Adam Przeworski, honoris causa en Tucumán.

Una justicia al alcance de los más vulnerables

(publicado hoy en La Naciòn)
http://www.lanacion.com.ar/1942230-una-justicia-al-alcance-de-los-mas-vulnerables


Desde hace al menos dos décadas, el derecho nos ofrece una buena noticia. Se trata de una novedad importante, en particular, para quienes quieren un derecho al servicio de una sociedad más inclusiva y justa. Más todavía, se trata de una noticia que ha ido surgiendo y consolidándose en países del llamado “Sur global” –Colombia, Costa Rica, Sudáfrica o India, entre otros- esto es decir en países que podemos considerar, en un sentido relevante, cercanos al nuestro (no se trata, por ejemplo, de países ricos o super-desarrollados). Y algo más: hablamos de avances notables, pero a la vez sencillos de alcanzar. Nada de reformas extremas o demasiado ambiciosas.

La buena noticia es que se han encontrado métodos absolutamente exitosos para facilitar al máximo el acceso a la justicia de los grupos más vulnerables de la sociedad. El objetivo se ha logrado a través de medios diversos, habitualmente convergentes, que incluyen a los siguientes: supresión de la exigencia de litigar a través de la intervención de abogados; anulación de formalidades innecesarias para presentar un recurso; eliminación de costos económicos; y sobre todo, cambios en materia de legitimación o standing, destinados a que (casi) cualquier individuo o entidad demande ante los tribunales en nombre de un colectivo mayor, se trate o no de personas directamente afectadas por el agravio que denuncian.

Conviene clarificar las implicaciones de lo señalado, contrastándolo con dos experiencias muy recientes en la Argentina, orientadas en dirección simplemente contraria a la aquí sugerida. El primero de los casos a los que me refiero es el de la denominada reforma por “la Democratización de la Justicia,” promovida por el pasado gobierno. Se trató de una reforma repudiable y nefasta por al menos dos razones. Por un lado, el kirchnerismo propuso una diversidad de iniciativas dirigidas, antes que nada, a garantizar impunidad y libre acción al gobierno, a través de la restricción de las medidas cautelares, la creación de nuevas instancias, o la directa partidización (y no “politización”) del Poder Judicial. Por otro lado, se trató de una reforma ofensiva en términos democráticos, que sirvió en los hechos para ampliar aún más la escisión entre justicia y pueblo, y que para colmo (y como fuera común entonces) fue presentada en su momento invirtiendo lo que en verdad hacía (“venimos a democratizar la justicia,” se nos dijo entonces, mientras se trabaja para convertir a la justicia en una maquinaria partisana y aún más elitista). 

El segundo ejemplo al que quiero referirme se vincula con algunas implausibles iniciativas propias de la Corte Suprema actual. Las decisiones a las que me refiero contradicen lo que la doctrina y jurisprudencia comparadas nos proponen. Fundamentalmente, tales iniciativas expanden hasta la parodia las exigencias formales requeridas para litigar, o limitan de modo injustificado las posibilidades del litigio colectivo.

Piénsese, por ejemplo, en la famosa “Acordada 4”, del 2007, que la Corte ha utilizado para reducir drásticamente los casos que llegan a ella. La “Acordada” establece las reglas que son necesarias para interponer el Recurso Extraordinario y el Recurso de Queja -esto es decir, establece los requerimientos (formales) necesarios para llegar al máximo escalón judicial. Pues bien, el recurso que debe presentar un individuo con sus derechos gravemente violados –nos dice la Acordada- no será ni siquiera tomado en cuenta si las páginas en que está escrito tienen más (o menos) de 26 renglones (!), o si está redactado con un tamaño de letra “menor a 12”, por tomar sólo dos ejemplos. Conviene subrayar la gravedad del asunto: cuestiones de enorme relevancia pública, referidas a derechos fundamentales agraviados, tal vez de forma masiva, quedan fuera de la atención de la Corte por no tener “tamaño de letra 12”, o por estar presentados en una página de 27 renglones, en lugar de 26.

En sentido similar, algunas de las decisiones más recientes y más relevantes producidas por la Corte en este tiempo -como las referidas a los aumentos en las tarifas de gas y luz- muestran al máximo tribunal limitando en lugar de expandiendo las posibilidades del acceso popular a la justicia. En casos como los citados, y a pesar de su impulso en apariencia aperturista, la Corte se ocupó de insistir con la defensa de criterios alambicados, incomprensibles para el lego, y finalmente injustificados y restrictivos, en torno al litigio colectivo.

En este punto, la pregunta que nos interesa es: en qué medida el derecho va a permitir que personas particulares o grupos desaventajados litiguen en nombre de problemas que afectan a todo un colectivo –una clase de individuos (i.e., los estudiantes universitarios); o un grupo amplísimo de ciudadanos (i.e., los usuarios del sistema de salud)? Sobre este tema, la referida experiencia comparada nos permite conocer las enormes virtudes de los criterios más abiertos. Permítanme ilustrar los casos de “máxima apertura hacia los más desaventajados”, con dos ejemplos que han pasado a convertirse en icónicos, dentro de la doctrina contemporánea.

Por un lado India. Cuando la Corte india tuvo que examinar los requisitos para litigar en nombre de grupos desaventajados, sostuvo que en un país marcado por problemas de “pobreza, analfabetismo, privaciones y explotación,” una lectura restrictiva de la Constitución iba a convertirse en una “cuerda de arena” para la gran mayoría. Como sostuviera el notable Juez Bhagwati, del supremo tribunal de India, en P.U.D.R. v. India: “aquí asumimos que las violaciones de los derechos legales o constitucionales de un número amplio de personas pobres, ignorantes o en situación social o económicamente desaventajada no queden en la ignorancia o desatendidas.” Las “puertas de la Corte” debían resultar, entonces “ampliamente abiertas a los pobres y desarrapados.” Cualquier persona, desde entonces, podría presentar un recurso colectivo, aun en relación con casos que a él o ella no lo afectaban directamente, y sin perjuicio de que su presentación estuviera mal escrita, en lápiz o sobre papel de diario.

Por otro lado Colombia. Desde 1991 al menos (con su nueva Constitución), Colombia se ha convertido en el paraíso de las acciones colectivas, fáciles de presentar. Para mencionar sólo un caso de los varios recursos facilitadores creados en el país (tutela, acción de grupo, etc.), me referiré a la acción popular. Las exigencias para presentar dicha acción son casi nulos, y las posibilidades que abre son difíciles de superar. Regulada por la ley 472 de 1998, la acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona o entidad, a nombre de la comunidad, contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de particulares, que hayan violado o amenacen violar derechos e intereses colectivos, y su interposición no exige que la persona o personas que la presenten hayan sufrido -ellas mismas- un daño o perjuicio sobre los derechos que quieren proteger.

Los resultados de tales criterios resultaron extraordinarios: fueron muchos más los sujetos desaventajados que llegaron a los tribunales; el prestigio de los jueces y cortes involucradas creció exponencialmente; y se incrementaron de modo sensible, sobre todo, las decisiones judiciales favorables a los grupos más débiles. Sencillamente, ahora muchos jueces quedaban frente a la obligación de pronunciarse sobre casos que antes, por trabas vigentes o por excusas formales, eran marginalizados y dejados de lado.

Nuestra clase política, la Corte Suprema y, en general, toda nuestra comunidad jurídica, queda entonces frente a una excepcional encrucijada. Ellos están en perfectas condiciones de demostrarnos el firme compromiso que enuncian, a favor de la inclusión institucional y la justicia social. Así, a través de reformas honestas, sencillas, y de muy fácil implementación. Es una simple cuestión de elección: se trata de abrir la puerta de los tribunales a quienes más lo necesitan, o no.

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Castigar al pròjimo (5)

http://tiempoar.com.ar/articulo/view/60588/el-derecho-penal-en-la-argentina-fue-pensado-de-espaldas-a-la-democracia

"El Derecho Penal en la Argentina fue pensado de espaldas a la democracia"

Entrevista al abogado constitucionalista y sociólogo Roberto Gargarella

Domingo 25 de Septiembre de 2016

Edición 2084 Roberto Gargarella Derecho Penal Castigar al prójimo

El pensamiento del abogado constitucionalista y sociólogo Roberto Gargarella sobre el Derecho Penal podría ubicarse en una zona gris entre lo que él considera la “justicia elitista” y la “garantista”. Pero trasciende ambas posturas, se posiciona por encima y critica a ambas. En su nuevo libro Castigar al prójimo (Siglo XXI Editores) confronta todas estas teorías y pone en duda los resultados del sistema coercitivo. Propone “una refundación democrática del Derecho Penal”, repensar la respuesta estatal ante el delito y avanzar hacia una justicia más dialoguista y reparativa.

–¿El Derecho Penal es hostil a la democracia?

 "Tenemos sociedades cada vez más heterogéneas y multiculturales, con composiciones carcelarias sistemáticamente homogéneas".

–Por supuesto, lo es en la Argentina. Está sistemáticamente pensado a espaldas de toda cuestión democrática. Ambas esferas están disociadas. Es necesario tender puentes. Se muestran impermeables, aun cuando se involucra en la discusión gente de izquierda o de derecha. La visión conservadora cree que el pueblo no entiende; mientras que la óptica más progresista sostiene que involucrar a la ciudadanía nos llevaría a un genocidio y a una justicia hiperpunitiva. Los últimos fallos de la Corte en torno a las tarifas y a la necesidad de audiencias públicas demuestran una crisis. Esa preocupación no se advierte en el Derecho Penal, porque se sigue escribiendo, aplicando e interpretando sin una reflexión colectiva.

–Usted dice que el castigo debería ser la última instancia.

–El castigo fue pensado como la última puerta ante un problema grave. Pero la profesionalización del Derecho, la demanda de los medios y las políticas oportunistas, lo ha ido naturalizando y convirtiendo en la primera respuesta, y no en la última. Entonces, terminamos haciendo frente a los problemas que son sociales y económicos con herramientas penales. La respuesta está mal y va a seguir dando resultados malos.

–¿El Derecho Penal replica desigualdades?

–A mí me interesa marcar la desconexión entre el Derecho general y la democracia; y lo poco sensible que se muestra la reflexión penal a la desigualdad. Aplicar la coerción es un problema que requiere esfuerzo, porque se da en un contexto de desigualdad donde la fuerza y la violencia estatal se terminan aplicando con los propios sesgos desiguales que están en su origen. Por eso nos encontramos con sociedades cada vez más heterogéneas, multiculturales, diversas, y con composiciones carcelarias sistemáticamente homogéneas. Entonces, el Derecho termina retomando, reproduciendo y reafirmando las desigualdades que están en el ámbito social y económico.

–Sin embargo, hay una justificación del castigo…

–Frente a las angustias y los dramas, la sociedad reacciona, responde y reprocha. Lo irracional es que la única manera posible de ese reproche es el Derecho Penal que tiene que ver con la imposición deliberada de dolor por parte del Estado. La idea de que para integrar a alguien socialmente lo excluimos, también forma parte de la locura con la que pensamos la cuestión.

–Una lógica de venganza.

–Correcto. Es como tirar a una persona a una caja negra a la que no vemos más, aun cuando sabemos que lo que pasa adentro es gravísimo. Nos desentendemos del problema. Lo último que vamos a lograr es la reinserción social. Todo lo contrario: va a generar resentimiento y va a convertir a esa persona que encerramos en un reincidente. Y todos seremos corresponsables. Entonces, fracasamos en todos los sentidos: con el supuesto criminal; no reparamos lo ocurrido; y en cuanto al mensaje violento que da el Estado.

–¿Y cuál sería la solución?

–No digo que haya soluciones fáciles. Digo que los facilismos que tomamos están marcados por la irracionalidad. El Derecho Penal merece ser objeto de un nivel de discusión colectivo que hoy no está presente. Las reformas de las normas penales no se pueden discutir entre élites de derecha o de izquierda. Todas las reformas fueron oscilando entre el elitismo y el populismo penal, pero son dos caras de la misma moneda. «

"Parece más importante el orden que la justicia"

Gargarella concluye que la actual situación política del país está lejos de dar un debate serio entre democracia y el Derecho Penal: “Los primeros indicios no son buenos. Ante las apariciones de los nuevos supuestos justicieros, la respuesta del poder político es muy mala. El Estado se apresura a tomar parte y señalar víctima o victimario, culpable o no culpable, cuando el proceso judicial es apenas incipiente”. 

–¿Cuál debe ser la postura? 

–Cuando el Estado es responsable desde hace años de muchos de los fracasos en materia de políticas en seguridad, políticas sociales, procesos en juicios justos, el Estado debería tomar una posición muy distinta, esencialmente autocrítica. 

–En su libro se refiere también la protesta social… 

–Cuando los problemas con los que lidiamos son de naturaleza socieconómica, se requieren respuestas de esa naturaleza. El protocolo sobre la protesta, por ejemplo, que finalmente no se aplica, es también una iniciativa impropia. Pensar que la primera respuesta deba ser la penal es mostrar una inercia indebida. Han aparecido muchas luces de alerta, peligrosas. Ojalá se reacomoden, porque parece más importante el orden que la justicia, la calma que la igualdad institucional.

Democracia y diálogo

–¿Cuál es el rol del juez en esta lógica de castigo? 

–Por un lado creo que es menor, porque muchos de nuestros problemas tienen una naturaleza social y deben ser resueltos a través de medios que impliquen reformas sociales y económicas. El penalista lamentablemente está acostumbrado a pensar todo en “apago o prendo la luz del Código Penal”. Lo cierto es que la mayoría de los problemas pasan por otra cuerda. Yo entiendo la democracia en términos dialógicos. La respuesta del juez también tiene que ser dialógica.

Castigar al prójimo (4)

Entrevista para Telam
http://www.telam.com.ar/notas/201609/164097-roberto-gargarella-la-inseguridad-no-convierte-a-un-justiciero-en-alguien-no-responsable-penalmente.html#.V-Sky31XeII.facebook

Sobre un escenario inflamado por los casos de justicia por mano propia que capturaron la primera plana en las últimas semanas, el sociólogo Roberto Gargarella analiza en su libro "Castigar al prójimo" las asimetrías de un sistema penal no inclusivo que visibiliza el desfasaje entre una sociedad cada vez más diversa y una composición carcelaria de sesgo discriminatorio donde se reflejan las desigualdades sociales.

Los valores que fija una sociedad son reveladores de sus déficits y aciertos, tanto como las faltas sobre las que recaerá con mayor rigor el poder punitivo del Estado. En este campo, Gargarella detecta inequidades que están en sintonía con lo que revela el resto de la trama social: "Lo que ocurre en el derecho es un reflejo más tardí­o o más cercano de lo que pasa en las demás esferas", evalúa en entrevista con Télam este doctor en Leyes por la Universidad de Buenos Aires y la Chicago University, además de máster en Ciencia Política por Flacso.

Los recientes episodios protagonizados por el médico de Villa Hermosa que ejecutó a un ladrón así como el caso del carnicero de Zaráte que atropelló a quien asaltó su negocio, alteraron la hoja de ruta habitual para una obra de trazo académico como "Castigar al prójimo" (Siglo XXI Editores), que ahora dialoga con la coyuntura desde una perspectiva menos fervorosa que el encuadre casi dialéctico elegido por los medios en su afán de dirimir víctimas y victimarios.

Gargarella cuestiona la naturaleza regresiva del castigo bajo el argumento de que el sistema penal está viciado de violencia y discrecionalidad, y que la cárcel solo sirve para criminalizar y no para resocializar. No sólo eso: sus objeciones salpican tanto al ala más progresista del derecho como a su contracara conservadora encarnada en las políticas de mano dura, alineadas ambas con una concepción elitista que excluye la participación ciudadana en la discusión de las leyes.

- Télam: ¿De qué manera un investigador del derecho lee esta coyuntura atravesada por esta epidemia de "justicieros"? 

- Roberto Gargarella: Lo que ponen en evidencia estos casos es la manera errónea en que los pensamos, tanto respecto a la actuación del Estado como a quien ha sufrido una agresión o quien la ha provocado. 

Hace años que el Estado viene fracasando de modo muy violento en áreas importantí­simas, como seguridad o cobertura social. En esa línea, las respuestas de los representantes del gobierno sobre los episodios policiales de los últimos tiempos no fueron atinadas porque en un momento donde era necesario aquietar las aguas y no sumarse a los discursos enfervorizados de los familiares de las víctimas, optaron por tomar partido. El Estado debe calmar las aguas y asumir su propia responsabilidad en la construcción de una situación de maltrato y malas respuestas.

- T: ¿Estos hechos se interpretan como casos aislados de emoción violenta o como sintomáticos de la ausencia del Estado?

- R.G: Estos casos deben ser analizados por cuerdas separadas. No hay que asumir que impunidad es igual a venganza privada. Del mismo modo en que la pobreza no convierte a alguien en irresponsable penalmente, tampoco la inseguridad convierte a un "justiciero" en alguien no responsable penalmente. Tanto las élites penales de derecha como de izquierda justifican el uso penal diciendo que cuando el Estado no da justicia, la gente hace justicia por mano propia y se venga. Esa justificación es discutible porque está basada en un reclamo vací­o de evidencia empí­rica. De hecho, en los años en que hubo impunidad por las leyes del perdón para los crí­menes de lesa humanidad, la gente no salió corriendo a matar y a hacer justicia por mano propia contra los responsables de los peores crí­menes.

- T: ¿Por qué cuestiona que el castigo esté planteado como una estrategia de primera instancia y no como último recurso?

- R.G: Aún frente a hechos descomunales de violencia, una sociedad puede procesar esos dramas de diversas maneras y no necesariamente pensando en un endurecimiento de las penas o incluso en la cárcel. La idea de que reproche es igual que castigo, a imposición de dolor, y que castigo es igual a cárcel forma parte de una locura. No podemos pensar que para reintegrar socialmente a alguien tenemos que excluirlo. Con esa metodología, estamos frente al riesgo de que quien cometió la falta se convierta en un reincidente serial. Por otro lado, es una irracionalidad pensar que más años de cárcel equivale a mayor justicia.

La justicia tiene que ver con reestablecer vínculos y debe ser pensada de una manera distinta. Hoy en cambio nuestra respuesta como Estado tiene que ver con prevenir la falta a golpes de violencia o infundirle miedo al que delinque para que nunca más lo vuelva a cometer. Estos principios que guían nuestro sistema penal han salido mal y no han servido. 

- T: Una de las proposiciones del libro tiene que ver con la idea de una reparación de la pena a través de la razón y el convencimiento. En sociedades tan desiguales ¿Cómo podemos pensar que el infractor va a asumir que rompió un pacto social cuando tal vez su primera reacción sea decir que el Estado incumplió primero sus compromisos con él?

- R.G: El Estado tiene una responsabilidad muy especial respecto de cómo ejerce sus poderes coercitivos. Tiene el monopolio de la violencia y es el que controla tanto las armas como el dinero. El hecho de que el Estado ejerza violencia es una cuestión difí­cil de justificar. Y si agregamos un tercer elemento, la coerción aplicada en contextos de infinitas desigualdades, es todavía mucho más difí­cil. Como ocurre en toda América desde los Estados Unidos a la Argentina, las desigualdades económicas se convierten también en desigualdades políticas y de poder. Esto genera que el poder público esté en manos de una porción pequeña de la sociedad, que tiende a ver como conflictos los problemas que son propios de su grupo y a no ver como problemas cosas que el resto de la sociedad puede ver como tales.

- T: ¿De qué manera el sistema penal reproduce y amplifica esas desigualdades?

- R.G: El hecho de que sociedades tan heterogéneas y plurales como las nuestras tengan una composicion social, racial y económica tan homogénea en las cárceles habla de sesgos que están muy metidos en nuestro sistema penal. Gran parte de la composición carcelaria tiene que ver con gente involucrada en el tráfico de drogas. Es un tipo de falta que impacta muy especialmente en los sectores más vulnerables, que encuentran eso como fuente de salida económica. En paralelo, hay faltas vinculadas con la corrupción polí­tica empresarial frente a las cuales el aparato estatal no reacciona.

- T: ¿En qué fracasan hoy las formulaciones de los juristas para discutir un nuevo código penal?

- R.G: Nuestras normas penales son escritas, aplicadas e interpretadas por elites penales de derecha o izquierda. Ambas comparten esa visión de que el derecho penal no tiene que conectarse de ningún modo con la democracia. Es preocupante porque esa desconexión no se da en los márgenes o en los recovecos más sucios de la vida penal sino en la doctrina más avanzada. Así, la redacción, aplicación e interpretación de las nomas penales queda escindida de cualquier reflexión colectiva democrática. Es obvio que cuando ocurre un crimen, tanto los allegados a la víctima como los que viven en el barrio van a pedir penas más duras. Pero lo cierto es que cada vez que la ciudadanía tiene la posibilidad de reflexionar con más calma sobre una cuestión muestra posiciones sensatas. Una pequeña verificación empírica es que los pocos casos de jurado que tenemos en la Argentina muestran que cuando la ciudadanía tiene la oportunidad de pensar y de escuchar un argumento distinto tiende a adoptar posiciones similares o mucho menos punitivas que los propios jueces.

Inscripción para el SEMINARIO

Inscripción online:
http://www.utdt.edu/inscripcion_evento_agenda.php?id_evento_agenda=3224&id_item_menu=425

Consultas: derecho@utdt.edu | 011 5169 7181 (de 9 a 15)

SE VIENE EL SEMINARIO¡

Martes 4 de octubre | 18 horas

Jeremy Waldron, Political political theory, Harvard U.P. (2016), capítulos 6 y 7.



Martes 11 de octubre | 18 horas

Roberto Gargarella, “Castigo y exclusión en la teoría de Eugenio Raúl Zaffaroni”, del libro Castigar al prójimo, Siglo XXI (2016).



Martes 18 de octubre | 18 horas

Bruce Ackerman, The Civil Rights Revolution, Harvard UP (2014), capítulos 1 y 2.



Martes 25 de octubre | 18 horas

Jeffrie Murphy, “Marxismo y retribución,” Revista Argentina de Teoría Jurídica de la UTDT.



Martes 1° de noviembre | 18 horas

Hanna Lerner, “Constituent Assemblies and Political Continuity in Divided Societies”.



Martes 8 de noviembre | 18 horas

Fernando Atria, La forma del derecho,  Marcial Pons (2016), capítulos 12 a 14.

(El seminario, de acceso libre y gratuito, está abierto para estudiantes y graduados. Este año se realizará en la UTDT)

Congreso Derecho Penal en la UBA

http://www.derecho.uba.ar/institucional/deinteres/2016/congreso-para-estudiantes-y-jovenes-graduados-de-derecho-penal

El nuevo/ Roy Anderson

Hoy se estrena la gran película de Rudi Rosenberg, Le Nouveau (una crónica, acá)

En entrevista con el director (acá), él cita a quienes lo han influido en la confección de historias con chicos, y cita lo correcto, en particular a dos monstruos del cine de jóvenes en Escandinavia, Lukas Moodysson y Roy Andersson. Dice: "Siempre me gustaron las películas con antihéroes, protagonizadas por perdedores, gente que no puede obtener lo que quiere de la vida. El cine de directores como John Hughes o la serie Freaks and Geeks, por cierto. Pero también hay muchos realizadores franceses que han dirigido films hermosos sobre la infancia y la juventud. También en el norte de Europa: alguien que me fascina es el sueco Roy Andersson, en particular una de sus primeras películas, En kärlekshistoria (1970). O su coterráneo Lukas Moodysson, que también ha hecho películas maravillosas."

La tremenda, hermosa peli de Roy Andersson ahí citada (una "historia de amor sueca"), puede verse completa en youtube, por ejemplo, acá:

https://www.youtube.com/watch?v=Vxyu5Kdf04U

(la foto es de la peli de Andersson)

Castigar al prójimo (3)

Charlando sobre el nuevo libro, con el amigo Alejandro H. y gran equipo
Gracias¡
https://soundcloud.com/user-9…/roberto-gargarella-1era-parte y https://soundcloud.com/use…/roberto-gargarella-segunda-parte

Konex

Qué panel¡ (pero mal que se omita premiar a la cantidad de increíbles mujeres que están haciendo teoría del derecho¡)

Castigar al prójimo (entrevista)

http://www.infobae.com/politica/2016/09/11/roberto-gargarella-es-un-invento-que-la-gente-vaya-a-pedir-siempre-penas-maximas/?utm_source=dlvr.it&utm_medium=twitter

Homenaje a Mark Tushnet. Por un constitucionalismo de izquierda

Editamos con Roberto Niembro un libro en homenaje a Mark Tushnet, en donde participan Mica Alterio, Juan Bertomeu, Miguel Godoy, todos muy queridos amigos. El libro completo, gratis, acà abajo:
http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/4257-constitucionalismo-progresista-retos-y-perspectivas-un-homenaje-a-mark-tushnet

No se trata de un juego de héroes y villanos

Hoy en La Nación, acá o a continuación

La peor forma de encarar la discusión sobre un caso dramático como el que se desata cuando alguien -en este caso un médico- dispara y mata a quien lo agrede es dividir el campo otra vez en dos, para trenzarnos inmediatamente luego en una disputa deportiva acerca de "quién es la verdadera víctima". No estamos aquí frente a un evento deportivo, y hablamos de agresión y muerte, por lo que necesitamos aproximarnos a la cuestión con cuidado y respeto hacia todos los involucrados, incluyendo a muchos que han sufrido en carne propia el dolor de un desgarramiento violento. En este marco, y a raíz del evento recientemente ocurrido de "justicia por mano propia", quisiera hacer algunas breves reflexiones sobre el papel del Estado, sobre quienes hacen justicia por las suyas y sobre quienes terminan "ajusticiados" en tales actos.

La actuación de los representantes del Estado, en el caso bajo análisis, no fue buena. De hecho, algunos representantes del poder público -incluyendo a la ministra de Seguridad- salieron prontamente a tomar partido, con sus declaraciones, por una de las partes ("el victimario es en realidad la víctima"), pasando de ese modo a jugar el juego presto de la polarización y el juicio sumario y sin pruebas. Esto, cuando lo que debe exigirse siempre a las autoridades públicas (políticas o judiciales) es exactamente la conducta contraria. No sólo por el deber de "parar la pelota" que tiene el Estado frente a hechos que conmocionan a todos, sino también en razón de la magnitud del fracaso estatal que casos como el que aquí se comenta dejan en evidencia.

Desde hace años (y no, por cierto, desde hace ocho meses) el Estado se ha convertido en responsable de una multiplicidad de agravios que inflige sobre la sociedad cotidianamente. Fracaso en su incapacidad de asegurar una calma paz para todos, en los asuntos diarios del vivir. Fracaso en su incapacidad de garantizar a todos, igualitariamente, los derechos sociales y económicos que constitucionalmente, una y otra vez, se ha obligado a hacer efectivos. Fracaso en su incapacidad para hacer posible que todos, y aun sus miembros más desleales, tengan acceso a un juicio justo en el que puedan dar cuenta frente a todos de las faltas que han cometido. Entonces, antes que apresurarse a hablar y señalar las culpas de los otros, el Estado debería llamarse a prudencia, señalarse a sí mismo y pedirnos disculpas públicas por las faltas que reiteradamente viene cometiendo contra todos nosotros.

Agrego ahora un breve comentario sobre los presuntos "delincuentes" que son ajusticiados en casos como el que aquí se comenta. La imagen de alguien que "saliendo a robar" termina siendo víctima de quien podía ser objeto de su delito representa una escena cada vez más común de nuestra tragedia moderna. La discusión que requiere el tema es muy delicada y por eso mismo no merece quedar en manos de quienes inventan a su enemigo de paja para salir victoriosos en una disputa que han definido de antemano.

Resulta ridículo, en este contexto, centrar la discusión en los "pseudoprogresistas" y "garantistas" que asumirían que todo delito, aun el más grave, está justificado por alguna cuestión de "vulnerabilidad social". No tiene sentido discutir en esos términos. Nadie en su sano juicio puede hacer hoy afirmaciones semejantes. Nadie puede sostener y nadie sensatamente sostiene que la pobreza justifica cualquier violencia. Hace más de 60 años que la doctrina dejó de lado la idea de que "la pobreza hace que el pobre no sea responsable por sus delitos" (me refiero, en especial, a la doctrina del rotten social background, que pusiera en debate el gran jurista latino Richard Delgado). Esa noción se dejó de lado por una razón simple: asumimos que cualquier adulto en sus cabales, pobre, rico o de clase media, tiene derecho a votar o a participar de la vida cívica activamente, porque lo reconocemos como responsable de sus actos. Y así como vota porque es responsable, es responsable cuando comete un crimen. Otra cosa es decir lo que la doctrina, conservadora, progresista o plana, ha reconocido siempre y esto es que existen, en casos concretos, causales de exculpación, justificación o atenuación frente a ciertos crímenes. Negarse a ver esto también implica ponerse anteojeras ideológicas y retroceder cientos de años en nuestra reflexión penal.

Sobre la situación de los "justicieros" del caso podría agregarse entonces lo siguiente: del mismo modo en que no tiene sentido pensar que quienes cometen delitos son personas inimputables en razón de la pobreza o injusticia social que padecen, tampoco se justifica dispensar de su crimen a los eventuales "justicieros", por considerarlos "pobres víctimas" en razón de la situación de inseguridad en la que viven.

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Quien hace justicia por mano propia se arroga una autoridad que no tiene y que no le corresponde; reemplaza al Estado, haciendo imposible que éste lleve adelante un juicio justo, e impide que podamos llamar frente a nosotros a quien ha cometido una falta grave, para exigirle que rinda cuentas por lo que nos ha hecho a todos. Por supuesto -podrá decir alguien-, si el Estado no ocupa el lugar que le corresponde, ¿qué puede hacer la "pobre víctima" de un delito frente al delincuente? ¿Esperar años a que el Estado reaccione, mientras "nos siguen matando"?

La idea se entiende y la angustia se comprende. Pero lo que aquí nos interesa es otra cosa, esto es, hablar de la justificación o no de un cierto acto. Y lo cierto es que no corresponde justificar la "justicia por mano propia" a partir de la indebida ausencia del Estado en materia de seguridad, como no pueden justificarse la delincuencia y el crimen a partir de la indebida ausencia del Estado en materia social. En todo caso, así como tiene sentido pensar si eventualmente existen causas de justificación, exculpación o atenuación en torno a lo hecho por quien delinquió, tiene sentido pensar si el "justiciero" del caso puede ser exculpado o no, en un caso concreto, por haber actuado en una situación de "legítima defensa".

Si pueden servir para algo, entonces, estas líneas, que ellas sirvan para contener la banalización de una discusión que es trágica y en la que muchos nos incitan a pensar como si tratara de un juego de héroes y villanos.

Sociólogo y abogado; su último libro es Castigar al prójimo

El futuro de la Corte Suprema

Corte Suprema: El Futuro de la Justicia Argentina

Lunes 5 de septiembre, 16h

La Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella invita, este lunes, a la conferencia "La Corte Suprema de Justicia de la Nación: el futuro de la justicia Argentina". El Proyecto Corte Suprema es un esfuerzo multidisciplinario pionero en Latinoamérica cuyo objetivo es comprender los determinantes de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (CSJN). El Proyecto Corte Suprema busca desarrollar herramientas que permitan comprender de manera sistemática el proceso de toma de decisiones dentro de la CSJN. 

El cierre del evento estará a cargo del Dr. Ricardo Lorenzetti, Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

16:00 - Palabras de bienvenida.

16:15 - 17:00 - "Testing Representational Advantage in the Argentine Supreme Court", Alejandro Chehtman y Sergio Muro - Co-Directores, Proyecto Corte Suprema UTDT. 1

7:15-18:00-"ConstitutionalReview:Theory and EmpiricalEvidence", Nuno Garoupa-Professorof Law, Texas A&M University School of Law

18:15 - 19:15 - "Judicial Behavior", Lee Epstein - Ethan A.H. Shepley Distinguished University Professor, Washington University in St. Louis

19:15 - Presentación a cargo del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Ricardo Lorenzetti.

PARTICIPANTES:

Ricardo Lorenzetti es Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Jurista argentino de larga trayectoria en el mundo académico que comenzó en la Universidad Nacional del Litoral (Provincia de Santa Fe) y luego, por concurso público, culminó como catedrático de “Contratos Civiles y Comerciales”, en la Universidad de Buenos Aires. Ha recibido numerosos premios nacionales e internacionales: Doctor Honoris Causa de la Universidad del Litoral; Doctor Honoris Causa de la Universidad de Tucumán, Doctor Honoris Causa de la Universidad del Nordeste; Miembro de la Academia de Derecho de Córdoba; Miembro de la Academia de Derecho del Perú; Premio de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires; Venera “Ius Ambiens-Lumen Orbis”, otorgado por la Liga Mundial de Abogados Ambientalistas de México. Ha desempeñado una intensa actividad académica en posgrados. En la Universidad de Buenos Aires dirige la Carrera de Especialización en Derecho Ambiental, la Carrera de especialización en Derecho de Daños, y el Programa de “Contratos de Empresa”. Con anterioridad a su ingreso a la Corte Suprema ha dictado cursos de posgrado en las Universidades de Palermo (Buenos Aires), Austral (Buenos Aires), Católica (Buenos Aires), de Ciencias Sociales y Empresariales (Buenos Aires), de la Universidad Nacional del Litoral (Santa Fe), de la Universidad Católica (Rosario), de la Universidad de Tucumán, de la Universidad de Mendoza. Ha dictado cerca de seiscientas conferencias en el país y en el extranjero, publicado doscientos artículos en revistas jurídicas.

Lee Epstein es la Ethan A.H. Shepley Distinguished University Professor en la Washington University (St. Louis). Sus intereses de investigación se centran en Derecho e Instituciones Legales, especialmente en el comportamiento de los jueces. Es Fellow de la American Academy of Arts and Sciences y de la American Academy of Political and Social Science. También es Co-Directora del Center for Empirical Research in the Law, profesora visitante en la Universidad de Chicago, investigadora principal del proyecto U.S. Supreme Court Database, y co-editora del Journal of Law, Economics, & Organization. Ha recibido 12 becas y subvenciones de la National Science Foundation, es autora o co-autora de más de 100 artículos y ensayos y de 17 libros, incluyendo The Choices Justices Make, ganadora del Pritchett Award al mejor libro sobre Derecho y Cortes y, recientemente, del Lasting Contribution Award en el mismo campo.  Sus libros más recientes incluyen The Behavior of Federal Judges, escrito junto a with William M. Landes y Richard A. Posner (Harvard University Press), y An Introduction to Empirical Legal Research,, escrito junto a Andrew D. Martin (Oxford University Press). En septiembre de 2016, recibirá el Lifetime Achievement Award de la sección Derecho y Cortes de la American Political Science Association.

Nuno Garoupa es Professor of Law en la Texas A&M University School of Law. Previamente  fue Professor of Law, H. Ross and Helen Workman Research Scholar en la University of Illinois College of Law, y Co-Director del Illinois Program in Law, Behavior and Social Science. Recibió su Doctorado en Economía de la University of York (UK), y un LL.M. de la University of London (UK). Sus intereses de investigación se centran en el Derecho y Economía de las Instituciones Legales. Los resultados de sus investigaciones han sido publicados y las revistas jurídicas más prestigiosas, incluyendo Journal of Legal Studies, Journal of Law and Economics, American Journal of Comparative Law, Oxford Journal of Legal Studies, Journal of Legal Analysis and Journal of Empirical Legal Studies, entre otros. En 2010, obtuvo el premio Julián Marias a la investigación en ciencias sociales para investigadores de menos de 40 años.

Alejandro Chehtman es profesor asociado de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella e Investigador del CONICET. Es también co-director del Proyecto Corte Suprema de Justicia de la Nación. Cursó estudios en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, donde recibió el título de abogado (diploma de honor), y en la London School of Economics, donde obtuvo los títulos de MSc in Political Theory, y de PhD in Law. Sus áreas de investigación y docencia son el derecho internacional público, el derecho penal internacional, el derecho internacional humanitario y el derecho constitucional, con especial interés en sus desarrollos teóricos y filosóficos. Alejandro ha publicado artículos en algunas de las principales revistas internacionales de su especialidad, como European Journal of International Law, Legal Theory, Journal of International Criminal Justice, Law & Philosophy y Stanford Journal of International Law. Su libro "The Philosophical Foundations of Extraterritorial Punishment", basado en su tesis doctoral, fue publicado por Oxford University Press. Actualmente está trabajando en un libro sobre la regulación de los conflictos armados asimétricos, para el que fue galardonado con una Marie Curie Fellowship por la Comisión Europea, y que será publicado próximamente por Oxford University Press.

Sergio Muro es profesor invitado de la Maestría en Derecho y Economía y co-director del Proyecto Corte Suprema de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella. Cursó estudios en la Universidad de Nacional de Rosario, donde recibió el título de Abogado, en la Universidad Torcuato Di Tella, donde realizó la Maestría en Derecho y Economía y en Cornell University, en donde obtuvo el título de Master in Laws y Juris Science Doctor (JSD). Sus áreas principales de investigación y docencia son el Derecho e Instituciones Legales, Derecho de sociedades y de insolvencia, áreas estas en las que ha publicado varios artículos en Latinoamérica y Europa. Fue director adjunto de la Maestría en Derecho y Economía UTDT y es profesor visitante de IUC de Turín, Italia y de la Universidad Icesi en Cali, Colombia. Es consultor externo del Banco Mundial en temas de justicia y Global Research Fellow for the Korean Legislation Research Institute.

La conferencia se dictará en castellano e inglés, sin traducción. 

Presentación de la Constitución Comentada!

video, acá: https://www.youtube.com/watch?v=oOSVaWC-9PI&sns=fb

Por un derecho penal democrático

"El libro propone repensar el derecho penal desde los cimientos, recuperando sus lazos con una democracia que apueste a la inclusión y a la deliberación colectiva. Así, discute con el populismo penal y sus políticas de mano dura contra el crimen, amparadas en la voluntad de un pueblo al que nunca se consulta pero al que se atribuye el reclamo de penas más severas, que los medios y las encuestas de opinión amplifican. Y polemiza también con quienes, desde posiciones más progresistas, proponen la aplicación mínima del derecho penal como un mal menor al que habría que resignarse. Unos y otros, en definitiva, alimentan el elitismo de la justicia penal, un ámbito refractario a la discusión abierta. En diálogo controvertido e incisivo con autores como Carlos Nino, Eugenio Raúl Zaffaroni, Luigi Ferrajoli y Antony Duff, entre otros, y retomando los últimos aportes y evidencias sobre el tema, Gargarella postula y defiende una visión alternativa, que alienta la participación ciudadana en la justicia (por la vía de mediaciones, conferencias o jurados) y experiencias innovadoras de reproche estatal.
Obra de uno de los especialistas más brillantes en el campo del derecho, que conjuga la contundencia conceptual con la voluntad de intervenir en el debate público, Castigar al prójimo abre el camino para revincular la justicia penal con la democracia."

Bravo por Aquiles

Don Aquiles Arrieta en la Corte Constitucional Colombiana
http://www.elheraldo.co/politica/aquiles-arrieta-reemplazara-jorge-pretelt-en-la-corte-constitucional-282271
http://www.eltiempo.com/politica/justicia/aquiles-arrieta-es-elegido-como-reemplazo-de-jorge-pretelt/16689255
https://www.ambitojuridico.com/bancoconocimiento/constitucional-y-derechos-humanos/aquiles-arrieta-magistrado-encargado-del-despacho-de-jorge-pretelt

Dale con el híper-presidencialismo (con addenda para los más dormidos)

Una nota de Andrés Malamud, hoy acá, acierta en varios aspectos, por ejemplo en esto: "Durante la última década, todos los países de Sudamérica redujeron ligeramente la desigualdad y bastante la pobreza. Todos, independientemente de la lateralidad ideológica. Y durante las dos últimas décadas, una docena de presidentes vio su mandato interrumpido. Una docena, independientemente de la lateralidad ideológica."

Pero el escrito arranca con los viejos, típicos rencores del politólogo contra la categoría "híper-presidencialismo." Dice AM que el "primer mito desbancado" por la crisis de Brasil es el hiperpresidencialismo. Y agrega (con final provocadoramente hostil): "Difundido por el jurista argentino Carlos Nino, el concepto alude a una distorsión del presidencialismo. Quienes utilizan el término lo hacen siempre críticamente. Su argumento es que los frenos y contrapesos que limitan al Poder Ejecutivo no funcionan, y entonces el Congreso y el Poder Judicial son avasallados por el presidente...Los observadores líricos...ven un caso y denuncian un sistema. Dilma tendría mucho para enseñarles sobre la aplicabilidad del concepto."

Habría mucho que decir sobre el tema, pero para comenzar por algún lado:

i) La primera afrenta del hìper-presidencialismo, que justifica que muchos de sus críticos lo critiquemos, es su implicación en términos democráticos (no por nada Nino simbolizó a la teoría de la democracia deliberativa): criticamos al híper-presidencialismo no sólo por las únicas razones que interesan a tantos politólogos (estabilidad-coaliciones, buuh), sino porque evaluamos al sistema institucional desde un compromiso con el debate público inclusivo, horizontal. El híper-presidencialismo es la negación de todo ello, y por eso lo situamos en el "campo enemigo." (1)

ii) En términos de "estabilidad", lo ocurrido en Brasil ratifica por completo, en lugar de negar, lo sostenido por los viejos críticos del hiper-presidencialismo. Justamente: porque el híper-presidencialismo ofrece sólo una "silla" de interés (la del Presidente), entonces todo el juego político empieza a jugar en su torno, para ver cuándo se libera, o para "apurar el juego" y así desocupar esa silla. Caso de energías político-institucionales pésimamente dirigidas. Lo que pasó con Alfonsín, con De la Rúa, con Lugo, o con Dilma, ratifica en lugar de socavar lo que los viejos críticos dijimos siempre. El sistema concentra sus energías en esa "silla": cuando el poder esté en ascenso, todo tiende a depender de las decisiones de uno solo (ratificando su rasgo anti-democrático), y cuando el poder está en descenso, toda la política se concentra en cómo desplazar a ese solo individuo. En síntesis, el punto central de la vieja crítica, en este aspecto, refiere al "juego de suma cero" que desata la dinámica híper-presidencial. Un gran ejemplo de esa dinámica: Brasil hoy.

En síntesis, y contra lo que dice AM: "los observadores líricos" volvimos a tener razón. El caso de Brasil verifica el "mito del híper-presidencialismo"

(1) Para quienes no lo quieren ver o necesitan aclaraciones en verdad innecesarias: se habla de híper-presidencialismo, a diferencia del presidencialismo, para hacer referencia a sistemas presidenciales potenciados (normalmente, el primero, a diferencia del segundo, ha incluido no sólo mayores facultades legislativas -en la letra o la práctica- sino poderes de acción y amenaza adicionales, como los de declarar el estado de sitio, intervenir en provincias, o nombrar y remover a sus ministros a discreción).