La contribución de Raúl Zaffaroni al pensamiento penal latinoamericano es enorme. En un desierto de ideas, poblado de dinosaurios, dogmatismo y conservadurismo, Zaffaroni supo aportar un pensamiento propio (ya algo excepcional), fresco, crítico, en el mejor sentido productivo. Desde aquí y otros ámbitos, sin embargo, discutimos siempre ciertos aspectos de su doctrina, que en este reportaje (acá), vuelve a resumir con su sempiterna metáfora de la Cruz Roja.
La idea es ésta (son sus palabras):
"Hay que mantener la venganza encarrilada, que no se salga de madre, porque si se sale de curso, esa pulsión vindicativa crece y se va al genocidio. El poder punitivo será irracional, pero tenemos que ser racionales en la contención; es algo así como la Cruz Roja con la guerra. Yo no le puedo imputar a la Cruz Roja que no suprima la guerra porque no tiene poder para hacerlo, pero sí le puedo exigir que agote su poder de contención de las formas más crueles y sangrientas de la guerra: que no maten a los prisioneros y que no bombardeen los hospitales. Nosotros no podemos hacer desaparecer el poder punitivo, lo que tenemos que hacer es como la Cruz Roja. Los jueces somos la Cruz Roja de la política."
Entiendo que Zaffaroni quiera utilizar esta metáfora, que le permite asociar al derecho penal con la imagen angelical, salvífica, más bien heroica, de los médicos de la Cruz Roja. Sin embargo, lo cierto es que el paralelismo no resiste al pensamiento. Son tantas y tan importantes las dis-analogías entre una situación y la otra, que se torna difícil explicar cómo es que se mantiene la comparación, salvo por la voluntad de seguir forzando la presencia de aquella imagen salvífica.
Una pequeñita lista de las diferencias entre la presencia de los médicos de la Cruz Roja, y la del juez penal:
• El médico aplica todo su saber y ciencia para eliminar el dolor. La pena que administra el juez es, directamente (en la definición clásica, de H.Hart), la imposición deliberada de dolor.
• Lo dice el mismo Zaffaroni: la función de la Cruz Roja es, fundamentalmente, reparadora. La función del derecho penal es, fundamentalmente, la de administrar la venganza.
• La idea zaffaroniana del juez penal como "minimizador de la violencia" tendría un paralelo con la labor del médico de la Cruz Roja, si el médico derivara al paciente al jefe del "campamento de campaña", para que éste lo golpee, torture o castigue un poco, en razón de lo que el paciente ha hecho (pelear en la guerra) -o, si se quiere, para no parecer extremo, sería como si el médico pusiera sus pacientes al cuidado del "Estado enemigo", luego de limpiarles las heridas. Cualquiera de estas imágenes resulta disparatada a la hora de pensar en la labor de la Cruz Roja, lo cual nos insiste sobre las falencias de la analogía sugerida por Zaffaroni.
• El sujeto principal de la intervención de la Cruz Roja, el herido, reclama y celebra la llegada del médico, y tiene todas las razones para hacerlo. El sujeto con quien va a “trabajar” el juez penal desconfía y teme la decisión de éste, y tiene todas las razones para hacerlo.
• La ambulancia retira del conflictivo campo de batalla a aquellos a quienes atiende. El juez penal los conduce al centro (sino, a uno de los peores centros) de ese conflicto: la cárcel.
• La Cruz Roja, como dice Zaffaroni, interviene en el medio de una guerra, entre los dos bandos. La imagen de la guerra y de los dos bandos es por completo inapropiada e inaceptable, a la hora de pensar en la sociedad y el crimen.
• La Cruz Roja se distingue por su neutralidad frente a todas las partes. El juez penal está por completo del lado del Estado.
• El médico dedica todas sus energías a recuperar a la víctima de la violencia. El derecho penal primero desplaza y luego se olvida de la víctima del crimen, y de la necesidad de su contención o cuidado.
• En un sentido figurado, la Cruz Roja interviene para lograr que quienes manejan las armas (cito a Zaffaroni) “no maten a los prisioneros y...no bombardeen a los hospitales”. Otra vez, la metáfora es absolutamente ajena a la actividad del juez penal. Ello, salvo que uno defienda lo que Zaffaroni y Argibay defendieron en el que es, probablemente, el fallo más vergonzoso de esta digna Corte, “García Méndez” (críticas de M. Wainfeld, acá, y de G. Arballo, acá), en donde se decidió que, para los menores delincuentes, lo mejor era (al decir de MF) "no liberarlos hasta que aclare".
• Como dice Zaffaroni, uno "no le puede imputar a la Cruz Roja que no suprima la guerra, porque no tiene poder para hacerlo": simplemente, el médico de la Cruz Roja no puede hacer nada para frenar la violencia. En cambio, uno sí puede imputarle al juez penal que no frene los tremendos grados de violencia que sí está en condiciones de frenar, pero que en cambio legitima, alimenta y avala (a través de institutos de menores, hospitales siquiátricos, penitenciarías, cárceles).
60 comentarios:
Buen post. Yo tengo cierta simpatía por algunos de los argumentos que avanzás en "Penal Coercion in Contexts of Social Injustice," Criminal Law and Philosophy 5(1): 21-38.
Y tengo problemas con la justificación consecuencialista del castigo à la C. S. Nino, porque creo que estaría expuesta a los hallazgos de Sunstein & Vermeule (2005)"Is Capital Punishment Morally Required?" Stanford Law Review 58(3): 703-750.
Ahora, una posición deontológica, está comprometida con una noción de merecimiento moral: el castigo está justificado si, y sólo si, el criminal lo merece. .
Ausentes las condiciones de desigualdad pervasiva que vos discutís, ¿qué hacés con D. Strauss Kahn? (no digo que sea culpable desde el vamos, eh, digo, si se probara la que supuestamente se mandó...)
me alegra, cv. me gustaria saber cuales son los puntos del acuerdo. ahora, no me reivindiques el peor articulo de sunstein, ever
ahora. con dsk, mil cosas: no mas funcion publica, disculpas, resarcimiento a la victima (se pueden pesar muchas), condena publica, no se, hay cantidad de respuestas posibles
Me pone muy triste que se considere al señor Zaffaroni como una persona de valor que hizo "grandes aportes" al derecho penal.
Como yo lo veo el "garantismo" es un negocio ¿si no existieran los Zaffaronis y sucedáneos de qué vivirían los abogados penalistas? ¿y los jueces? ¿y los fiscales? ¿y la policía?
Todos sabemos de dónde sacan el dinero los reos para pagar los servicios de semejante enjambre de parásitos.
Resuminendo: todas las teorizaciones acerca del "derecho penal" favorecen a los criminales más exitosos o peligrosos (tienen con qué pagar) si sos un infeliz te esperan largos años de cárcel... y ningún Zaffaroni se rebajaría a defenderlos gratis.
(Alcides Acevedo)
alcides, triste y equivocado. pero ademas, que tremendo vivir asi, asumiendo que todo lo que se hace o se escribe es para hacer negocio. hay gente que piensa y dice lo que siente, y teoriza a partir de sus convicciones, no pensando "asi saco un manguito mas," "a ver si con esto enganio a alguien." en fin
si bien la critica aqui apuntada por vos es racional, creo que no es aquello que zaffaroni postula... la comparación de la cruz roja, es con el juez penal, no con el DP y de ahi la validez del pensamiento de EZ. No es tarea del juez ser abolicionista por mas que asi lo quisieramos muchos; la linea argumental es coherente con su valoración agnostica de la pena y en tal sentido, pareciera mas propio de una revisión "politica", de quizás también ademas una tarea academica echar por tierra todo el esquema punitivo. Tal vez existe un exceso caracteristico de zaffa de recurrir a analogias, metaforas para explicar sus conceptos pero no por ello pierden validez. Recuerdo (quien no) aquella vieja controversia (como no existen hoy de tamaña altura) con Nino, donde ello era la materia de discusion: "no legitimar ni un poquito de DP".
Cristian
gracias cristian, pense que mi critica era irracional. por otro lado, desde el comienzo me refiero al juez penal. y luego, lo quiera o lo niegue, z justifica y legitima la imposicion de la pena, numerosas veces, y de manera explicita. en esa misma entrevista: administrar la pena porque sino los de afuera te matan (en este sentido, "garcia mendez" no solo es legitimacion de la pena: es de las peores legitimaciones posibles); legitimar la pena, porque todal el aparato represivo no va a desaparecer con vos, entonces administra la represion del modo mas humano posible
Si bien alguno de los aspectos de la teoría de ERZ son débiles en el plano de las ideas, se muestran cuanto menos adecuadas en la práxis en tanto busca contener un fenómeno irracional que es incapaz de detener; esto con independencia —insisto— de la prolijidad del aparato teórico que la sustenta o lo refutable que puedan ser las analogías de las que se valga al solo fin explicativo.
Pero debemos ser justos, las mismas imprecisiones o críticas que se le podrían achacar a ERZ también le son imputables —aunque en otras formas— a las pretensas superaciones del derecho penal, que pugnan por modos alternativos de respuestas del estado ante el fenómeno delictivo. Por caso, no parece ser suficiente hablar de "disculpas" o "reparación" o "condena pública" cuando no se vislumbra, siquiera remotamente, el posible éxito que éstas pretensas soluciones pudieran tener en el plano de la realidad.
Para quien mira de afuera el debate (imaginemos un punto de vista externo hartiano) las dos posturas son débiles. Una, con un noble y mínimamente útil efecto contenedor de una entidad disvaliosa (llámeselo poder punitivo o como sea) aunque con debilidades teóricas perceptibles, y la otra, en el plano de la astuta crítica a la anterior, que si bien teóricamente firme (al menos en su faz crítica) no explica cómo pudiera superarse el derecho penal actual con formas novedosas que sean algo más que meras postulaciones teóricas al estilo "pedir disculpas".
muy honrado de tu chicana... un
verdadero gusto disentir contigo de manera tan "educada". Vuelvo a insitir con que los puntos que criticas parten de tu primer premisa, el medico administra salud cuando el juez penal muerte; y ello no es lo que EZ apunta... sino al DP como lo que es: dolor. Ambos intentan contener el dolor, nada mas que el juez (q se precie de activista) deberá administrar ese dolor de modo humano y en aquellos casos que logre claridad conceptual eliminarlo.
Consecuente con su visión negativa de la pena Zaffaroni como juez de esta corte no solo es el fallo garcia mendez (que aborrecemos, tanto como su posición frente al regimen penal juvenil; es tambien su voto en el fallo "sandoval" (triple crimen de cipoletti) o el de insubsistencia en el fallo barroso (insubsistencia)... no son solo fallos por cuestiones "procesales" sino sustancialmente criticos de la pena. Es verdaderamente valida la posición de un tipo que ha deslegitimado la fundamentacion teorica de la pena desde siempre la de administrar la menor cantidad de dolor posible. Ello implica una posición sincera que da lugar a que muchos otros desde ambitos cientificos y academicos continuemos luchando por reclamar no un mejor DP sino otra cosa.
CRISTIAN
Excelente análisis Roberto. Imprescindible para no caer en el error de legitimar ciertas prácticas judiciales (sociales?) en base a una analogía que nivela el pensamiento para abajo.
Digo, en base a una comparación que construye un techo muy bajo sobre cómo pensar la pena, su fundamento, legitimidad...teniendo en cuenta además que es un tema que merece de la mayor de las sutilezas..simplemente porque una pena (dolor, exclusión) es de lo más grave y serio para el que la padece..
Saludos,
Roberto:
La verdad es que lo tendría que repasar, pero me parece que tu artículo cobra mayor sentido (o, mejor, gana fuerza), si uno acepta a la base de su razonamiento cierta noción de merecimiento moral.
Por ejemplo, creo que la misma intuición se puede rastrear desde Jean-Paul Marat y su Plan de Legislación Criminal, quien sostenía que la sociedad debía satisfacer necesidades básicas de de sus ciudadanos, "asegurarles su subsistencia, un abrigo conveniente, entera protección, socorro en las enfermedades y cuidados en su vez" y "solamente después de haber cumplido todas sus obligaciones con sus miembros es cuando tiene derecho a castigar a los que violan sus leyes"
Y castigar a quienes no lo merecen bien puede tener efecto disuasivo.
Ahora, si uno acepta a la base de su argumento una noción de merecimiento moral para rechazar la imposición del castigo cuando no es plausible sostener que el criminal realmente lo merezca, sin importar cuánto éste podría disuadir futuras conductas; por simple simetría, parece comprometido con la imposición del castigo cuando sí es plausible que esa situación de merecimiento exista.
Saludos.
lo que he leído de Zaffaroni es básciamente (si no recuerdo mal) que la pena se acepta como sucedáneo de la venganza privada.
yo creo que habría que pensar cuál es la justificación de la pena bajo la igualdad democrática, en cuyo caso exigiría hacer un juicio moral sobre las oportunidades que tuvo el criminal y el curso de acción que eligió. en este caso, sí habría que quitarle a la persona el status como un ciudadano igual en la vida civil, aunque sin privarlo del acceso a ciertos bienes básicos.
cv, una cosa es la justificacion o no de la pena en situaciones de desigualdad. con independencia de eso, esta el tema de la justificacion de que el estado se comprometa con la imposicion de dolor. y mi respuesta para las dos preguntas, que son diferentes, es no
muy interesante el debate, y coincido con RG que la metáfora es inapropiada. Es curioso ver que Estlund apela a una metafora parecida para justificar la autoridad de un sistema de jurados. El dice que frente al cometido de aliviar la pobreza en el mundo, un cometido humanitario de importancia prioritaria, todos las personas tenemos la obligación de hacer algo. En un mundo sin autoridad, en el que sólo existiera Oxfam, todos tendríamos la obligación a apoyar a Oxfman, y Oxfam se convertiría en autoridad porque sería una agencia apropiada para atender eficazmente ese cometido. Por lo mismo, existe el cometido humanitaria de evitar la anarquía, y todos tenemos el deber de contribuir a evitarla. Un sistema de jurados locales (juicios públicos que administren castigos) es el arreglo apropiado para hacerlo, y por lo tanto es portador de autoridad. Pero a diferencia de Zaffa, él dice que lo importante es evitar la venganza privada, no disuadir el delito. Yo tiendo a pensar como él. Me cuesta pensar en eliminar toda forma de castigo en una sociedad tan compleja en la que siempre habrá inescrupulosos y rufianes. Tal vez no hay castigo "merecido", y el castigo tiene una función instrumental, evitar que se dispare la espiral de venganza y se derive en la anarquía.
Coincido con que la analogía con la Cruz Roja parece poco pertinente. Me parecía más apropiada la comparación con el Derecho Internacional Humanitario. De todos modos, el punto central me parece certero. El derecho no tiene elementos que permitan deslegitimar el uso del encierro como método de castigo. Por el contrario, está plagado de normas que legitiman su uso, en determinadas condiciones. Lo que puedo hacer como operador del sistema es aplicar las reglas del derecho que limitan el uso del encierro, exigiendo que se cumplan una serie de requisitos como presupuesto para su uso legítimo.
Zaffaroni en ninguna de sus últimas obras, ni en sus intervenciones públicas, ha legitimado a la pena, como, me parece, sugerís RG.
a2, me parece que no ves lo que no queres ver. lee "garcia mendez" y tenes una linda justificacion de como se ve la pena de encierro para "ayudar" a que el aparato represivo no mate a los chicos. ademas, insisto en la pregunta de siempre: si en los libros describis -en un 90 por ciento del contenido de esos libros- al dp como tortura, luego, que justifica la aplicacion limitada de la tortura, en lugar del negarse a aplicar tortura?
En García Ménedez ni Zaffaroni ni la Corte dicen eso que estás diciendo. Creo que lo estás confundiendo con algunos comentarios posteriores de Argibay. El DP le pone pone límites al poder punitivo. El que puede ser descripto como tortura es el poder punitivo, que no lo ejercen las agencias judiciales, estas sólo verifican (o debieran verificar, según ERZ)que se cumplan los requisitos que habilitan el ejercicio de ese poder.
me parece que te escondes en la metafora. que quiere decir "verifican"? tenes un sistema de encierro que describis como tortura. ahora vienen y te preguntan: que hago con esta persona? me autoriza ud. , sr. juez, a encerrarlo? me da luz verde? si vos decis: ok, en este caso si, pero en los dos de al lado no, estas diciendo, en los hechos, adelante con la tortura. eso es lo que estas verificando con tu luz verde y tu ambulancia de la cruz roja (que es consistente con lo que se hace en garcia mendez)
Está bien, acepto que la distinción tal vez sea sólo conceptual y que tiene poco reflejo en la realidad. De todos modos, me parece que la pretensión de ERZ, en particular con su Tratado y su Manual, es crear una guía para operadores del sistema, para reducir al mínimo la irracionalidad (que es inevitable) en el uso del poder punitivo. Por supuesto que la pretensión de máxima es la abolición, pero eso no se puede hacer desde dentro del derecho, como operador, sino por fuera, como actor político. En el mientras tanto la opción de actuar por desde adentro poniendo algunos límites me parece válida.
pero es que creo que aceptas, como tantos, toda la logica que reconoces que tiene problemas graves. por que -vos solito, pero siguiendo a z- decis que es "inevitable." eso es lo que te lleva a decir, como a el: entonces, "mientras tanto", adelante con los faroles de siempre, pero moderando. por que? por que? que es lo inevitable? otra trampa que te haces es poner como unica alternativa la abolicion. entonces, al ponerte ese extremo, luego, volves a concluir como el: como la abolicion es imposible, entonces igual que siempre, pero humanistas, minimalistas, esto es, venganza en carriles, tortura en dosis tolerables. el reproche penal puede y debe mantenerse, pero la ter la tortura no debe aceptarse NUNCA, asi que no hay por que inventar nada para justificar lo injustificable
Te agrego una diferencia mas: mientras que los médicos y médicas de la cruz roja trabajan atendiendo a heridos de guerra no frenan para hacer "investigaciones".... ojalá eso se aplicara a todos los jueces penalistas que tienen tiempo para escribir, dar charlas, clases etc..(lástima que ésta es una nota sobre como ERZ va a hacer 25 fasículos para p12., supongo que los escribió en las vacaciones.....)
En alusión al comentario del de las 8:36; que buena discución ! Que lejos estamos... Hoy nos queda la discución del pobre RG criticandolo a EZ por falta de abolicionismo; porque la carcel es una torutura, Hay ! y el lo jusitica.
Ni que hablar de la democracia no ? Para que decir que esa gente que esta ahí, caminando en la calle; a la cual el tanto defiende y brega por su real igualdad, es la que defiende con uñas y dientes la aplicación democratica de este sistema penal, y exige a sus jueces, que al que cometió un delito, lo hagan pagar... Bien que hacía Nino en prevenir el respecto historico de la constitución... A que la visión ideal normativa no nos impida ver mayores niveles de acercamiento a un real mejoramiento de nuestra constitución y nuestra democracia.
Y si discutimos del sexo de los angeles?
La violecnia existe, y la sufren los ciudadanos honestos. A ellos nadie les brinda proteccón.
Garcìa Méndez es la prueba de lo que opera la conversión de los contestatarios en operadores del sistema. Antes criticaban lo que se hacía ... ahora lo hacen. De allí la convalidación.
La cuestión en algo se parece al teorema de Baglini ¿no?
G.
Se me ocurre otra: como si el herido llegara arrastrándose y el médico, después de fajarlo a trompadas, le dijera: -Esto es pa que aprendás a pelear bien!
Bueno, no sé si serán mis impulsos vindicativos o qué, pero yo creo que intuitivamente hacemos juicios de merecimiento.
Por ejemplo: para Videla y los que robaron y suprimieron la identidad de bebés durante la última dictadura: no hay excusas, retribución.
Para el tipo que vive en una Villa de Emergencia y que, cansado de humillaciones varias, se enfierra y revienta una casa de ropa deportiva, se hace con la caja y de paso se lleva la camiseta de los 10 de River (el buzo de Carrizo lo deja porque está re-caliente): bueno, habrá que analizar el caso más de cerca.
Para el pobre infeliz que comete un hurto famélico: retribución al juez sinverguenza que se anima a castigarlo.
El abolicionismo me parece que tiene algunos serios problemas, y no me refiero a problemas prácticos (del tipo, es "utopico", es "irrealizable"), sino teóricos. Pero es para discutirlo en otra oportunidad.
Saludos.
No creo que la abolición sea imposible, entiendo que para ERZ tampoco. Hay que ir luchando por ella, creo que ERZ ha hecho bastante en ese sentido, en particular desde su actividad académica (En busca de las penas perdidas, Criminología). Pero también hay que hacer algo por limitar la violencia del sistema mientras se hace algo por abolirla, ahí creo que se inserta la otra parte de su tarea académica (Tratado, Manual) y su tarea jurisdiccional. Entiendo RG que para vos como el sistema es injusto (es tortura) no es ético participar en él, ni siquiera limitándolo. En ese sentido, es que cobra sentido la analogía con la Cruz Roja o el Derecho Internacional Humanitario. No estamos a favor de la guerra, pero la guerra está, mientras militamos en favor de la paz, participamos en ella para atenuar sus consecuencias más terribles. La pregunta es, si fueras imputado de un delito, dónde lo preferirías a ERZ, militando por la abolición del sistema o como juez? o dándole razones a los jueces para que no te caigan encima con todo el rigor del sistema?
a2, te podes preguntar criticamente que significa lo que hay que hacer en el mientras tanto??? yo no digo en absoluto que no es etico participar en el !! digo que lo que en los hechos, en los casos decididos -y en los libros- z termina proponiendo metodos que, lo quiera admitir o no, significa seguir avalando la tortura que el mismo denuncia.
z ha hecho mas que ninguno por cambiar la mirada sobre las cosas, pero lo tremendo es que su discurso termina siendo funcional a la preservacion, y se ve en lo que vos decis.
participar del sistema -sos juez penal, ponele- es compatible con no aceptar la tortura, nunca.
no tomas ninguno de los puntos que presente en el post, para romper la anologia. seguis insistiendo con la idea de la cruz roja. es raro, por un lado, que sigas diciendo que hay una guerra. que guerra? la guerra sucia? la guerra entre buenos ciudadanos y delincuentes?
si tu objetivo es el respeto de los derechos, y sabes que en la carcel misma es tortura, que haces mandando a alguien a la carcel? mandas a alguien a la tortura. y no tenes por que hacer, justificar y aceptar eso. todo lo demas es retorica, discurso, palabras. que los heridos, las ambulancias, la guerra. en los hechos, lo que haces, es mandar gente a la tortura, todos los dias, y sos imputable por eso
No se si termino de entender tu punto. Entiendo, y comparto, que intervenciones como las de ERZ, terminan legitimando el sistema (aún cuando no se lo propongan). Pero no entiendo cuál es la alternativa que sugerís. ¿Qué debe hacer un juez, digamos un miembro de un tribunal oral, cuando el fiscal solicita la aplicación de una pena de prisión y se dieron todos los requisitos legales para ello (digamos en su versión más robusta)?
lo mismo que si el sistema incluyera la pena de muerte o el submarino y se dieran todos los requisitos legales para ello
Esta bien, me parece que no estás discutiendo de buena fe. Decís que no es necesario que alguien que piensa que el sistema penal que tenemos es cruel renuncie a participar en él, pero sugerís que la única alternativa es que se niegue a hacer, siempre, en cualquier caso, aquello para lo que el sistema está diseñado y para lo que está autorizado por un sinnúmero de instrumentos legales nacionales e internacionales. Me parece que sería más honesto de tu parte decir que no hay que participar del sistema. Una aclaración. Cuando vos hablaste sobre protesta, no le dijiste a los operadores, no apliquen nunca una pena de prisión, porque es tortura. Les dijiste, en este caso, esta conducta que ustedes están juzgando, es legal, es el ejercicio de un derecho, no la pueden criminalizar. Si realmente pensás lo que decís ahora, el argumento que les diste es superfluo y sólo contribuyó a legitimar el sistema.
me parece que tenes una confusion grande. yo no tengo problemas con que exista el poder judicial, ni tengo problemas en legitimarlo. pero eso no implica aceptar todo lo que hacen, en el modo en que lo hacen, ni dejar de criticar muchas de las bases de su legitimidad, o promover sistemas distintos al vigente.
en lo de protesta, obviamente, y como reconoces, hice algo de eso: no legitime ninguna pena, sino que dije, aca no se les ocurra aplicar penas. eso es independiente de decir "y ahora cuando hablemos de la conducta de al lado, tambien les digo que no, y luego tambien..."
es absolutamente honesto.
otro error de tu parte es actuar pensando que el unico reproche estatal posible es la prision -la tortura. hay decenas de respuestas alternativas posibles, que impliquen reproche, y que no impliquen la carcel. el problema es de nuestros jueces penales, que actuan con el casco puesto, y con anteojeras que solo les permiten ver la carcel.
y dije mas que esto. la alternativa no es asimilar garantismo con abolicionismo, ni no-carcel con indiferencia-no intervencion estatal. por el contrario, creo que en muchos casos se requiere de acciones, de intervenciones publicas, que incluyen la intervencion judicial, pero para hacer y promover acciones diferentes de las que llevan adelante o promueven cotidianamente. cuando, frente a un conflicto grave -no cualquiera, porque lo que digo en absoluto es la unica salida posible, ni generalizable a todos los casos- sentas a las partes alrededor de una mesa -ponele, conflictos como los que promovieron algunos de los que cortaron algunas rutas- no estas usando tortura, ni poniendo la amenaza de la tortura sobre la cabeza de nadie, sino que estas usando el dialogo. cuando rafecas en lugar de encerrar a algunos por discriminacion antisemita los lleva a recorrer el museo del holocausto igual. cuando frente a una toma de tierras en lugar de encerrar a los que toman, llamas a las autoridades, estas pensando los mismos problemas, con los mismos instrumentos juridicos enfrente, y haciendo otra cosa, diferente a la tortura que mandan aplicar los jueces penales todos los dias. hay casos mas dificiles, obvio. pero estos tres ejemplos ya te muestran que lo que decias no se sostiene, y por ahora me basta
Me parecen valiosas las experiencias que señalás. De todos modos, me parece que son experiencias poco trasladables a otras situaciones, en particular en la medida en que soluciones de ese tipo no estén expresamente legisladas.
no estan legisladas y se llevaron adelante sin el minimo problema ni la minima objecion. por el contrario, con asentimiento y aprobacion general. una nueva prueba de que tortura el que quiere, y el que no busca alternativas
Perdón que insista pero hay algo que no termino de entender, la cárcel, en las condiciones actuales, siempre es tortura? Un juez siempre debiera negarse a aplicarla? (aclaro que no estoy pensado en las causas por crímenes de lesa humanidad, respecto de las cuales, creo entender, que ya dejaste en claro tu postura en otras ocasiones)
si
Me queda claro. Por ahora no comparto, pero voy a revisar mi postura.
probando, me gustaría comentar pero no estoy seguro cómo hacerlo
Roberto, lo que vos no decís es que los jueces no sólo avalan la tortura cuando condenan a prisión a un delincuente. Los jueces también avalarían la tortura si decidieran apelar a mecanismos sancionatorios alternativos. Claro, no la tortura del delincuente sino la tortura de todos aquéllos que deben padecer a ese delincuente en los sitios donde él se mueve. Y no me refiero al dueño del supermercado o de la ferretería. Me refiero más fundamentalmente a sus propios familiares, vecinos y amigos, que padecen sus latrocinios y actos de violencia todos los días de sus vidas. ¿Acaso el juez no debe pensar también en ellos? Aunque a vos te cueste imaginarlo, hay madres desesperadas que bregan ante la justicia para que 'sus propios hijos' sean encerrados, hijos que les roban, les mienten y las golpean. Si vos bajás de las aulas de la DiTella a los barrios marginales de nuestro país te vas a dar cuenta que la tortura de muchos ciudadanos no tiene nada que ver con el padecimiento de las cárceles. Que eso es tortura, no te lo discuto. Ahora, no creo que mandarlo al delincuente a hacer laburo comunitario en las escuelas públicas solucione el drama que vive la gente a la que ese mismo delincuente agrede todos los días.
primero, no des como datos de la realidad hechos que desconoces sobre mi vida personal. menos, en tu caracter de cobarde anonimo, incapaz siquiera de poner tu nombre en un blog.
dicho esto, tambien estas equivocado, porque asumis que la unica manera de impedir un delito es con el encierro, una tonteria atomica
Otra cosa: mandar a un antisemita a pasear por el museo del Holocausto es como mandar a Marilyn Manson a que se confiese en una Iglesia Católica. O sea, no se sostiene bajo ningún punto de vista. Hablar de 'medidas alternativas' que no impliquen el encierro efectivo (un encierro que sea para la seguridad y no para el castigo de los reos, como dice la Constitución) lo único que hace es ofrecer una pseudo-solución a un problema real: la delincuencia de todos los días. Que hoy las cárceles no sean como la Constitución dice que deben ser no debe habilitar a los jueces a que no envíen presos a quienes han cometido delitos. Sigamos enviando a los delincuentes a las cárceles, evitémosle a la sociedad el convivir con ellos y, en el interín, MEJOREMOS las cárceles de una buena vez, tarea que le debe corresponder al EJECUTIVO, no al judicial.
O sea, ¿ves lo que te digo? No publicás mi post anterior. ¿Será porque no lo podés rebatir? ¿Será porque el argumento anti-Frege te dejó helado? Hacé como quieras. Seguí escribiendo en tu blog, publicando lo que querés publicar, que yo ya perdí valiosos minuntos de mi día intentando entrar en razón con alguien que 'se las sabe todas' como vos. Saludos.
A los condenados por delitos hay que hacerles cumplir pena en prision como sostiene el codigo penal y mandarlos a trabajar para que aprendan distintos oficios que les permitan resocializarse.
Como medida alternativa al encierro carcelario, propongo: construyamos grandes guarderías para niños-grandotes, dotadas de trepadores y subi-bajas bien grandes, con juegos de Mecano, rompecabezas (con motivos bien pero bien humanitarios: una mujer sonriente, dos niños de la mano, un juez indulgente, etc.), libros aleccionadores que sean leídos por maestrulis bien cancheras, etc., etc.. Pero por sobre todas las cosas, que nuestros jueces abracen la consigna del mayo francés y lleven la imaginación al poder, pues seguramente nuevas medidas alternativas se seguirán de esa premisa. ¿Saben cuál es el problema? Que nuestros jueces no sólo no son imaginativos. Ni siquiera podrían aprobar un examen básico de lógica de primer orden. Muchos de ellos son cuasi analfabetos. ¿Cómo se lleva esa realidad con posturas como la de Gargarella? Según lo que me parece, antes que reformar la cárceles o proponer medidas alternativas, primero habría que reeducar a los jueces. Pero, ¿qué hacer en el mientras tanto con los delincuentes? Si el problema es sistémico, entonces no hay nada que los jueces puedan hacer: por lo pronto, ni siquiera aplicar medidas alternativas.
Ricardo Fernandez
Ricardo, cuando el problema es sistémico, la cuestión que se plantea es por dónde 'comenzar'. Para serte honesto, no creo que nadie, ni Zaffaroni, ni Gargarella, ni ningún lector de este blog pueda darte una respuesta que no genere dudas o suspicacias. De una cosa, sin embargo, creo que tanto vos como yo estamos seguros: no se puede 'comenzar' por no encerrar al reo, aún cuando ese encierro conlleve consecuencias ciertamente anti-humanitarias. El punto es el siguiente y es que el juez debe decidir siempre cuál es el mal menor. Para Gargarella, al mal menor te lo indica una medida alternativa al encierro carcelario. Por eso, la pregunta que yo le plantearía sería la siguiente: ¿qué medida alternativa puede haber que no implique que el reo vuelva a su hábitat natural para afectar negativamente la vida de quienes lo rodean? ¿Qué hacemos? ¿Llenamos las villas de especialistas en ejecución penal y asistentes sociales? ¿Ponemos a un tipo para que siga al delincuente donde quiera que vaya? No me imagino cómo algo así sería posible. Respetuosamente,
Mario Rivadulla
mario, si por la razon x (no hay mas lugar en las carceles, o en la era post-obama se populariza la practica) se toma como medida habitual la tortura, que es incorporada en el cp. vos la empezas a aplicar porque otras salidas son dificiles? yo no
otra cuestion que me parece que opera en muchos es algo que critico siempre: la idea de que ser respetuoso de los derechos-garantista, implica la irresponsabilidad de no hacer nada. otra vez, esto es el mismo error del otro lado, porque parte de la idea erroneo de ver al derecho penal como dicotomia: carcel-no carcel. entonces el garantista es no carcel. y tampoco se trata de eso. se trata de hacer otras cosas
Roberto, lo que uno siente cuando lee esta critica de las "10 diferencias..." no obstante el reconocimiento constante que haces del aporte de EZ es: 1°) Un claro avance respecto de lo que fué y se discutió en la dogmatica penal. (recuerdese si no lo que discutían Nino y Zafaroni en esa gran discución por el libro de este último... 2°) Que ese avance posee una endeblez teorica muy evidente...
EZ para torcer una visión muy arraigada en latinoamerica respecto del derecho penal hizo un arduo trabajo doctrinario.
Vos parece que con un simple "miren ! la carcel es una tortura !" pretendes que jueces dejen de aplicar muchas veces la "única" pena establecida legalmente (y con un fuerte consenso democrático respecto de su existencia y aplicabilidad)...
Despues hablas de medidas alternativas; etcétera, etcétera...
Pues bien, para su época EZ realmente ofreció una pena alternativa (que vos ahora no propones); de fuertísimo impacto en el poder jucial penal; cual fué el de aplicar la menor pena prevista posible... Eso, para aquella época fue una verdadera revolución.
Es realemnte pobre que vos generacionalmente, y con los estudios que tenes, simplemente te pongas a marcar las "10 diferencia entre.." como metafora que expuso EZ, respecto de lo que fue su linea de pensamiento.
Tu articulo bien se podría titular "10 medidas coercitivas alternativas para casos concretos en donde esta prevista la pena de reclusión"... Pero no, simplemente te mandas estos post cual revista "Digest" marcando una realidad que todos sabemos de sobra (y en gran medida gracias a la labor de EZ)... Creemos que vos estas para mas. En fín, habrá que acostumbrarse. Me viene a la mente aquel post sobre las "Torres".
Como dice Zaffaroni, uno "no le puede imputar a la Cruz Roja que no suprima la guerra, porque no tiene poder para hacerlo": simplemente, el médico de la Cruz Roja no puede hacer nada para frenar la violencia. En cambio, uno sí puede imputarle al juez penal que no frene los tremendos grados de violencia que sí está en condiciones de frenar, pero que en cambio legitima, alimenta y avala (a través de institutos de menores, hospitales siquiátricos, penitenciarías, cárceles).
Nunca leí una crítica más injusta hacia la teoría de zaffaroni que esta. Es todo lo que tengo para decir.
onimo 10.00, me haces decir cosas que niego. admiro el trabajo de z. por que me haces decir otra cosa? y he escrito sobre el en textos academicos, con elogios y criticas. los posts de un blog son otra cosa. para mi expresa -este post, como cualquiera de los que escribo- mis convicciones, pero no es desde aca que daria un debate academico con el. el post es una pequenia reflexion, seria, que me interesa, pero los estudios academicos no los hago aca. si vos lo queres leer como una tomadura de pelo hacia alguien a cuyo trabajo admiro, chau, es tu problema, habla mas de vos que de mi
Mirá, Roberto, sinceramente no sé cómo inferís la tortura de mis comentarios. Me parece nada más ni nada menos que una chicana inválida, similar a cada una de las chicanas que vos criticás en este blog. Nunca avalaría la tortura, NUNCA. Ahora, si una constitución de un país X avala la tortura y, en consonancia con dicha constitución, el cp del mismo país la reglamenta bajo condiciones estrictas, entonces yo no veo qué podría hacer el juez penal para no aplicarla una vez que se dan dichas condiciones.
Lo que alguien como yo no haría en ese país inconcebible es ser juez, pues al asumir ese rol estaría contrayendo el deber de aplicar las leyes y la constitución de ese país, mal que te pese. ¿Es muy difícil de entender? Lo que alguien como yo haría en ese país, especialmente si se trata de un país democrático, es postularme en todas y cada una de las elecciones para abolir dicha constitución y/o reformar el cp. Además, escribiría artículos en contra de la tortura, haría manifestaciones en las calles, cortaría rutas (más los actos de desobediencia civil que se te ocurran), hablaría en programa de radio o televisión al que me inviten, escribiría blogs, crearía organizaciones pro derechos humanos, etc., etc.. NUNCA SERÍA JUEZ.
La disidencia que tenemos muchos de los que participamos en este blog con vos es que concebimos a la función judicial desde una perspectiva anti-discrecional y democrática, cosa que, evidentemente, vos no hacés.
Mario Rivadulla
RG, decís que lo inadecuado de muchos posts se debe al hecho de que parten (1) "de la idea errónea de ver al derecho penal como dicotomia: carcel-no carcel". Si eso es así, entonces, según estos posts, (2) "el garantista" sería "no carcel". Concluís: (3) "y tampoco se trata de eso. Se trata de hacer otras cosas".
En lo que a mí respecta, sobre lo primero (1), te digo: yo no parto de esa dicotomía. Seguramente el derecho penal puede ser muchas otras cosas. Ahora, si el CP dice que quien matare a otro debe ser sancionado con pena de prisión, ¿por qué el juez habría de hacer otra cosa? ¿Cómo podría justificarse luego?
Sobre lo segundo (2), te confieso que a mí me tienen sin cuidado ese tipo de motes. Que Zaffaroni sea garantista, agnóstico o escéptico a mí me importa un rabanito. Dejo esas categorías para que las analicen los teóricos del derecho. Lo único que me importa es si Juan, que atropelló a un tipo en pedo y se mandó a mudar, no merece que se le aplique inhabilitación para seguir conduciendo y encierro efectivo. Si a vos te parece otra cosa, entonces quiero ver qué le decís a la familia de Pedro, el flaco que salió a pasear a su perro y perdió la vida.
Finalmente, sobre (3), dejame decirte que no entiendo para nada a qué te referís con "hacer otras cosas". Para un caso como el que te acabo de mencionar, ¿qué propondrías en concreto? Te lo pregunto con total buena fé porque a mí, para serte honesto, no me viene ninguna idea a la mente y no veo cómo al funcionario judicial, que no tiene por qué poseer los dotes imaginativos de Ray Bradbury, podría ocurrírsele alguna idea alternativa. Saludos,
Ricardo
mario, pero entonces no entendiste nada de lo que estoy diciendo desde el comienzo. YO asimilo la carcel a la tortura, pero no solo por una cuestion de gusto-creencia, sino por haber ido muchas veces, y ademas, y esto es lo que importa aca, por leerlo a zaffaroni. lo que describe z sobre la carcel es tremendo. entonces yo le pido que de un pasito muy chiquito, llamando el infierno que describe como carcel, tortura. entonces pregunto: si es tortura, y vos regularmente mandas gente a la carcel, vos regularmente mandas gente a la tortura. por que no reaccionar, entonces, del mismo modo en que reaccionariamos si la ecuacion estuviera explicitada de este modo?
es decir, chicana cero
Primero y principal, hablar de 'la cárcel' como igual a 'la tortura' es realizar una generalización tan pero tan abstracta que no se sostiene de ninguna forma. De la misma forma, yo podría decirte: todos los políticos son corruptos, todos los jueces son analfabetos y todos los trabajadores de Conicet son unos zánganos.
Yo también he ido a las cárceles. He dado clases en el Penal de San Martín, en la Ciudad de Córdoba, y visito regularmente la cárcel de Bower. Te desafío a que me digas si en esos establecimientos se practica la tortura. Por supuesto, están lejos de ser establecimientos modelo. Sin embargo, también están a años luz de ser lo que vos decís que son. Hay bibliotecas, estudiantes que asisten a clases universitarias y que se las ingenian para llevar al día una carrera. Hay profesores de música, derecho y literatura. En otras cárceles, desde ya, los presos viven apiñados y sufren toda clase de abusos. Ahora, ¿qué tiene que ver el juez con todo eso? El juez está para aplicar la ley y enviar a los delincuentes a la cárcel.
Si en las cárceles se tortura, como vos decís (y muchos casos evidentemente lo confirman), el problema no es del juez, es del poder ejecutivo que no soluciona el tema de las cárceles.
Te cambio la bocha para que comprendas lo que estoy intentando decirte: hoy por hoy muchos jueces fallan a favor de los jubilados para que el estado les reintegre las jubilaciones mal liquidadas. El estado, evidentemente, no puede pagar todos los juicios que cuentan con sentencia firme pues se fundiría. Si el estado no puede pagar por culpa de la impericia de ciertos gobiernos (por ej., el de los K.) pero la ley dicta otra cosa -82 por ciento móvil, etc. -, ¿qué le vas a decir al juez? ¿Que no la aplique? Así como, según vos, el juez no debería enviar a prisión a un delincuente, a pesar de que se lo indique la ley, porque estaría avalando la tortura de las cárceles, según tu misma lógica, el juez no debería fallar a favor de los jubilados porque estaría fundiendo al estado, con todo lo que eso implica: por empezar, de menos recursos se siguen peores cárceles y más tortura. Eso es lo que vos proponés: jueces-gobernantes, jueces-políticos, jueces hercúleos, una democracia bajo el gobierno de los jueces.
Ricardo
seguis sin entender lo que te digo. uso la imagen "carcel como tortura," que es independiente del hecho de que en la carcel efectivamente se torture. ahora bien, se da la casualidad de que si, ademas se tortura, y que ademas esta llena de perejiles que deberian estar libres bajo cualquier circunstancia, y que ademas estan encerrados una mayoria de procesados, y que ademas las comisarias estan llenas de menores, y que estan super pobladas, y que viven hacinados, y que les aplican violencia sicologica (ademas de fisica) a ellos como a sus parientes y amigos que estan fuera. es decir, uia, es inconstitucional todo lo que alli ocurre, de aca a la china. asi que el juez, con sus acciones y omisiones, ademas de todo lo dicho, debe guardarse el cpenal en...el bolsillito del pantalon, mirar UNA VEZ, por favor, la constitucion (porque, no se si sabes, hay una constitucion por encima de ese papelito que es el codigo penal), y dejar de actuar contra la constitucion
Roberto, me parece que en esta le chingaste fiero. Los códigos de la Nación deben ser precisamente los medios en virtud de los cuales se realicen los principios constitucionales, faros y brújulas indubitables de toda acción legislativa. ¿Cómo podés decir que el cp es un papelito? Para serte honesto, a mí me parece que, comparada con el monumental código civil de Vélez Sársfiel, por ejemplo, es la misma constitución la que se parece a un papelito (no por su importancia, que no niego, sino por su propia envergadura). A través de los códigos es que habla la misma Constitución nacional. De que, hoy por hoy, aplicar el cp implique vulnerar cierto principio constitucional no se sigue necesariamente que el cp no deba aplicarse pues de su no aplicación también se sigue la vulneración de otro o el mismo principio constitucional.
Mario
obvio que es una provocacion mario, lo del papelito, pero para hacer ver que el penalismo local esta obsesionado, enceguecido, obnubilado con el cp, sin pensar en la dimension constitucional de lo que hacen. el caso de las carceles, que es el de que hablamos aca, es sintomatico: se piensa en el cp sin pensar en lo que la constitucion ordena.
OK. Coincido con vos. Una sola cuestión para terminar: ¿No te parece que el estado de las cárceles es responsabilidad exclusiva del Ejecutivo? ¿No te parece que son los miembros de ese poder los que deben ser responsabilizados, incluso penalmente, por lo que en esas instituciones sucede? Y de nuevo, te repito: el hecho de que los jueces sigan enviando presos a quienes se les ha probado la comisión de un delito no implica NECESARIAMENTE, bajo ningún concepto, que ellos avalen lo que vos llamás, de forma analógica, figurativa o comparativa, 'tortura'. Eso sería lo mismo que decir que los jueces que fallaron a favor de los jubilados en los juicios contra el ANSES avalan la tortura, pues más fondos para los jubilados implican menos fondos para otros sectores, incluidos los previstos para mantener el funcionamiento del sistema penitenciario, en el cual se producen hechos que atentan contra la dignidad humana.
El rol del juez penal no puede consistir en estar al tanto de lo que sucede en el sistema penitenciario ni menos aún condicionar su sentencia ante probables efectos que pueden o no seguirse de sus decisiones. El rol del juez es aplicar la ley velando para que se respeten absolutamente todas las garantías procesales a favor del acusado. Para el resto existen otros poderes y funcionarios, cada uno de los cuales tiene asignado un rol concreto. Esa es la clave de la división del trabajo social sobre la que tanto teorizaron autores como Weber y sin la cual ninguna comunidad podría funcionar correctamente. Desde luego, en países como el nuestro, es claro que esa división no existe y me parece que eso explica el hecho de que tanto vos, Roberto, como tantos otros especialistas insistan con aquéllo de que los jueces deben dejar los códigos de lado. Para mí la solución es otra: volver a instaurar una clara división del trabajo social, asignando responsabilidades bien pero bien acabadas a todos aquellos que incumplan con sus roles. ¿Y cómo comenzar? Humildemente, no creo que el mejor lugar para hacerlo sea pidiéndole a los jueces que no cumplan con su rol de aplicadores de la ley.
Mario
Artículo 116 de la CN (sobre las atribuciones del Poder Judicial): "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores el conocimiento y decisión de todas las causas que versen... CON LA RESERVA hecha en el inciso 12 del artículo 75".
Inciso 12 del art. 75 (sobre las atribuciones del Congreso): "Dictar los códigos Civil, Comercial, PENAL, de Minería y del trabajo y seguridad social, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales...".
Artículos 80, 81, 82, etc. etc. del Código Penal: "Se impondrá RECLUSIÓN...".
Leyendo como corresponde cada uno de estos lineamientos generales, uno se pregunta: ¿en qué parte de la Constitución o del CP dice que el juez tiene la facultad de aplicar medidas alternativas a la de la reclusión cuando se producen cierto tipo de delitos? Por el contrario, ¿no actúa de forma claramente inconstitucional el juez que apela a algún mecanismo alternativo de sanción, esto es, contraviniendo la reserva mencionada en el art. 116?
Claro, alguien dirá que no todos los principios consagrados en nuestra constitución poseen la misma raigambre o importancia. Pero, entonces, ¿qué debe hacer el juez penal? ¿Qué orden lexicográfico debe seguir para decidir cuál principio posee mayor peso?
Una discusión suscita otra, esta otra una tercera, esta tercera una cuarta y así sigue la escalada de argumentos y objeciones, con un final absolutamente incierto. Pero el juez, ¿qué hace con los detenidos en las comisarías? ¿Y con las víctimas? ¿Les explica a éstas que existe un orden lexicográfico en virtud del cual lo que dice el CP no debe aplicarse?
Pero, de nuevo, la víctima respeta la constitución y respeta el cp, porque cree que esa constitución y ese código juegan a su favor y que se les pondrían en contra tan pronto como intentaran acometer una acción delictiva. Todo esto es producto de un gran berenjenal teórico, de una gran nebulosa ideológica en cuyo contorno, bien pero bien difuso, puede percibirse la figura del pobre tipo que gana 2000 pesos al mes, que ve cómo su vecino, robando y delinquiendo, gana mucho más que él pero que, aún así, decide seguir laburando honestamente. Roberto, ¡basta de pensar en los delincuentes como pobres almitas! En su lugar, ¡comencemos a pensar en los pobres tipos honestos! ¿Qué mensaje le transmitimos a alguien cuando al que se afanó la moto que él había comprado luego de ahorrar durante todo un año le decimos: mire, devuélvale la moto -si ya no la tiene, labure para pagársela-, sea a partir de hoy un buen vecino, riéguele las plantitas dos días a la semana y no afane más?
Rodrigo Artal
pero mario, que decis? como que NO tienen que aplicar la ley? COMO tienen que aplicar la ley, empezando por la ley de leyes, es que tienen que decidir sin insultar-ofender-contradecir la constitucion. y obvio que tienen una responsabilidad fundamental en el hecho de que las carceles sean simil-tortura. quien te dijo que deben esperar a que actue el pe, mientras se producen masivas violaciones gravisimas a los derechos humanos, todos los dias? ellos son los que siguen mandando gente ahi, para que la violencia a los derechos humanos ocurra. ellos, me animaria a decir, tienen la primera responsabilidad en terminar con esa situacion. en todo caso, son co-responsables de las violaciones masivas que ocurren cada dia
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