El fin de la representación política (propia de una sociedad de clases)

La Argentina enfrenta, en estos tiempos, un desafío institucional estructural difícil de sortear, que agrava las dificultades que la coyuntura nos viene imponiendo. Me refiero a dificultades muy extendidas, y que nos llevan a pensar en un esquema institucional que ya no sirve (ni va a volver a servir) para los “nobles” propósitos para los cuales fue diseñado -ganar legitimidad social, favorecer la estabilidad política, etc. Contamos con una estructura constitucional que -como un traje bien diseñado, para el cuerpo de un niño- fue pensado para un cuerpo social que ya no está, que ha crecido y cambiado radicalmente. El “traje constitucional” ha quedado chico, y por ello mismo no sorprende que no sirva para cumplir las funciones para las cuales fue imaginado.

Pensemos en las columnas vertebrales del constitucionalismo: Separación de Poderes, Frenos y Contrapesos (“Checks and Balances”), Declaraciones de Derechos, etc. Todas esas “nobles” creaciones vinieron a servir a sociedades estamentales o de clases, que ya no existen. Para ilustrar lo dicho: cuando en Inglaterra se creó una Cámara de los Lores y otra Cámara de los Comunes, la idea era que cada bloque de intereses sociales “relevante” contara con un espacio institucional propio, desde el cual promover sus iniciativas, y poner límites a las del grupo contrario. De modo similar, cuando en los Estados Unidos se creó el Senado, se lo hizo de modo tal (vía elecciones indirectas, requisitos de dinero o propiedad, etc.), de garantizar que dicha Cámara fuera la Cámara de los ricos, del mismo en que se pensaba que la Cámara Baja iba a ser ocupada por las clases menos aventajadas. Así, cada “bloque de intereses” tendría así su propia “rama de gobierno”, desde la cual “frenar y balancear” los intereses de las demás. Ese esquema dejó de funcionar del modo esperado en el siglo xx, con la llegada del sufragio universal. Entonces, aparecieron infinidad de nuevas demandas, que amenazaron con hacer estallar a todo el sistema. Ése fue el drama que ocupó las reflexiones de los grandes pensadores del tiempo: Max Weber, Joseph Schumpeter, Robert Dahl. El sistema -como señalaría más tarde Samuel Huntington- aparecía “sobrecargado” de demandas que no estaba capacitado para procesar. Sin embargo, y como tempranamente advirtiera Max Weber, nuevos desarrollos institucionales permitieron la sobrevivencia del sistema y, más que ello, facilitaron la llegada de los “30 años gloriosos”. Entre esos desarrollos destacan, de modo notable, el crecimiento de la administración pública (y, decisivamente, del Estado de Bienestar); el fortalecimiento de los sindicatos; y la irrupción de los partidos políticos de clase. Los partidos políticos, en particular, permitieron “volver a encapsular” a esa multiplicidad de demandas dispersas. Para decir lo mismo con algunos ejemplos: los partidos Laborista y Conservador, en Inglaterra, “suturaron” al traje constitucional que aparecía “deshecho”, permitiendo que las clases sociales principales volvieran a resultar “incluidas” institucionalmente, ganando injerencia en el proceso de toma de decisiones. De modo similar, en la Argentina, los partidos Peronista y Radical en el Congreso, facilitaron que las clases sociales principales -baja y media- quedaran de algún modo representadas, y ganaran poder institucional, desde donde ejercer influencia y equilibrar a los intereses contrarios.

Lamentablemente, en los últimos 30 años, las condiciones sociales, económicas y culturales sobre las cuales el sistema institucional se encontraba diseñado, cambiaron de manera radical. Atravesamos una transición desde las viejas sociedades de clases -divididas en pocos bloques, con intereses homogéneos y estables- a sociedades multiculturales, fragmentadas en innumerables grupos con intereses heterogéneos e inestables -sociedades, además, pulverizadas en cuanto a intereses económicos diversos. La situación es más compleja todavía: décadas atrás, que alguien fuera “obrero” nos permitía predecir lo que esa persona querría en muchas otras áreas de su vida. Hoy, nadie se define por una sola faceta de su personalidad, del mismo modo en que el hecho de que alguien sea un obrero no nos permite predecir nada sobre lo que esa persona dirá en relación con otras cuestiones “relevantes”: inmigración, armas, drogas, aborto, etc. 

En síntesis: el constitucionalismo parecía bien preparado para representar los intereses de diferentes clases sociales en tanto bloques homogéneos (pobres, ricos, clase media), pero se muestra incapaz para incorporar (mucho menos, de modo estable) las preferencias de grupos diversos y heterogéneos. Los resultados son más bien trágicos. Nos encontramos hoy con una ciudadanía que, con razón, se siente irrepresentada; clases dirigentes que se convierten en “castas”; instituciones que son “capturadas”; un sistema institucional que “no funciona/no responde”: todo un caldo de cultivo ideal para la emergencia de líderes populistas, extravagantes y autoritarios. Así produce una quiebra entre constitucionalismo y democracia (entre sistema institucional y ciudadanía): esa vieja relación (constitucionalismo y democracia) se ha roto. La pregunta principal que aparece, entonces, es la que nos corresponde hoy plantearnos, esto es, ¿cómo volver a tender puentes entre constitucionalismo y democracia? O mejor, ¿cómo democratizar, de una vez, a nuestro enmohecido, ineficaz, languideciente sistema constitucional?

La Corte Suprema y la deferencia como abdicación

Desde hace años, la Corte Suprema Argentina ha asumido una conducta jurídica fundamentalmente pasiva, que suele disfrazar bajo el traje doctrinario de la deferencia (ie., respeto) hacia el poder político democrático. Veo dos problemas principales en la actitud asumida por nuestra Corte. Por un lado, creo que su conducta omisiva expresa, en verdad, una cuestionable postura política que linda con la negligencia, antes que un principio doctrinario; y por otro, entiendo que, en el mejor de los casos, la deferencia judicial (o self-restraint) representa una conducta tan reprochable como podría representarlo el activismo ciego o sin principios de los jueces. Contra esa actitud de la Corte, solapada o directamente errada, aquí quisiera defender una postura diferente, que propone i) deferencia judicial solamente ante las decisiones respaldadas por un robusto acuerdo democrático, y -a la vez- ii) un fuerte activismo en defensa de las condiciones (procedimentales) que hacen posible que se tomen decisiones democráticas. Se trata, según entiendo, de un compromiso que debe asumir la Corte, siempre, pero especialmente ante situaciones como las que vemos en los últimos años: situaciones en donde aparece un gobierno que (no importa su signo ni ideología) pretende regir a través de decretos que reemplazan o denigran la autoridad del legislativo; que abiertamente se declara en rebeldía frente a las órdenes judiciales que debe cumplir; que desobedece sin más al Congreso, como si no existieran sus órdenes, en forma de leyes; que restringe, en lugar de fortalecer, a los foros públicos (ie., limitando el accionar de la periodistas o restringiendo las conferencias de prensa); que trata a sus críticos como enemigos; que se involucra desprolija y recurrentemente en actividades ilegales. En ocasiones tales, la Corte -reciba o no el llamado ciudadano a intervenir- debe estar allí, haciéndose presente, para salvaguardar a una democracia que vacila, y cuyo fuego amenaza con apagarse. Y debe intervenir tantas veces y tan vigorosamente como sea necesario (y no ocasionalmente, como si nos ofreciera una concesión graciosa; o excepcionalmente, como si no fuera un accionar obligatorio el que se le exige; o de modo muy infrecuente, como si ella no quisiera incomodar a la política, haciéndose demasiado presente). El máximo tribunal tiene una tarea crucialísima que cumplir, a partir del lugar institucional prominente que ocupa, y urgente a la vez, en este tiempo. Y cuando no cumple sistemáticamente con su misión asignada, su no-actuar merece ser considerado no como “deferente” o respetuoso hacia la política, sino como irresponsable.

Permítanme comenzar aclarando por qué una postura de pasividad/deferencia como la que toma la Corte resulta esencialmente equivocada. Originalmente, y frente a una tradición de fuerte intervencionismo judicial, la deferencia judicial pudo ser defendida, en nombre de la democracia. La razón que se invocaba resultaba noble: en una sociedad organizada democráticamente, las principales decisiones políticas (cómo organizar la economía, qué política de seguridad adoptar, etc.) deben ser tomadas por la política -en las calles, en las asambleas, en el Congreso- y no en los tribunales. Lo mejor de la doctrina y la jurisprudencia de entonces (fines del siglo xix, comienzos del siglo xx) coincidieron, con buenas razones, en la adopción de una postura semejante. El académico James Thayer publicó un famoso ensayo, en 1893, en donde sostuvo que -salvo “error manifiesto”- los tribunales no debían atacar la validez de las leyes elaboradas por el Congreso. En línea con Thayer, el famoso juez de la Corte norteamericana, Oliver Wendell Holmes, sostuvo en un caso también célebre, que el máximo tribunal no debía considerar inconstitucional a una ley por el mero hecho de que sus miembros así lo creyeran.  Otro notable juez de esa Corte, Felix Frankfurter, se convirtió por entonces en el principal defensor de la doctrina de la auto-restricción (self-restraint), argumentando que las decisiones políticas principales debían quedar, salvo situaciones excepcionales, en manos de los órganos políticos democráticos. Alexander Bickel, poco después, escribió uno de los principales libros producidos en el área (The Least Dangerous Branch, es decir, “la rama del poder menos peligrosa”), para sostener que los tribunales debían ejercer sus “virtudes pasivas”, y dejar que el proceso político madurara sus propias decisiones.

Todos los argumentos que se ofrecieron hace décadas en sostén de unos tribunales “pasivos” o “deferentes” a la política, resultaron pertinentes y de interés. De hecho, muchos de quienes defendían la posición contraria (tribunales activos contra el Legislativo y el Ejecutivo), lo hacían por razones usualmente elitistas, es decir, por desconfianza hacia la democracia. Esos tribunales de la “desconfianza hacia la política” fueron comunes en la Argentina (ie., en la época de Yrigoyen, contra un Estado activo); o en los Estados Unidos (contra Roosevelt y el nacimiento del Estado de Bienestar). 

Dicho esto, lo cierto es que la propuesta que ganó fuerza entonces -comienzos del siglo xx- en favor de la “deferencia” judicial, sufría de un problema muy fuerte, propio de la misma lógica en la que se apoyaba. Ocurre que la “deferencia” de los tribunales ante las decisiones democráticas se justifica, si y sólo si, las decisiones políticas examinadas pueden considerarse, en un sentido real y no trivial, “democráticas.” Sin embargo, claramente, ése no era el caso cuando la decisión en cuestión i) ha sido tomada en violación de las reglas democráticas (ie., a partir de situaciones de censura política o prohibición de partidos políticos o sindicatos; o incumpliendo las exigencias procedimentales establecidas por la Constitución para la aprobación de leyes; etc.); o ii) se trata de una ley dirigida a impedir o a afectar el funcionamiento del sistema democrático (ie., leyes destinadas a “colonizar” a los tribunales; leyes “mordaza” sobre la prensa; leyes dirigidas a hacer “trampas” en el diseño de los distritos electorales -gerrymandering etc.). En casos tales, los tribunales no tienen derecho a proclamar, orgullosos, que con su no-intervención o pasividad, ellos están “respetando la voluntad democrática” de los legisladores. Por el contrario, en situaciones de ese tipo -cuando estamos frente a una ley producida en violación de las reglas democráticas, o dirigida a violentarlas- la omisión judicial -la “deferencia” de los jueces- se convierte, en verdad, en una actitud de complicidad con el socavamiento de la democracia. Entonces, en lugar de ser respetuosos de la democracia -como declaman los jueces- ellos pasan a ser protagonistas y co-responsables de su quebrantamiento.

La coyuntura que hoy atravesamos, en la Argentina, exhibe características tristes y trágicas, como las señaladas. Nos encontramos frente a un gobierno que tiene vergüenza de proclamarse democrático -un gobierno que, más bien, en cada oportunidad que tiene, o frente a cualquier situación ante la que se siente “victorioso”, muestra su desdén hacia la democracia, y le falta el respeto a la Constitución (incumple las leyes, desobedece a la Justicia, se auto-celebra con imágenes de arrasamiento de las instituciones democráticas). En esa intemperie legal en la que quedamos, el activismo intenso y constante de la Corte en resguardo de las instituciones y procedimientos de la democracia resulta imprescindible, imperioso. Su silencio, sus omisiones, su habitual ausencia en definitiva, no deben ser leídas, por tanto, como actitudes de respeto hacia la política. Lo que ocurre entonces es otra cosa: los jueces abdican de su deber constitucional prioritario, y de ese modo ponen en riesgo la misma preservación de la democracia.