La Corte Constitucional y el "fast track" en Colombia

Introducción 

Gran conmoción causó en Colombia la decisión de la Corte Constitucional de limitar fuertemente el mecanismo acelerado o "fast track", diseñado desde la esfera ejecutiva, para la aprobación del acuerdo de paz con las Farc. La polémica desatada tiene múltiples razones (basadas en impugnaciones que en general no comparto), y el agregado de que un voto central en esa votación de la Corte provino del recién incorporado magistrado, el colega Carlos Bernal.

Aunque me concentraré brevemente en el caso colombiano, quiero anotar que parte de la crítica suscitada por la decisión, en la sociedad civil y, sobre todo, en los círculos políticos y académicos, muestra paralelismos preocupantes con la discusión generada en la Argentina por la decisión de la Corte en el "2 x 1" en donde -como en Colombia- muchas de las críticas fueron hechas de espaldas al derecho, y como si el conflicto del caso no mereciera analizarse realmente en términos jurídicos -como si lo jurídico fuera simplemente el apéndice del problema.

Parte de la información sobre el fallo de la Corte Constitucional Colombiana puede verse acá: http://lasillavacia.com/historia/las-dos-caras-del-golpe-al-fast-track-60989

o acá: http://www.elespectador.com/noticias/judicial/corte-constitucional-pone-temblar-el-fast-track-articulo-694334, de donde retomo estos párrafos que siguen, para dejar resumidos los dos objetos centrales del fallo:

"La Sala Plena de la Corte Constitucional debatió hoy uno de los expedientes sobre el acto legislativo 1 para la paz de 2016 (el que avaló el fast track). Después de un intenso debate jurídico, el alto tribunal tumbó dos numerales claves que se habían pactado el año pasado en el Congreso para garantizar que los proyectos de ley y los actos legislativos estuvieran acorde a lo pactado en el Acuerdo Final firmado entre el Gobierno y las Farc.

Se trata de los numerales H y J del acto en donde se planteaba, por un lado, que todas las modificaciones que se hicieran a proyectos de ley o actos legislativos tenían que respetar lo planteado en el Acuerdo Final y, además, para tramitarse tenían que tener el aval del Gobierno. Esta medida fue duramente criticada por sectores de la sociedad que no estaba de acuerdo con que el ejecutivo se entrometiera en las decisiones del Congreso.
Para la Corte Constitucional, que el Gobierno tuviera la potestad de dar estos avales constituye una sustitución de poderes y va en contra de la Constitución Política. Con esta decisión, cualquier congresista que quiera hacerle un cambio a un proyecto de ley o un acto legislativo que se presente por fast track podrá hacerlo y su petición tendrá que ser estudiada por el Congreso.
Por otra parte, el numeral J del acto legislativo decía que en la comisión y en las plenarias se decidiría sobre la totalidad de cada proyecto, con las modificaciones avaladas por el Gobierno, en una sola votación. La decisión de la Corte modifica radicalmente este sistema y ahora se tendrá que votar artículo por artículo y modificación por modificación."

Intermedio 

Entre los argumentos que ofreció la mayoría de la Corte para poner en crisis el procedimiento de fast track, estuvo el de que el mismo implicaba "sustituir a la Constitución" (metáfora extraña que utiliza la Corte y doctrina colombianas para impugnar reformas constitucionales como inconstitucionales, y que Juan G.B. critica bien en un artículo reciente, que todavía no se ha publicado). Ello, en este caso, al afectar la separación de poderes, limitando las competencias deliberativas y decisorias del Congreso. En los términos de la Corte: los mecanismos dispuestos “contenían limitaciones desproporcionadas a la capacidad deliberativa y decisoria del Congreso” (algunos hablaron, en su momento y ahora, con razón del modo en que el fast track convertía al Congreso en mero "notario" del Ejecutivo).

De Carlos Bernal, quien "llegó y votó" en este caso, se han dicho muchas cosas, entre ellas que lo que expuso ahora contradecía lo que había expuesto en un artículo periodístico en Ámbito Jurídico (acá), o que había prejuzgado en el caso, por lo dicho en una conferencia con nuestros amigos en Girona, de la que pueden verse noticias por acá. Me interno ahora, un poco más, en las críticas al fallo, pero aprovecho este párrafo para declarar una vez más que toda la teoría del "prejuzgamiento" me parece una tontería en zancos gigantes, que premia a quienes no hablan, no escriben y no piensan, y castiga sin razón a quienes fundan sus opiniones sobre temas jurídicos de importancia, y que lo hacen a través de posiciones siempre abiertas a las particularidades del caso, o a los nuevos y mejores argumentos que se les muestren.

Andante: Por dónde ir? Los principios en juego

Sobre el fondo del asunto ya me había "pronunciado" hace unos meses, estando en Colombia, y también en diálogo con varios de los miembros de la Corte. Sólo para insistir con algunos puntos:

i) No están en juego aquí meros temas técnicos, ni minucias que pueden ser ajenas al interés del debate democrático, sino temas sustantivos acerca de los modos en que una sociedad se organiza y la manera en que se va a seguir conviviendo. (Estamos frente a cuestiones que pueden incluir una ley de amnistía para crímenes que en buena parte del resto del mundo son objeto de procesos penales que terminan con graves condenas; o una jurisdicción especial.para la paz que modifica las reglas existentes sobre debido proceso que se aplican a todos los demás). Cuestiones de tal importancia requieren obviamente de un proceso de información, discusión inclusiva, y acuerdos sociales amplios y profundos, como pocas otras.

ii) Ocurre, sin embargo, que decisiones semejantes no se están tomando bajo el amparo de un consenso aparente o tácito de la mayoría, ni en continuidad con un proceso aprobatorio intenso, en cuanto al nivel de su arraigo social, sino en un marco más bien opuesto, marcado definitivamente por el plebiscito que resultara contrario al acuerdo (!). Esto es, la carga popular que sobrelleva el acuerdo, sobre sus espaldas, es de modo enfático, negativa. Podemos aceptar que dicha expresión plebiscitada (en contra) haya sido imperfecta (por el modo en que se convocó, o por los procedimientos sobre los que se organizó la consulta) o que no sea la última consulta a tomar en consideración, pero la actual minimización o desplazamiento de aquel contundente rechazo, haciendo como si el mismo no hubiera existido, resulta ofensivo en términos democráticos. El esfuerzo que deben hacer los poderes constituidos para "salvar" o "revivir" al acuerdo de paz, luego del rechazo popular sufrido recientemente, debe ser descomunal -y no superficial, como en ocasiones parece, como si en verdad nada importante hubiera ocurrido con el rechazo.

Finale: Por qué las críticas al fallo vienen erradas?

i) Los argumentos que van apareciendo, en contra de la sustancia de lo dicho por la Corte, son en general muy malos. Que el ex presidente Uribe o algunos de sus partidarios quieran voltear el acuerdo, es una mala noticia, que nos recuerda a los nefastos niveles de oportunismo con los que nos toca convivir. Pero el razonamiento jurídico no puede moverse o cambiar de lugar para satisfacer o ir en contra de los caprichos de una facción o líder político. Y en Colombia, como en pocos lugares, hay un sobre-exceso de ficción jurídica, promovido por elites de derecha o izquierda, para hacerle decir al derecho lo que tienen ganas de que el derecho diga. Desde la noción de "sustitución de la Constitución," a los análisis matemáticos de "proporcionalidad," a los principios de "conexidad", la "modulación" de las sentencias, y decenas de etcétera, las ficciones aparecen una tras otra, y se presentan frecuentemente como humaredas listas para encubrir los modos en que se desplaza al arsenal del derecho desde una dirección a la contraria. En la actualidad, algunos de los especialistas en tales elucubraciones, se muestran víctimas de un uso que hoy resulta inadecuado de las herramientas que han creado o usado libremente, sin empacho.

ii) El amigo Rodrigo U., que es de los que se esfuerzan por argumentar bien, equivoca aquí su posición (me parece) al pedir que el imperativo o "urgencia" de la paz reciba un mayor peso frente a las demandas de la supremacía constitucional y la separación de poderes (acá). Rodrigo reconoce que pide demasiado (afectar algunos de los más importantes principios constitucionales) en nombre de algo muy vago (la paz "urgente") pero agrega que los tribunales están acostumbrados a lidiar con lo impreciso. Pero el tema no es ése, sino que en una democracia resulta preocupante que la cuestiones básicas queden dependientes de criterios imprecisos, y causa horror,directamente, que el control de los riesgos altísimos que así se abren (a través de la dependencia en lo impreciso), no queden en nuestras manos, sino en unas pocas manos que nos son ajenas. El cuadro resulta mucho peor cuanto menor sea el poder de incidencia que preservamos, frente a esas manos ajenas. Lo dicho no debe leerse como un canto de loas al Congreso, sino como un manifiesto de preocupación que de ningún modo se disipa sino que se agrava cuando temas esenciales de nuestras vidas quedan bajo la decisión más o menos discrecional de órganos unipersonales como el Ejecutivo, o prácticamente irresponsables frente a la voluntad ciudadana, como los tribunales.(Rodrigo recalcula un poco sus posiciones, acá)

iii) Otros colegas (por ejemplo, acá) han dicho que la Constitución colombiana, como otras, prevé formas de aprobación legislativa peculiares, con menor debate o voto "en bloque," como frente a los tratados internacionales (art. 150 numerales 14 y 18). Pero hay algo de indebido formalismo en el argumento. Porque en este caso se previó, con razón, un mecanismo necesariamente robusto para la participación popular, que generó un resultado adverso al querido, y si hoy se quiere confrontar/modificar ese resultado, los procedimientos que no vayan "por más" (quiero decir, por más participación y deliberación populares) sino "por menos," deben ser objeto de un escrutinio muy estricto, y deben quedar bajo un nivel alto de sospecha: el principio debe ser que esa maniobra no está autorizada.

Lo dicho me sirve para aclarar que tampoco veo la salida legislativa "con discusión amplia" como impecable, ni como el summum de la participación y deliberación democráticas. Lo dicho me sirve para recordar también que el plebiscito promovido por el presidente Santos fue sumamente imperfecto, y quedó necesitado de refuerzos -otra vez- refuerzos que deben ir "por más", y no "por menos". Será posible avanzar, sin comprometer al derecho en los mutuos engaños?