Los apuntes sobre Israel (reunidos en la Revista Ñ)

https://www.clarin.com/revista-enie/diario-viaje-israel-lucha-derechos-necesidad-dialogo_0_4XTdYGxEtj.html

Aclaraciones irrelevantes sobre una breve nota: Activismo judicial y fútbol

 

Hoy en la Revista Seúl (acá https://seul.ar/unac-corte-reeleccion/?utm_source=perfit&utm_medium=email&utm_campaign=Un%20di%C3%A1logo%20en%20la%20interna), aparece este amable, pero muy equivocado, comentario, sobre lo que pienso en torno al "activismo judicial": 

"En las últimas décadas, las constituciones de muchos países latinoamericanos han incorporado una serie de novedosos derechos políticos, sociales y económicos. Para este “nuevo constitucionalismo latinoamericano,” el derecho no puede limitarse a restringir los abusos del Estado, sino que además debe ser una herramienta de transformación social. Uno de los más lúcidos exponentes de esta visión en nuestro país es Roberto Gargarella, y no sorprende que su principal comentario haya sido que, si acaso, con San Juan la Corte se quedó corta: hizo mucho más de lo que venía haciendo, pero podría hacer mucho más. El problema con esta visión es que, a diferencia del fútbol —donde un offside o un penal pueden decidir no ya un partido, sino un campeonato—, la capacidad del derecho para cambiar la realidad social es limitada."

Comento un par de cosas sobre la cuestión (obviamente menor y sin mayor importancia), una general y otra más específica. 

La general: Me impresiona que siendo que en el país somos tan pocos (500? digo, por decir un número) los que ponemos alguna atención en estas cuestiones (activismo judicial, control de constitucionalidad, dificultad contramayoritaria, etc.), nos leamos tan poco, y con tan poco interés en comprender lo que dice el otro. Más bien, parece que tenemos nociones muy gruesas y vagas (que tal vez tomamos de las redes sociales, de algún titular, de algún rumor o comentario que recibimos), que forjamos nuestros prejuicios y que buscamos reafirmarlos cada vez que podemos. Por supuesto, nadie tiene la obligación de leer a ningún otro, ni mucho menos exhaustivamente pero, si va a comentarlo/revisarlo/criticarlo, mejor que se tome unos minutos y busque leer algo más, ver si sus prejuicios son reafirmados o refutados o resistidos por la realidad. En todo caso, subrayo mi perplejidad: si entre el estrecho círculo de los que "más o menos estamos en tema", nos malentendemos así...qué sentido tiene seguir escribiendo, buscar argumentos, tratar de persuadir a otros? El debate sobre temas de (algún) interés público trata de un juego que jugamos en soledad, cada uno desde su isla?

La específica: En tres o cuatro líneas, el párrafo citado comenta mi trabajo, de modo completamente errado. Menciono algunos de varios errores (en tan pocas líneas!). La nota dice que 

1) represento o defiendo al "nuevo constitucionalismo latinoamericano", corriente a la que me referí varias veces, para criticarla siempre ("el nuevo constitucionalismo latinoamericano como demasiado viejo", por caso, por seguir descansando en la concentración del poder, una mirada elitista o poco democrática de las instituciones, etc.); 

2) quiero o promuevo el activismo "sustantivo" de los jueces. Molesto leerlo, porque tanto mi tesis doctoral, como (sobre todo) uno de mis primeros libros, como buena parte de mi trabajo, es de crítica a los jueces como "últimos decisores" en materias sustantivas (como aclaro enseguida: los jueces deben respetar los acuerdos democráticos sustantivos, pero en cambio hacerlos posibles, a través del resguardo de las reglas procedimentales que hacen posible que se llegue a esos acuerdos. Rarísimo para mí que se pueda pensar que afirmo lo contrario a aquello que dije siempre

3) "a diferencia del fútbol," la capacidad transformativa del derecho es muy baja. Todo esto me resulta insólito, también, no sólo porque explícitamente sostengo la "modestia" con que tenemos que acercarnos al derecho, sino, sobre todo, porque hace décadas que vengo usando la imagen-metáfora que usa el texto (la del fútbol en paralelo con el derecho) para decir lo contrario que allí se dice. Afirmo (contra lo que el texto sugiere) que el juez debe ser como el árbitro de fútbol, y entonces "retirarse" de toda ambición de definir o cambiar el resultado del "partido" democrático ("me gusta este plan económico," "no me gusta esta medida educativa"), y concentrarse en cambio en el cuidado de reglas (i.e., no reelección; no abuso electoral tipo gerrymnadering, etc.). 

Lo más grave es que vengo insistiendo hasta el aburrimiento con estas ideas, para refirme a los casos que la nota de Seúl comenta (Uñac, Manzur, Insfrán, etc.): en los diarios, en blogs, en twitter. Escribí acntidad de textos, en estos días, sobre ese tema, en esa dirección, con esa imagen. En fin. Uno sigue insistiendo en decir, en aclarar, en precisar, pero es como que ni entre los pocos que leen, ni dentro del micro círculo en que uno se mueve, eso sirve para algo. Caray!

 

El derecho a la protesta y los límites del poder concentrado

(Publicado hoy en Clarín, acá: https://www.clarin.com/opinion/derecho-protesta-limites-poder-concentrado_0_ZmEWANzQu1.html )

En estos últimos meses, tanto en el interior de nuestro país (Salta, Jujuy), como en el exterior (Perú, México) han aparecido sorpresivas iniciativas legales destinadas a restringir el derecho a la crítica política y la protesta social. Quisiera señalar, brevemente, por qué este tipo de iniciativas no sólo resultan contrarias a derecho, sino que además se orientan en una dirección opuesta a la que nuestras democracias constitucionales -en su actual estado de profunda crisis- requieren.

Días atrás, en nuestro país, y a través de un procedimiento irregular y acelerado, el peronismo salteño aprobó una legislación que criminaliza la protesta social, iniciando un camino peligrosísimo e inconstitucional, que el radicalismo gobernante en la Provincia de Jujuy se apresta a seguir (a través de una inminente reforma constitucional, primero, y luego a través de cambios en su legislación).

Sobre el caso específico salteño habrá que comenzar haciendo dos aclaraciones prestas -una procedimental, otra sustantiva- que pueden servir, también, para el caso de otras jurisdicciones que pretendan seguir ese mal ejemplo.

Primero, tal celeridad en los procedimientos (normas de tratamiento “express,” en ambas Cámaras, sin debate previo en comisiones) llama a la inconstitucionalidad de lo decidido, ya por una mera cuestión procesal: la fijación del alcance y límite legal de los derechos requiere de acuerdos extensos y profundos, y no de tratamientos a las corridas. Los jueces que vayan a analizar la constitucionalidad de tales decisiones, entonces, deberán tomar nota de esos injustificables apuros, ya ocurridos.

Segundo, restricciones al derecho a la protesta como las decididas en Salta (Perú, o México) y prometidas en Jujuy, se llevan muy mal con la Constitución argentina, y pésimo con el derecho Convencional. Sólo por citar un antecedente de peso: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sido siempre contundente en cuanto a la necesidad de no confundir el requerimiento de “aviso previo” a la protesta, con el de “autorización previa” -como se lo confunde en Salta.

Esto es decir, para la Comisión Interamericana, el aviso previo, generalmente justificado como un modo de ofrecer mayor protección a una manifestación, no puede funcionar como “un mecanismo de autorización encubierto.” Este criterio protectivo de la protesta es consistente, por lo demás, con una línea jurisprudencial muy firme de la Corte Interamericana, en la materia.

Para la Corte regional, las restricciones al derecho de protesta sólo se justifican si se dirigen a evitar amenazas graves e inminentes, por lo que sería “insuficiente un peligro eventual y genérico, ya que no se podría entender al derecho de reunión como sinónimo de desorden público para restringirlo per se.” En resumen, frente a las iniciativas jurídicas que están apareciendo, aquí y allá, cabría decir, ante todo: No nos hagan perder el tiempo, lo que están haciendo es injusto, ilegal, y anti-convencional.

Señalar lo anterior -la fuerte tensión que existe entre las iniciativas de restricción a la protesta, y el derecho (nacional e internacional) vigente- es necesario y es obvio. Sin embargo, no quisiera descansar simplemente en un argumento de autoridad (“el derecho me respalda, punto”).

Eso bastaría, pero me interesa, mucho más, agregar lo siguiente. Nuestras democracias constitucionales están en grave crisis -una crisis que se hace visible en la “fatiga democrática;” en el desapego que, como ciudadanos, mostramos hacia nuestros representantes (no les creemos nada; no confiamos en ellos, etc.). Pues bien, ese cansancio se debe, en parte, al hecho de que hoy contamos con normas constitucionales generosísimas (que incluyen todos los derechos imaginables, y más), que contrastan con prácticas institucionales miserables, de sistemático avasallamiento de tales derechos.

Mucho peor que eso. En las jurisdicciones más diversas, las autoridades constituidas buscan concentrar poder, perpetuarse en sus cargos, y para colmo impedir todo cuestionamiento a sus decisiones. El ejercicio del poder concentrado se traduce siempre, inevitable y desgraciadamente, en la colonización de los organismos de control, y en el vaciamiento de los órganos representativos (algo que fue muy bien reconocido en el reciente fallo de la Corte, sobre el caso “Uñac”).

Con el agravante de que, en los últimos tiempos, se vienen sumando obstáculos, fijados desde el poder, y destinados a impedir que los ciudadanos exijan el cumplimiento de los derechos constitucionalmente reconocidos, o reprochen a sus autoridades por los déficits en ese cumplimiento.

En dicho contexto, lo que nuestras democracias necesitan no es limitar, todavía más, la posibilidad de criticar al poder, sino hacer posible que conozcamos y cuestionemos los cotidianos abusos de ese poder. Frente a tal situación, el Poder Judicial (tal como acaba de definirlo bien nuestra Corte), debe abocarse al estricto y severo resguardo de las reglas de juego democrático.

Esto es decir, debe impedir -claro- las reelecciones indefinidas; debe cuestionar -también- la concentración del poder; pero asimismo -y por las mimas razones- debe sobre-proteger a los que critican o desafían al poder.

Decir esto no significa afirmar que toda protesta es justa, o que todo medio de protesta es irreprochable. Implica afirmar que un entendimiento realista, justo, contextualizado del derecho, nos obliga a repudiar los usos leguleyos y partisanos del derecho, a los que quieren acostumbrarnos (“existe una interpretación posible que permite la reelección”; “existe una lectura imaginable que permite limitar la protesta”).

Implica reconocer que todos necesitamos exactamente lo contrario a lo que el poder nos ofrece: necesitamos conocer las causas y alcances de unas violaciones de derechos que nos avergüenzan a todos, de forma tal de asegurar, para siempre, las libertades de las que hoy nos privan, y que como simples ciudadanos merecemos.