción penal no la extinguí yo. La extinguió usted. Lealo como una compensación. Me está expropiando de algo. Bueno, entonces págueme".
Eso. No me llamo Martín pero bueno, díganme de ese modo. Es un lindo nombre :-)

Anónimo dijo...

Roberto, el único sentido es evitar que en un caso con dos personas con una misma conducta en una misma fecha (con idénticas normas vigentes como amenaza/promesa)y misma duración de la prisión preventiva devenga en penas diferentes por un hecho independiente de la voluntad de los imputados (fecha de procesamiento).

Anónimo dijo...

Perdon,

Incluyo mi opinión no profesional. Respecto de las faltas del Estado, sus marchas y contramarchas: me parece que se está pensando fuera del contexto político que en este caso es determinante. Desafortunadamente no puede haber política de Estado en temas como este (hay varios mas) pués lo que se discute, de fondo pero en este caso a través de la justicia, son modelos de país en el que hay dos o mas proyectos irreconciliables; sin valorar aquí a ninguno de ellos. La tensión que vivimos resulta de que ninguno ha podido imponerse definitivamente al otro(entiendo que la batalla cultural de Macri va en esa dirección, en un sentido muy obvio y a mi juicio negativo de hacia donde).
Esas marchas y contramarchas obedecieron en gran medida a la capacidad de presión que en ciertos momentos tuvieron los ahora beneficiados por el 2*1. Es decir no creo que se pueda invocar un pleno estado de libertad de los legisladores cuando Rico en Campo de Mayo está condicionando al Presidente y al Parlamento, obligándolos a dictar las leyes de Punto Final y Obediencia Debida. Idem con Menem que aseguró su (nefasta) gobernabilidad al precio de los indultos (algunos de ellos tras el alzamiento carapintada de 1990). Desde esa perspectiva el interregno entre 1987 y 2003 opera como un tiempo en que objetivamente hubo una situación de "auto-amnistia" forzada/gozada por los propios represores. El tiempo intermedio del 2*1 coincide con ese mismo período.

Anónimo dijo...

rg, en los términos en que planteas el caso:

1. Una persona, N, cometió, en el mismo momento que M, un crimen idéntico. N fue juzgado más tarde, durante un "tiempo intermedio" posterior a los hechos, durante el cual rigió una ley que atenuaba la pena. En consecuencia N. recibió la pena atenuada. Luego, la ley que fijaba la pena atenuada se derogó, pero N. no vio modificada su pena.

2. Si M es detenido, procesado y condenado después de ello, ¿por que no podría M. mirarnos a los ojos y aspirar a no ser tratado peor que N. que cometió un delito idéntico al suyo y en el mismo momento? ¿Lo decisivo es el momento del fallo? El momento del fallo es justamente algo que no dependería ni de N ni de M y ello justifica que ambos pretendan no ser tratados peor que el otro.

Saludos,
L.

rg dijo...

anibal: yo te aplico la ley 1-3, no la 2

rg dijo...

8.03, el problema es que a) el derecho tiene distintas normas y principios en juego, no sólo el de la igualda; y b) igualdad tenemos que aclarar en qué sentido y frente a quién la queremos respetar (frente a los miembros de mi comunidad actual, pasada-futura, frente a los que delinquieron conmigo, frente a potenciales criminales de hoy, etc: cómo les hablamos a todos ellos si queremos tratarlos como iguales?)

Alejandro dijo...

Es notable lo que logró este fallo: los mas acérrimos defensores de la mano dura ahora resultaron devotos incondicionales del 2x1 y los enemigos mortales de la prisión preventiva ahora la reivindican para los "sub-humanos". En esta fiesta del doble estándar, bienvenidos algunos de los análisis de este blog.

rg dijo...

jaja, parece que llego y tengo que hacer deberes respondiendo problemas

l., de 8.58, ya respondí ese punto: parte de un reduccionismo de ver el mundo penal entre a y b, o n y m. Y al derecho le importan muchas cosas. También somos injustos si al día siguiente de dictada la ley de amnistía a los crímenes políticos cometo un crimen político, y porque me equivoqué por un día, tengo cadena perpetua en vez de la libertad que obtuvieron todos ustedes ayer. hay miles de esos casos así, que incomodan al derecho y su compromiso con igual tratamiento por igual falta, pero...ocurre que hay muchos otros elementos en juego. decisión democrática, leyes derogadas que repudiamos hoy, compromiso de tratarnos de otro modo, igualdad con los que son condenados hoy, y todos tiran para su lado. así que no creo en el reduccionismo de todo el derecho relevante (en este caso) pensado a partir del par que cometió el mismo crimen al mismo tiempo

Anónimo dijo...

Gracias Roberto. Y si te mira a los ojos y te dice: disculpeme, pero porque NO me vas a aplicar el art. 2 del C.P. ? Porque Ud. decide que ley aplicar (1 y 3) desconociendo una ley vigente que le obliga a aplicar la intermedia ? Quiere discutir filosoficamente la regla de la ley penal intermedia cuando esta no se pudo aplicar por la razón que fuere, Doctor ? Hagalo en un libro o en el congreso ! Yo tengo derecho "mirandolo a los ojos" de reclamarle que me aplique esa ley ! No ves en serio el frankestein ahí ?
Aníbal.

rg dijo...

insisto, es una interpretación literal-boba la que dice que puedo invocar cualquier ley intermedia. es totalmente entendible y razonable invocar la ley bajo la cual actué, si es más benigna. es totalmente entindible y razonable pedir que me apliquen la última ley, vigente cuando me condenan o después, si es la más benigna. es entendible y razonable pedir que me apliquen la ley del medio, si es la que apareció (y luego se derogó) cuando estaba siendo procesado o condenado, yo la invoco, y la derogan, o no la invoco, pero no la derogan pero aparece una ley que dice que todos los crímenes tienen más penas de cárcel, pero se mantiene una ley que dice que los detenidos por drogas no deben ser detenidos en cárcel, sino sujeto a un proceso de recuperación. hay muchos casos de ley intermedia razonable. pero no el de muiña que forma parte del delirio del formalismo oportunista

Anónimo dijo...

Es que en el fondo, los "neoconstitucionalistas" discuten entre ellos sobre distintos argumentos "sustanciales" (que siempre "coinciden" con sus posturas filosóficas), obviando el derecho y su forma. Tu franskestein se viste distinto que el de Zaffaroni. Pero no deja de ser franskestein. Mi fomalismo no es oportunista. Estoy en sus resultados en contra del fallo, no así en la forma.
Anibal.

David dijo...

1) Porqué este fallo fue puesto al servicio de una mirada negativa sobre los juzgamientos a la última dictadura:"NO puede un Estado de Derecho..."?
2) Porqué lo estanca si estamos en democracia y no en una catástrofe como dice RG?
3) Porqué presenta como irracional a los juicios.

Santiago Mollis dijo...

Creo que el debate que asoma (el oficialismo dice querer pasar una ley que restrinja la aplicación del 2x1) es interesante por dos motivos:
1) qué hacemos? Estamos dispuestos a generar una distinción (asumiendo que está bien aplicado el 2x1 o, al menos, que aunque nos guste más o menos es una postura sólida en términos jurídicos) por la cual según el delito aplicamos o restringimos alguna garantía?
2) qué nos dice el debate anterior sobre nuestra comunidad y su posición frente al castigo? qué nos dice sobre estos delitos en particular y su reproche? Creo que muchísimo.

Veremos para qué lado se desarrolla todo esto, pero creo que pueden aparecer ejercicios interesantes.

Sebastian Solé dijo...

Creo que los argumentos formalistas o la interpretación literal de la ley no son bobos sino, al contrario, son reductores de la arbitrariedad. Se me ocurrió pensar qué pasaría si un terrorista de la AMIA fuera juzgado y condenado después de pasar más de dos años en preventiva. ¿Le aplicamos el 2x1? Supongamos que queremos argumentar que no se le debería aplicar. ¿Qué argumentos usamos? El test de la mirada lo pasaría con facilidad. El terrorista mirándonos a los ojos nos podría decir "Yo puse una bomba hace más de 20 años en julio de 1994 y el Congreso en noviembre de 1994 aprobó el 2x1 y no excluyó mi delito del beneficio y en cambio sí excluyó otros delitos (los de la ley de drogas). La valoración de la penalidad la hizo el legislador y decidió reducir la respuesta punitiva en caso de que la prisión preventiva en cualquier caso durara más de dos años." Convincente, ¿no?
El argumento de Arballo (que hasta ahora es el que más me convence) no se aplicaría tampoco porque en el caso AMIA no hubo amnistía ni indulto, hubo en todo caso una pésima investigación.

Creo que si quisiéramos excluir el 2x1 de los delitos de lesa humanidad anteriores a su derogación (sean los de la dictadura u otros), entonces no podríamos recurrir a ningún argumento de derecho interno. Para evitar afectar el principio de legalidad, tendríamos que buscar en el derecho internacional. Al ser un delito de lesa humanidad debe ser castigado adecuadamente: correspondería entonces declarar la inconvencionalidad del 2x1 para delitos de lesa humanidad si aplicarlo al caso concreto significa que la pena resultante no sea la adecuada para reprimir el delito.

Anónimo dijo...

Martin:
1. No vale la ley de prescripcion,
2. No vale la amnistia, no vale el punto final,
3. No vale la ultra-actividad de la ley penal mas benigna,
4. No vale tampoco el planteo de igualdad (con respecto a los autodenominados "gerrillero" (tema tabu en la argentina: la denominada teoria de los dos demonios"),
5. No vale tampoco el argumento del plazo razonable (pasaron mas de una decada desde que se inicio el proceso, pasaron mas de 4 decadas desde que pasaron los hechos. Pero como son imprescriptibles, el Estado puede tomarse 4 decadas para hacer un proceso (que no es por....)
6. No vale tampoco el argumento relativo al juicio por jurados (no, para qué si el estado no tiene medios, etc.etc.) que también seria aplicable aquí (aquí no hay tu tia, la constitucion estaba vigente desde el 1853 (pero para que discutir esas cosas no?).
7. Tampoco valen, segun el fiscal parenti, los precedentes de la corte suprema (deberia acordarse de lo mismo con respecto a la sujecion automatica de los jueces para denegar escarcelaciones a los sentencias de camara). B

La otra mirada es como le dicen, frente a la lectura boba....

Anónimo dijo...

Martin:
1. No vale la ley de prescripcion,

2. No vale la amnistia, no vale el punto final,

3. No vale la ultra-actividad de la ley penal mas benigna,

4. No vale tampoco el planteo de igualdad (con respecto a los autodenominados "gerrilleros" (tema tabu en la argentina: la denominada teoria de los dos demonios"),

5. No vale tampoco el argumento del plazo razonable (pasaron mas de una decada desde que se inicio el proceso, pasaron mas de 4 decadas desde que pasaron los hechos. Pero como son imprescriptibles, el Estado puede tomarse 4 decadas para hacer un proceso (que no es por....)

6. No vale tampoco el argumento relativo al juicio por jurados (no, para qué si el estado no tiene medios, etc.etc.) que también seria aplicable aquí (aquí no hay tu tia, la constitucion estaba vigente desde el 1853 (pero para que discutir esas cosas no?). Ni el mantenimiento de un proceso secreto, y escrito, de naturaleza inquisitiva

7. Tampoco valen, segun el fiscal parenti, los precedentes de la corte suprema (deberia acordarse de lo mismo con respecto a la sujecion automatica a las sentencias de camara de los jueces para denegar excarcelaciones).

8. Juicio politico a los jueces de la corte por sus sentencias... (PTS, y Pro, FVP).

La otra mirada es como le dicen, frente a la lectura boba....

rg dijo...

el formalismo-literalismo es bobo, porque cree que està dando una respuesta obvia cuando està simplemente escogiendo una respuesta posible. vos podès decir: "aplico la constituciòn que habla de libertad de expresiòn," pero al instante me tenès que decir si "libertad de expresiòn" avala, exige o fulmina una ley de medios. y en principio: las tres respuestas contradictorias son posibles! Lo mismo pasa con el art. 2 del CP: lo que algunos claman como obvio, indudable, yo lo leo del modo contrario. Por eso es lectura boba: porque asume que lo que es esencialmente controvertido es obviamente cierto

Sebastian Solé dijo...

Gracias por responder! Al interpretar todos los derechos siempre tendremos que elegir qué aspecto del mismo privilegiar: si el interés del individuo frente al estado, el de la sociedad frente al bien jurídico, etc. Comparto lo que dice en ese aspecto. En el derecho penal también, pero con una diferencia, en mi opinión: si existen dos interpretaciones posibles y razonables (siempre hablando de opciones de interpretación que sean razonables), en este caso la literal, entiendo que existe un deber deriva del principio de legalidad y del principio de reserva del artículo 19 CN de elegir la que más limite el poder punitivo del estado o la que más extienda el derecho del individuo frente al poder del estado.

Gustavo Arballo dijo...

Releyendo materiales encuentro que el argumento que venía introduciendo -que es también el del punto 3ro. de Carlés- aparece formulado por Garzón. Cito dos párrafos de acá > https://www.pagina12.com.ar/36231-una-amenaza-a-conquistas-historicas

... es un absurdo jurídico aplicar una ley de beneficio penal a un responsable de crímenes de lesa humanidad por un período en el que esos delitos no podían ser perseguidos. La lógica es aplastante a la vez que simple: como el mecanismo punitivo no podía ejercerse, el mecanismo de beneficio no podía desplegarse.

Por lo tanto, aplicar la Ley 24.390 como ha dispuesto la Corte Suprema supone afirmar que los años de prisión preventiva le serán beneficiados en una regla de 2×1 vigente en un momento donde Luis Muiña jamás podría haber sido sometido a esa prisión preventiva. Evidentemente carece de toda lógica jurídica.

Este sería el segundo de los (creo) tres argumentos que enuncia Garzón.

Anónimo dijo...

¿Garzón? ¿El mismo que fue destituido por intervenir comunicaciones privadas entre abogado defensor y cliente? Si lo dice él, me quedo más tranquilo

rg dijo...

típico reclamo del facho-garantista: ni miro el contenido del argumento del otro, porque no me gusta su cara, su raza, o su biografía, aunque el argumento pueda estar bien

Anónimo dijo...

Lo que dice RG de la lectura boba es muy importante. Muchos de los artículos de la Constitución (de todas las constituciones) son esencialmente polémicos debido a que utilizan expresiones polémicas ADREDE, al efecto de no tomar partido (en la polémica) por ninguna posición concreta. Es decir, se lo deja abierto para que la LEY (que es variable y depende de valoraciones políticas temporales) se pronuncie y “concrete” la polémica (a través de la política; que es donde se definen las polémicas; y NO en otro lado)
Pero he aquí que muchos que adoptan una postura (en la polémica) que va contra lo que sus “intuiciones filosóficas”, o más sencillamente, sus intereses, les ordena; y pese a que una LEY “concreto” o despolemizó (tomando partido) una cuestión, dado que no les gusta recurren al concepto ENTERAMENTE POLEMICO de la Constitución para invalidarlo: “libertad de expresión” vs “LEY de medios”.
Y por supuesto, ese es el “festín de los neoconstitucionalistas”, especies de teólogos de la “posverdad” que nos vienen a decir si eso que sancionamos es o no constitucional, según ellos, haciendo un análisis “objetivo” de un concepto polémico (que por su naturaleza misma, no puede ser decidido sin tomar partido). - Me atajo aquí de replicas bobas; no estoy diciendo que la ley puede hacer cualquier cosa y desconocer por entero el concepto polémico constitucional, porque lógicamente estaríamos ante un caso de inconstitucionalidad; hablo de concretar el concepto polémico que toda constitución posee, a través y únicamente por medio de, la política -
Leer TODO el derecho desde una perspectiva polémica es la lectura boba. Lo polémico es la Constitución. La ley puede o no serlo, y para eso está el juez, para darle sentido a una expresión legal polémica o abierta.
Pero una ley clara que dispone una regla (incuestionada) de ley penal intermedia más benigna no es susceptible de interpretación que no sea la literal, a no ser que se quiera modificarla para un caso concreto.
Aníbal.

rg dijo...

todo insostenible (más allá de tu bronca a los neoconstitucionalistas, que no me interesan en absoluto). no sólo la constitución, la ley también es siempre polémica (mirá el caso del art. 2 del código penal: qué es "ley vigente", qué es "tiempo intermedio", qué es "más benigna", tres tremendas ambiguedades en dos renglones. Y además de que toda ley es polémica, es totalmente dogmático, además de polémico, decir que para eso está el juez: thomas jefferson rechazó esa idea desde el minuto mismo en que nacía el control de constitucionalidad, y luego de más de 200 años seguimos desafiando esa idea que das por cierta

Anónimo dijo...

Es mentira. La ley no siempre es polémica. De hecho, es la excepción que quieren hacer regla. Lo de Jefferson es una pavada total, la jurisdicción (decir el derecho, aplicar la ley) no puede confundirse con el control de constitucionalidad; que es otra cosa, y que yo también cuestiono (no se como no se puede ver que arriba lo hago).
Aníbal.

rg dijo...

igual que la constitucion, la ley no siempre es polemica. lo de jefferson marcó 250 años de discusión teórica, pero para vos es una pavada. está perfecto, hay que seguir estudiando

Gustavo Arballo dijo...

Yo de hecho escribí (posiblemente en cierta soledad) criticamente sobre la conducta de Garzón en los hechos que llevaron a su destitucion (no podría hablar sobre su carrera o su persona toda), y sin perjuicio de eso lo traigo aquí porque no hago el veto adhominem.

Anónimo dijo...

No tenés porqué justificarte Arballo. El que debe justificar su argumento es el que incurre en la falacia ad-hominem.

Anónimo dijo...

Próximamente habrá que ocuparse del desopilante proyecto de Pinedo para evitar la aplicación del 2x1 a los condenados por lesa humanidad. ¿Es una sentencia con forma de ley? ¿Es, por el contrario, una ley aclaratoria de otra derogada? ¿Es una sentencia de un Tribunal constitucional con forma de ley y que revoca la sentencia de la Corte?
En este país pasan cosas muy divertidas. No te podés aburrir nunca.

Anónimo dijo...

No es cierto lo que decis RG. Cuando hubo problemas con la ley penal intermedia más benigna ? Donde esta su polemicidad (que no se derive de este caso que trae arrastrando muchísimos problemas) ? Jefferson y los 250 años que marcó ? Es como Zaffaroni cuando te manda a leer a un "autor aleman". Y después te asustas de los brujos...
Aníbal.

Anónimo dijo...

http://www.infobae.com/politica/2017/05/09/el-fiscal-marijuan-imputo-a-los-jueces-de-la-corte-que-votaron-a-favor-del-2x1/

Anónimo dijo...

Una cosa es aplicar la ley y resolver sus lagunas o polemicidades; y no tenemos a nadie que no sea el juez para hacerlo (ya que es una característica propia del lenguaje que no siempre es posible eliminar, o eliminar del todo). Otra cosa es quien decide sobre la validez de una ley que se posicionó en alguna forma contra algún sentido polémico de la constitución; y para eso no hay que ir a leer a Jefferson vs. Hamilton; sino a Smichtt vs. Kelsen.
Yo voy a ir a estudira a Jefferson, pero permitime (ya que vos lo hiciste) que te recomiende leer la polémica sobre el guardían de la constitución.
A vos también seguramente te va a hacer bien ir a estudiar, a no ser que pienses que ya sabes todo (como un brujo).
Aníbal.

rg dijo...

ahí se ven los riesgos de la falta de lectura : "no tenemos a nadie que no sea el juez para hacerlo." a seguir trabajando!

Anónimo dijo...

Martin: La cita de Arballo a Garzon es tambien un argumento de autoridad. En la cita no hay ningun argumento cito:

"... es un absurdo jurídico aplicar una ley de beneficio penal a un responsable de crímenes de lesa humanidad por un período en el que esos delitos no podían ser perseguidos. La lógica es aplastante a la vez que simple: como el mecanismo punitivo no podía ejercerse, el mecanismo de beneficio no podía desplegarse"

Eso no es un argumento. no explica por qué el mecanismo no podia ejercerse. Hablar de supresion hipotetica, al estilo conditio sine qua non, esta demostrado hace rato (no me voy a detener en estas pavadas) sobre la falacia que eso implica. Claro, si tapo el sol con un dedo, pues el sol no existe.... pavadas. Luego, la cita es un argumento de autoridad, como decir: por lo menos lo dice otro, algo de verdad hay....flojitto, seguir intentando.
De repente ninguna de las conductas del Estado, ni ninguno de los argumentos, en paralelo del estado, ni tampoco los posteirores (como imputar a los jueces de la corte por el contenido de la sentencia.... comportamiento achacable a funcionarios estatales) resulta ser un indicio de la interpretacion antojadiza de la cuestion. Tampoco valen los argumentos citados arriba, y ni hablar de la vigencia del juicio por jurado. Todo eso parece quedar soslayado en la discucion sobre la "bobacidad" de la lectura "simple" de la ley.

Anónimo dijo...

Mas bien me voy a trabajar, no sin antes citar a Hart: "Aquí, en la periferia de estas cosas verdaderamente esenciales, deberíamos dar la bienvenida al escéptico ante las reglas, mientras el no olvide que es en la periferia donde es bienvenido"
Mal o bien, en algo cumplí con su mandato. Gracias por todas las publicaciones en tu blog RG. Valoro mucho tu espíritu de debate (aunque nunca esté de acuerdo con vos). No es común eso en la "academia" y debe resaltarse.
Saludos. Anibal.

Anónimo dijo...

Martin: jajaja, el argumento de Garzon, todavia me causa gracia. Claro, pues como la nulidad de una ley significa que en el ambito normativo esto nunca existio (algo asi como la inexistencia administrativa = puro idealismo de escritorio) entonces, podemos hacer lo que queramos. El acusado ni siquiera eligio acogerse a la ley de amnistia, que aplicaba de pleno derecho. El propio ordenamiento juridico le habria dicho, por entonces, si Ud. quiere formular un planteo por 2x1 pues esa es una cuestion abstracta. Claro que con el diario del lunes todos podemos juzgar y decir que las cosas no existieron, porque hubo una ley o un argumento ex post que todo lo explica. DEsde esa perspectiva ex post el comportamiento del estado es siempre racional! es fantastico, resulta que ahora todo tiene sentido, y el estado hace las cosas siempre bien!
genial. no me atrevo ha juzgar la conducta de los jueces de la corte, hasta que una sentencia no los encuentre culpables....allí seguramente diré que la sentencia es correcta.
cambio de valoracion social....

Anónimo dijo...

Martin: me niego a analizar los dichos de Carles, porque creo que representa la posicion de un oportunista. Debido a que ese es el fundamento de su existencia en el medio juridico, no le queda otra que sostener eso. Pobre.

Anónimo dijo...

Ahora aparecieron 2 casos de la corte fallados en 2013/2014. En el primero de ellos ("Simón") la Corte rechazó el recurso interpuesto por el fiscal contra una decisión que se había fundado en la misma interpretación que la mayoritaria de "Muiña". Firmaron todos: Zaffaroni y Lorenzetti incluidos. En el segundo caso ("Rei"), la mayoría rechazó el recurso de la defensa, mientras Zaffaroni propuso la revocación con arreglo a los mismos argumentos que "Muiña" (en verdad remite a "Arce"). Digo. Para empezar a "diversificar" responsabilidades,jaaa

Anónimo dijo...

Contribuyo con este comentario solo a sumar un comentario más. Creo que RG esta buscando establecer su record. Hago este último humilde aporte.
Aníbal.

Anónimo dijo...

Martin: no me voy a detener mas sobre estas cuestiones. Creo que he demostrado mi punto:

1. Los problemas que se discuten se deben a la falta de una politica seria del estado.

2. Los juicios a las juntas militares han sido extraordinarios, pero no evangelizan la falta de seriedad del estado hasta hoy

3. La concrecion del principio de igualdad depende, precisamente, de una politica seria estatal

4. El argumento relacionado con el plazo razonable es insoslayable, y es responsabilidad del Estado

5. El argumento relacionado con el juicio por jurados es insoslayable y es responsabilidad del Estado

6. El argumento de cambio de valoracion social es puro humo

7. Sostener un argumento en un sentido o en el otro puede deberse a a) una posicion tecnica y bien intencionada, b) la necesidad de argumentar para un lado determinado, solo para no atentar contra la propia subsistencia, o conveniencia del partido al que se pertenece

8. Las denuncias a los jueces de la Corte, y los pedidos de juicio politico de los partidos de izquierda, frente para la victoria y union cambiemos garantizan la continuidad de la politica de improvizacion y encuestas.

Aclaro, por las dudas, que quisiera que los represores sean castigados hasta el ultimo dia de sus inmundas vidas.


David Zambrano dijo...

1) Cito de memoria: ¿qué realidad corresponde a una proposición negativa que establece algo que "no es"? “Un Estado de Derecho 'no' es aquel que combate a la barbarie apartándose del ordenamiento jurídico..." ¿La realidad-negativa son los juicios por delitos de lesa humanidad, como algo que no son o no deberían ser (creo que esta es la postura de RG: son injustos)?

2) El debate legislativo del oficialismo entra en la posverdad. Me quedo con el discurso de inauguración de la Feria.

3) En este caso particularísimo no entiendo cómo se puede estar en contra y, al mismo tiempo, aprobar su razonamiento o argumento.

4) ¿Lo político del fallo (lo ideológico; los nombres, incluso), solo puede verse como catastrófico?

5) ¿El punto cuatro no nos lleva de nuevo al 1 en un círculo vicioso/hipócrita?

Anónimo dijo...

Martin:
1. Eso no es castellano
2. y?
3. mis deseos no tienen nada que ver con lo que debe ser.
4. la calificacion es tuya, y no elimina los argumentos.
5. No. El juicio por jurados es un imperativo constitucional vigente desde siempre.

Anónimo dijo...

Si como dice un comentario arriba y como muestra este debate es un fallo o un caso dificil, yo creo que no se puede tratar de "boba" la decision de los tres jueces en cuestion. Evidentemente es una opcion posible y no tan simple la eleccion. Ademas si razonaron bien? porque nos opondriamos a un buen argumento? me parece que aca estan en juego muchas pasiones. Eso que RG muchas veces le pidio a las victimas de delitos (anti-garantistas) dejar de lado.
saludos,
Luis

rg dijo...

qué tendrá que ver, luis? es una opción "posible" pero no razonable. una opción menos justificable que otras. igual, de ningún modo diría que el fallo es un mamarracho o es arbitrario o prevaricato, u otras de las barbaridades que dicen aquellos que por razones políticas lo rechazan. es un fallo inoportuno, sí, y equivocado

Anónimo dijo...

Creo que se batieron records de comentarios. No recuerdo otro posteo que haya tenido tantos

Anónimo dijo...

Si no me equivoco vos dijiste que estaba bien razonado (y aunque no lo hayas dicho, el argumento no es malo, no es ilogico) luego, es una opcion razonable. Que sea la mejor o no depende de la interpretación de dos palabras.Bueno... esa interpretación, en el caso de los que atacan el fallo, tal vez este afectada por algo mas que el razonamiento.
No estoy seguro que sea así. Es solo un llamado de atención, en el sentido de: no nos estaremos dejando llevar por lo que son y lo que representan los militares? Si en lugar de un militar hubiera sido otro tipo de delincuente hubieramos valorado igual esas palabras? Esa valoracion hace que sea una opcion "menos justificable". Pero eso es diferente de decir que sea injustificable y me parece que se esta tratando a los jueces como si hubieran fallado de forma injustificable.
En fin, era solo una pregunta... Gracias, saludos
Luis

Anónimo dijo...

Alguien me cuenta quién es Martin?

IMPARARE DAGLI ANNI 90 IN LATINOAMERICA dijo...

Muy bueno el blog; se aprende tanto!
Como mera estudiante de Derecho (regalo que me hago después de una vida de estudios en otras ciencias y/o disciplinas), me pregunto si no constituiría un mejor servicio a la ciudadanía toda, en resguardo de sus -nuestros- Derechos Fundamentales, legislar plazos sustantivos para que los jueces y tribunales traten y resuelvan las causas, y sanciones de destitución para los jueces que las demoren (y sanciones para los profesionales del Derecho que recurran a todo tipo de artilugios y artimañas para alargar los procesos indefinidamente, con las consecuencias que todos conocemos).
Y legislar para crear una Corte que realice el Derecho para los ciudadanos, a la que tengamos acceso (que de hecho, la absoluta mayoría, no lo tenemos, ni a la Corte ni al Consejo de la Magistratura, para recurrir sentencias contrarias a Derecho, y para punir a los muchos jueces/as que lo merecen).
¿No fue Einstein quien dijo algo así como que "Cualquier tonto inteligente puede hacer cosas más grandes y más complejas... Se necesita un toque de genialidad -y mucho coraje- para moverse en la dirección opuesta"?
Respecto de la cuestión puntual objeto de discusión, es un auténtico thriller el proceso en curso, y un misterio su resolución. Esperemos que no recurran a la cronoterapia.

Flowy dijo...

RG, como siempre esclarecedora tu pluma para quienes somos legos en materia de derecho y queremos dejar de serlo un poco. Una pregunta cortita si es posible ¿por qué decís que ha sido un error sostener que los crímenes/delitos de lesa humanidad sean tratados de modo diferente, y por ende que sean imprescriptibles? No entendí ese punto. ¿no es acaso correcto tratarlos de modo diferente? ¡Gracias! Florencia.

rg dijo...

digamos que se entienden las penas màs altas, no las menores garantìas

Flowy dijo...

¡ah, entiendo RG! Muchísimas gracias por la respuesta. Un lujo tener acceso a este blog y al ida y vuelta. GRACIAS. abrazo, Florencia.