Leyes interpretativas y constitucionalismo dialógico (sí, pero sin engaños)

La discusión en torno a la “ley interpretativa” que acaba de dictar el Congreso en torno a la ley del “2 x 1”, y su aplicación sobre los criminales de lesa humanidad, pone el dedo en la llaga de una herida que tiene abierta el derecho, desde sus inicios.

En efecto, el mismo momento en que, por primera vez, un tribunal declaró la inconstitucionalidad de una norma –la Corte de los Estados Unidos, en Marbury v. Madison, en 1803- se abrió un debate que llega hasta hoy, relacionado con los alcances de la intervención de los jueces en el control de las leyes. Para la visión que es dominante, también en la Argentina, los tribunales tienen la facultad de invalidar las decisiones tomadas por los poderes políticos; y a la vez son los “últimos” -sino directamente los únicos- intérpretes del significado efectivo de la Constitución. Los muchos que suscriben esta visión del derecho no están en condiciones de defender la aparición de una “ley interpretativa” como la aprobada en estos días en contra del “2 x 1”, salvo a través de injustificables ficciones y engaños jurídicos (como el de la “interpretación auténtica”). Ellos deben ponerse de acuerdo consigo mismos: es o no es la Corte la “última intérprete”? 

Muchos analistas jurídicos, sin embargo, desafiamos tales presupuestos desde hace tiempo. En nuestro apoyo tenemos, sólo para comenzar, la doctrina que el propio Thomas Jefferson –como Presidente de los Estados Unidos- enunciara en el mismo momento en que se daba a conocer el citado fallo Marbury v. Madison. Jefferson le dijo entonces a la Corte: intérpretes de la Constitución somos todos, y en un mismo nivel. Ninguno de los acuerdos que hemos suscripto avalan la idea de que los tribunales son los únicos y/o últimos intérpretes de la Constitución. Poco después, Jefferson fundamentaría su visión en términos más duros. Diría entonces: “Considerar a los jueces como árbitros últimos en todas las cuestiones constitucionales representa una doctrina muy peligrosa, capaz de colocarnos bajo el despotismo de una oligarquía…Por ello, de modo sabio, la Constitución convirtió a todas las ramas de gobierno en ramas iguales en la materia”: todas ellas son co-partícipes en la crucial tarea de la interpretación constitucional.

La doctrina que echó a andar Jefferson, hace más de dos siglos, ha sido retomada una y otra vez en la historia, hasta nuestros días. El enfoque de autores enmarcados en el “constitucionalismo popular,” como Larry Kramer, va en esa dirección. Lo mismo que todos los trabajos que se vienen haciendo a favor de un “constitucionalismo fundado en el diálogo”. La idea común es que la interpretación constitucional refiere a una tarea cooperativa, en la que participan los tres poderes de gobierno, y toda la sociedad, tratando de resolver los conflictos que aparecen cuando se aplica el derecho. En este sentido, el dictado de una “norma interpretativa” a través de la cual quien creó la norma clarifica el sentido que quiso darle (asumiendo que allí tampoco termina la conversación), resulta razonable, muy en particular si dicha ley (como fue el caso) encuentra un respaldo casi unánime en cada Cámara, además reafirmado por la expresión de la sociedad en la calle. Lo sucedido ofrece un excelente ejemplo acerca de cómo se pueden resolver nuestros desacuerdos interpretativos a través del diálogo. Dicho esto, son muchas las aclaraciones por hacer, y aquí sólo tengo espacio para enunciar algunas:

Primero, insistiría en decir que la posición dialógica aquí sostenida no está disponible para la mayoría que vivió afirmando la postura contraria, de la Corte como “último intérprete.” Segundo, la defensa de una posición dialógica no implica suscribir tonterías del tipo “el sentido del derecho se determina en la plaza”: la visión del derecho como discusión pública merece incluir, fomentar y tomar en cuenta las posiciones de “el pueblo en la plaza,” pero formando parte de un proceso mayor de discusiones en foros distintos, y prestando especial atención a la posibilidad de que se intercambien argumentos (y no, simplemente, que se proclamen posiciones irreductibles). Tercero, una postura como la que acá se defiende tampoco avala la creación de leyes retroactivas. El punto es importante porque aquí, luego del dictado de esta ley, se abre la tentación para que los oportunistas del derecho aprovechen la puerta abierta y comiencen a favorecer “normas interpretativas” como medio de cambiar el sentido de lo dicho, y legislar retroactivamente. Tiene que haber lugar para lo que existe, esto es, un espacio entre el debate interpretativo, y la creación disimulada de nuevo derecho. Cuarto, la injusticia que (en su mejor versión) quiso reparar la Corte con su fallo –al afirmar que no es justo que alguien esté más de 10 años preso sin condena- sigue viva, y es inaceptable que continuemos mintiéndonos o cerrando los ojos para poder convivir con ella: el fin de la impunidad y la firme condena a los grandes crímenes debe ser consistente con el respeto de garantías básicas para todos. Quinto, el fallo de la Corte del “2 x 1” fue inoportuno, mal construido y equivocado (en su lectura de cuál es la “ley más benigna”), y es una pena que hayamos debido llegar tan lejos para corregirlo. La Corte nos debe todavía varias explicaciones (i.e., por qué, contra su propia práctica, decidió un caso semejante sin acuerdo interno; y por qué perdió la oportunidad de dialogar con la sociedad, a través de audiencias?). Un país como el nuestro, que desde hace años –y contra lo que exige su Constitución- viene construyendo injusticia social y miseria, requiere de una Corte activa, cooperando en la forja de una igualdad justa. Sin embargo la Corte, hasta hoy, aparece por completo desentendida de este compromiso frente al cual –por razones jurídicas, morales y humanitarias- ella se encuentra obligada.