Muere Massimo Pavarini¡ (Hoy miércoles, en el seminario, hablaremos algo de él)

Pena por la muerte de gran autor italiano, criminólogo que inspiró a tantos penalistas (también argentinos) en visiones críticas sobre la cárcel (acá)

Mañana, en parcial homenaje, discutiremos en el seminario un excelente texto sobre el abolicionismo penal: puede la prisión tener una última chance de ser justificada, a la luz de una teoría comunicativa? (ya que no lo es a la luz de objetivos de prevención, rehabilitación, incapacitación, etc.)? Veremos...por qué la respuesta es no. (Con la ayuda de S. Mollis!)

Ideología y Nación

(publicado hoy en clarín, acá)

Pensemos a las ideologías, simplemente, como un conjunto de ideas destinadas a motivar la acción política. Si miramos hacia atrás en la historia argentina, podemos rastrear la llamativa y cambiante trayectoria que han seguido las ideologías políticas dominantes, en estas últimas décadas (trayectorias que se parecen bastante, por lo menos, a la de las ideologías dominantes en los países vecinos). Presentaré entonces, a continuación, y de modo extremadamente sucinto, un mapa de tales trayectos.

Los años 60/70, por ejemplo, destacaron por la fuerza que tomaron las ideologías más extremas –de derecha e izquierda- motivando la intervención política activa de sectores durante mucho tiempo reacios a participar en la vida pública. Las ideologías prevalecientes en aquellos años dieron razones persuasivas para que hasta la propia vida -el propio cuerpo, y el cuerpo ajeno- se pusiera en juego a la hora de dirimir los modos en que organizar los asuntos de todos. Las ideologías ayudaron entonces a justificar el propio sacrificio (ofrecer la vida de uno; abandonar a la propia familia e hijos), o el sacrificio de quien se situaba enfrente (su misma eliminación física) en nombre de ciertas formas de la organización política.

En los años 80, y como sería costumbre, los discursos ideológicos predominantes aparecieron en buena medida en diálogo y reacción frente a los discursos prevalecientes en los años previos. Así, en esos años, la principal fuerza ideológica no fue de izquierda ni de derecha, sino que resultó –en un sentido básico, aún procedimental- democrática: nada parecía más importante que poder seguir manteniendo viva la misma práctica de los acuerdos y disensos democráticos. La “vida” se alzó como ideología fundante, en contra de la “muerte” que había quedado instalada como práctica distintiva de las décadas anteriores.

Más tarde, en los años bobos –los años del llamado “neoliberalismo”- se produjo un nuevo giro –una nueva reacción- notable, frente a las ideas prevalecientes en los 80. Al fuerte “ideologismo” democrático de los años 80, se le contrapuso la opción de la “no-ideología” –una opción que, por supuesto, no tenía nada de a-ideológica. Esto es decir, durante los años 90 primó o cobró fuerte impulso una ideología estructurada, filosa e impactante que se recubrió con ropajes de no-ideología. Se nos dijo entonces que “las ideologías estaban muertas”, para decirnos en verdad que no debíamos pensar más en términos de izquierda y derecha. Lo curioso es que se nos decía esto desde una ideología igualmente destinada, como las anteriores, a motivar y marcar el rumbo de la acción política.

En la década iniciada con el nuevo siglo, volvimos a experimentar cambios rotundos en la materia. Y otra vez, como siempre, el giro propio de la época vino en diálogo y reacción a lo ocurrido en los años previos. Contra el discurso de la no-ideología o la (muy ideológica) prédica anti-ideológica de los años 90, comenzó a primar un discurso sobre-ideológico: todo pasó a ser ideología, producto de los “aparatos ideológicos”. Todo resultó etiquetado como de izquierda o derecha. Sin embargo, otra vez, predominaba en materia ideológica una falsedad, un encubrimiento. Mientras en los años 90 se agitaba, falsamente, el fantasma de la “muerte de las ideologías” –cuando ellas estaban vivas y explicaban la “nueva moda” anti-ideológica- en el nuevo siglo comenzó a agitarse el fantasma opuesto -“todo es ideológico”- pero también falsamente: lo que la nueva ideología vino a encubrir fueron negocios –y aún estructuras criminales- que aparecieron revestidas con los ropajes de las ideologías tradicionales (izquierda, derecha). Cada día, a cada momento, pasamos entonces de escuchar que nada era ideología, a escuchar que todo lo que se hacía era ideología: el “enemigo” era por naturaleza “de derecha;” las acciones oficiales eran “progresistas,” criticar al gobierno implicaba entonces convertirse en “la derecha”.  Lo que nos encontramos de modo habitual, en cambio, no fueron las acciones de fuerte contenido político (de izquierda o derecha) como las que fueran propias de los años 60, ni encontramos tampoco la reacción anti-ideológica (anti-izquierda o derecha) propia de los 90. Lo que prevaleció en este época, en cambio, fueron los negocios, ciertos recurrentes delitos, determinadas estructuras criminales, y todo revestido con el discurso ideológico sesentista de la izquierda o la derecha.

En estos años, lo que primó fue un discurso ideológico que vino a pregonar e insistir sobre lo que ausente, un discurso que sobre todo vino a encubrir. La marca de este tiempo ha sido esa: voceros hablándonos entusiastas sobre la izquierda y la derecha, mientras detrás del telón de fondo sólo podíamos reconocer a los astutos de siempre, contando dinero.

Colombia: Paz con justicia sí se puede

Porque no todo es retributivismo puro y duro, ni tampoco mero cálculo. Muy bien M.P.Saffón, acá

Reportaje a G.Caetano

Uno de los grandes intelectuales públicos de Uruguay, acá

Control judicial, Tucumán y democracia

Hoy HV dedica parte de su artículo principal (ver acá), y una columna lateral (acá), a discutir algunos textos míos. En uno, publicado aquí,  objetaba su crítica al fallo de la Cámara tucumana (su crítica, acá), en lo que era en definitiva una reflexión (que él retoma) sobre el papel de los jueces en democracia. En relación con el otro -mi viejo libro "La justicia frente al gobierno", HV presenta algunos párrafos que, se supone, podrían servir para desmentir o contradecir lo que digo hoy en la materia. 

Sobre La justicia frente al gobierno. Sigo sintiéndome muy identificado con lo que sostuve en aquel libro, y -aunque he precisado algunas ideas que entonces sugería apenas (por ejemplo, en torno al reenvío judicial, que hoy examino bajo la idea de "diálogo constitucional")- nada ha cambiado desde entonces. Defendía la primacía de la política (en cuestiones sustantivas), como hoy. Criticaba el carácter "contramayoritario" de la justicia, como lo hago hoy. Denunciaba su origen elitista y antimayoritario, como hoy mismo. Sugería vías de tránsito "procedimentalistas", como hoy. Me apoyaba en una concepción deliberativa de la democracia, como hoy. Rechazaba la primacía de la justicia y la política en cuestiones de moral privada, como lo hago hoy. Criticaba las políticas y decisiones judiciales perfeccionistas, como hoy. Empezaba a proponer vías de diálogo entre justicia y política, que desarrollo hoy. Quiero decir: absolutamente todas -todas, sin que falte ninguna- de las líneas teóricas que presentaba entonces, las sigo defendiendo hoy, con similar énfasis. Y las precisiones que he ido haciendo no han venido para socavar ni uno de los principios que sostenía entonces.

Política y justicia hoy.  Vuelvo a tomar como excusa la nota de HV de hoy, para precisar algunas ideas de entonces (muchas de ellas siguen estando, casi en idéntica forma, en aquel libro).La primacía de la política es, y merece ser, la primacía de la voluntad del pueblo. Esto no es lo mismo que la primacía de la política partidaria. No es, ni debe serlo, sobre todo cuando miramos los modos en que -en todo el mundo, también en nuestro país- la política partidaria terminó siendo capturada por las elites del dinero transnacional (hoy, muchas veces, el dinero narco) y el poder provincial (hoy, de modo habitual, anudado con el poder coercitivo policial). Muy habitualmente, en la actualidad, el poder político y el poder judicial son expresiones fragmentadas de elites económicas y de poder, interrelacionadas entre sí, y con vínculos menos representativos que explotativos hacia el resto de la ciudadanía (ni qué decirlo, vínculos que se refuerzan en relación con los sectores más empobrecidos de la sociedad). No es persuasiva, por tanto, la idea según la cual la primacía de la política puede significar hoy, en algún sentido relevante, la primacía del pueblo, que el poder judicial amenaza o subvierte. En la política, como en la justicia, priman las influencias de los grandes grupos de poder, suele haber pocos principios, poco derecho, poca ideología, y demasiados vasos comunicantes entre sí: demasiados negocios y ventajas cruzadas, que se alimentan mutuamente (Por eso mismo la denuncia antijudicial -por contramayoritaria- dirigida hacia la Cámara tucumana, no encaja bien con la reivindicación del fallo de la Corte tucumana -a menos que pueda demostrarse que la elitista, racista y reaccionaria Cámara tucumana fue puesta en su lugar por la progresista, independiente y mayoritaria Corte tucumana, un cuento que nadie podría creer). Los dados vienen mezclados, y en general -vengan de la política partidaria o de la justicia- deciden en contra de la suerte de los más pobres.

Sobre las posiciones del juez Roberts. HV cree -pero es un error involuntario- que impugno la posición que le atribuye al juez Roberts (una posición de general deferencia hacia la política). Pero no la impugnaba, sólo discriminaba entre citas directas del juez, y dichos de HV (Yo decía "esto es lo que HV dice de Roberts, no lo que dice Roberts". Entiendo que se pueda haber entendido como negando que Roberts pudiera decir tal cosa, pero no era mi intención). Sí me interesaba señalar que la postura que aparece en el texto atribuida a Roberts es una de larga tradición en el derecho norteamericano, que yo vinculaba -y ahora HV también- con lo que precisara John Ely en "Democracia y desconfianza," de 1980: primacía de la política en cuestiones sustantivas, primacía de la justicia en cuestiones procedimentales.  La postura procedmientalista de Ely (que es la que en todo caso recoge HV cuando habla de "El referí", en el texto citado), es una versión posible de lo que hoy expresa el juez Roberts, aunque tal vez no es la que más le convenga citar a HV, porque la noción del "juez como referí" -como le decía a HV en mi texto- es perfectamente compatible con la anulación de los comicios tucumanos. A HV le conviene más -si de conveniencias se trata- apoyarse en la doctrina del "error evidente" o "clear mistake" -una de las más famosas en la historia del derecho norteamericano- promovida por James Bradley Thayer, en un reconocidísimo artículo de 1893. Allí sí hay primacía de la política pura y fuerte (y no con la tremenda limitación que -con razón- sugiere Ely, en materia procedimental). Otra cosa -parecida pero diferente- es leer siempre lo que dice la política conforme a su lectura más compatible con la Constitución.

Sobre el comicio en Tucumán. Y acá seguimos difiriendo, por una cuestión de hechos. Por supuesto -insistiré- faltas procedimentales de cierto tipo justifican plenamente que un juez anule una elección, del mismo modo que ciertas faltas procedimentales -jugar con un jugador dopado- pueden llevar a suspender al jugador y a darle los puntos por perdidos al equipo. (Adviértase que, en este caso, el tribunal no le da por perdidas las elecciones a Manzur, sino que dice algo democráticamente más sensato: "juéguese el partido de nuevo" -de allí, también, que sea insensato atribuirle a los jueces una posición elitista, y afirmar que sugieren que el pueblo pobre no vote: piden exactamente lo contrario, es decir, que el pueblo vote otra vez). Mi punto es que se perdió una gran oportunidad para que la justicia hiciera lo que debe hacer cada vez con más énfasis (retomando la doctrina de Roberts-Ely-HV (yo mismo) sobre el referí: hacer cumplir de modo estrictísimo los procedimientos electorales, resguardando al mismo del fraude y las trampas crecientes, destinadas a socavar su sentido. Lo ocurrido en Tucumán -y es aquí donde podemos seguir difiriendo- fue especial en un sentido: se trató -me consta- de un fraude más extendido y torpe que el habitual: un chambonismo exaltado, una torpeza desmesurada -la pretensión de ganar por márgenes mucho más amplios de los que la realidad dictaba. Nuevas elecciones, posiblemente, hubieran dado la victoria a Manzur, pero dejando en claro lo obvio: su poder era mucho más limitado de lo que a él le interesaba marcar; su victoria era mucho más estrecha de la que quería mostrar frente a la Presidenta. Pero no fue así, porque la justicia (será ésta elitista o antielitista, mayoritaria o contramayoritaria?) lo archivó todo. Una vez más, siguen ganando los peores, los que hacen fraude descomunal, los que le roban al pueblo, los que han hecho de la política un negocio, los que han regado la cancha política de bandas criminales, y siempre habrá jueces, activistas y empresarios sonrientes, dispuestos a decirles que sí, restaurando una vez más el orden oligárquico hoy imperante: que no haya dudas.

Catalanismo y clasismo

Interesante artículo de A. Robles, acá

El fiscal Gómez, sobre las empresas contaminantes

Del fiscal tucumano Gómez -el mismo que denunciara el fraude masivo en las últimas elecciones- sobre la cuestión ambiental (dejando en claro quién está de qué lado):
http://www.plazademayo.com/2015/09/fiscal-gomez-cualquier-empresa-que-cometa-un-delito-ambiental-debe-cerrar/

Víctor A., Procurador General Adjunto ante la Corte

Grande Víctor Abramovich¡
http://www.lacapitalmdp.com/noticias/El-Pais/2015/09/25/288478.htm

Soy "chusma"? La dictadura como problema terribilísimo

En un artículo que publica hoy en Página (acá), don ERZ critica como "elitista y racista" el fallo de la Cámara tucumana, y se coloca él mismo en la vereda opuesta, como miembro de la "chusma" a la que la elite quiere aplastar. No duda en decir:

Sinceramente, antes que pertenecer a la elite racista y pretender corregir los “errores” de las mayorías con una visión iluminada de minoría ilustrada, única capaz de percibir la realidad que se le oculta a las “mayorías ignorantes”, no dudo en ser parte de la “chusma” de Villafañe. Decididamente me hubiese sumado a desatar los caballos del coche de Don Hipólito y treinta años más tarde me hubiese refrescado los pies en la Plaza de Mayo. No puedo dudar en asumirme como “chusma”.

Suena excelente. El problema es éste: los números no dan para reclamar semejante linaje. Más bien lo contrario. O, más precisamente: no hay problemas en que uno se haya equivocado muy gravemente en una etapa de su vida, a cualquiera le puede pasar. O también: nadie es ajeno a errar el camino fieramente en un momento (serio) de la propia historia: no podemos reclamarle a nadie por un pasado heroico que hubiéramos querido verle. El problema es actuar como si uno, en lugar de tener detrás de sí una biografía imperfecta, maltrecha, como la de tantos, tuviera una vida heroica, estuviera entre aquellos que tienen historias que nos llenan de orgullo. O, más precisamente: el problema es estar muy lejos de tener una biografía heroica y levantar el dedo índice para acusar a los otros por lo que, esforzadamente, meditando en la dificultad, van haciendo. (Adviértase que la Cámara tucumana, muy muy lejos de pedir, como dice ERZ, el "voto calificado", vino a reclamar que todos voten de nuevo, para que no le arrebaten la elección al pueblo).

ERZ no tiene una biografía heroica, y no hay problemas con ello. El problema es qué se hace con ello. Cuando llegó la dictadura, ERZ no fue a desatar los caballos del coche de Don Hipólito, ni corrió a refrescarse los pies "con la chusma" en Plaza de Mayo, sino que -como intelectual público primero y como juez después- sirvió de modo perfecto al aparato ideológico represivo del Estado golpista. Hizo mucho más que la mayoría que guardó, temerosa o vergonzosamente, silencio. O, más precisamente: sin que nadie se lo pidiera, escribió y trabajó para avalar un golpe "elitista y racista", en lugar de estar en la vereda de enfrente, bañando sus pies en la fuente junto a "la chusma". Ahí está el problema: no dan los números para decir que uno hubiera estado en el lugar en que no estuvo, ni para impugnar de modo insultante a quienes, lejos están de haber hecho lo que -desde el púlpito sin legajo- se les dice que han hecho.

Llegó la dictadura y, lejos de ir a desatar los caballos del coche de Don Hipólito, ERZ, justificó a la misma por ocurrir en el marco de situaciones "terribilísimas", que tienen que ver con la "guerra" (¡¡). 

En su Derecho Penal Militar, que aquí leo, publicado en 1980, y agradecido con amor a un brigadier auditor y a un contraalmirante, ERZ dedica sus páginas centrales a mostrar de qué modo "La necesidad terribilísima genera una situación en que al Estado no puede reprochársele el acto político penal por el cual pone a cargo del militar...deberes jurídicos que convierten en atípica su conducta". Y no estamos hablando de militares repartiendo botellas de agua luego del terremoto, sino de "cuestiones referidas a la legitimidad de la conducta militar, especialmente cuando se trata de conductas que suprimen vidas humanas, y en especial cuando se trata de terceros inocentes" (p. 143). 

Las situaciones "terribilísimas" -que nunca sabremos cuáles son- permiten al "Estado disculparse a sí mismo lo que en idénticas circunstancias de necesidad eximiría de culpabilidad a sus habitantes" (p. 144). Se trata -nos aclara, de todos modos- de una concepción del derecho de contenido esencialmente "democrático y cristiano" (p. 34).

"La guerra" (léase bien, "la guerra") nos dice ERZ, tratando de justificar el inverosímil concepto que hace todo el juego -"terribilísimo", la guerra -decía, "da lugar a una necesidad enorme o terrible" (p. 85). Y luego aparecen las "necesidades que la guerra genera, porque no puede admitirse que el orden jurídico desaparezca, dando lugar a un caos". La guerra, entonces, "como situación socialmente excepcional, da lugar a que los principios jurídicos que rigen nuestras instituciones, se adecuen al estado de necesidad tremenda" (p. 87). Porque "no hay más que dos alternativas: derecho o caos" (p. 89) (mire usted¡).

Y acá está el núcleo argumentativo del libro (p. 90). Léase con atención, porque es la magia del derecho: Ocurre que "hay circunstancias especiales, dentro y fuera de la guerra, en la que no hay sólo una necesidad terrible, sino que se presenta una necesidad terribilísima. Se trata de situaciones en las que existe un peligro actual de absoluta inminencia o un mal gravísimo que ya se está produciendo y que es necesario evitar o detener" (en la Argentina, se supone, habría sido el ataque de las fuerzas marxistas y anticristianas). "Es en estas circunstancias de necesidad terribilísima" (fíjese lo que quedamos sabiendo sobre el concepto básico que recorre todo el libro y hace todo el ejercicio justificativo: nada) -es en estas circunstancias, decía ERZ- "cuando hacen su aparición en el derecho penal militar dos medidas que aparentemente" (léase bien, "aparentemente") "arrasan con las disposiciones constitucionales: la legislación por bandos y la llamada pena de muerte" (léase bien, "llamada") (p. 90).

Ocurre que "si la necesidad terrible da lugar al derecho penal militar que podemos llamar ordinario, haya o no guerra, la necesidad terribilísima da lugar a un derecho penal extraordinario"

Quiero decir: cualquiera puede tener una biografía imperfecta. Cualquiera puede haber dicho en un momento de su vida cosas terribilísimas, de las que debiera arrepentirse para siempre. Lo podemos entender, pasa. Hacemos acto de contrición, pedimos perdón, actuamos con humildad. El problema es éste: vivir como si aquello no hubiera existido. Levantar el dedo para impugnar con acusaciones insultantes ("elitistas y racistas") a quienes piensan diferente. Alegar que uno hubiera estado desatando los caballos del coche de Don Hipólito para recién luego, aliviado, ir a refrescarse los pies en la fuente, junto a "la chusma", cuando en realidad uno estuvo del lado de enfrente, esto es, dando apoyatura jurídica a la dictadura que mató a "la chusma", inventando de la nada, y como pleno respaldo conceptos tan inverosímiles como el de "necesidad terribilísima."

El lamentable silencio regional sobre Venezuela

Excelente Santiago Cantón, acá

Mañana miércoles, seminario

Mañana miércoles, a las 6, tendremos la reunión n. 3 del Seminario, como siempre, en el Salón V. Sársfield de la Facultad de Derecho (las sesiones son autónomas entre sí, así que siempre se pueden sumar en cualquier momento). Esta vez discutiremos a Antony Duff (de quien hablamos, por caso, la vez anterior), a partir de un texto mío, crítico (parcilamente) de la obra de Duff (el texto lo presentaré yo y lo comentará/críticará -un poquito nada más!- Fernando B.).
Todos invitados, nos vemos

Artur Mas: El peor presidente de Cataluña

Durísimo artículo de Vidal-Folch, en El País, acá

Colombia 2: Sergio Fajardo y la educación como motor de cambio

Del actual gobernador de Antioquia, y ex (tremendo) alcalde de Medellín, el doctor matemáticas Sergio Fajardo. Reportaje, acá

(Dedicado a los que creen que hacer política "realista" implica entregarse a las oligarquías dominantes)

Colombia 1: Activismo judicial dialógico, y el desplazamiento forzado

O, de cómo la justicia puede utilizar herramientas dialógicas en causas de gravedad máxima, que afectan a los más castigados del país. Artículo de don Rodrigo Uprimny, acá

(Dedicado a los zopencos que creen que las herramientas del diálogo judicial nos refieren a abstracciones utópicas, ajenas al derecho)

La Corte tucumana terminó la cuestión. O, un derecho para la opresión

Bueno, como debía esperarse en una sociedad en donde las oligarquías dominantes han logrado capturar a buena parte de la justicia, la Corte tucumana terminó por avalar una elección en la que -así lo admite el mismo fallo- hubo violencia, quema de urnas y clientelismo.

Dos colegas cercanos (Lucas y Mauro), desde Página 12, fustigan el fallo de Cámara (que en este blog defendimos) acá.

El mensaje que da la justicia es: robá, quemá urnas, extorsioná gente, que algún argumento jurídico para defenderte va a aparecer. Creo lo contrario: hay que mostrar que el derecho no está del lado de los criminales, no está del lado de los opresores, no los ampara. Y mañana, cuando ganen otros, hacer lo mismo: siempre respirándole en la nunca a quien está en el poder (político, económico, que es finalmente lo mismo). Mirar el derecho, como diría alguno, "desde el punto de vista de los que están peor," y no desde el punto de vista de los enriquecidos en el poder. Pero no es ni será así. El derecho es para los más fuertes.

Y así se va construyendo no un derecho para los oprimidos, sino un derecho para la opresión. Allá vamos.

Nuevos comicios para Tucumán 4. El referí cuidando los procedimientos del juego

Otro detalle curiosísimo o terribilísimo de la nota de HV de hoy (ver post anterior) está en la columna lateral que adjunta a su artículo principal, bajo el título "El referí" (acá). 

En dicha columna, HV cita aprobatoriamente lo afirmado por el presidente de la Corte norteamericana, John Roberts, durante la audiencia de su confirmación en el Senado. Según Roberts, los jueces deben ser "como los árbitros, que no hacen las reglas, sino que las aplican. Su rol es crucial, porque aseguran que todos se atengan al reglamento, pero limitado. Nadie fue nunca a un partido a ver al referí." 

Para Roberts (y esto es lo que dice HV sobre Roberts, no lo que dice Roberts), "la Corte (tiene) que buscar la forma de sostener la constitucionalidad de las leyes dictadas por el Congreso si había una forma legítima de hacerlo", y HV considera que ello "se aplica a la discusión argentina sobre el rol de los jueces" (este punto es el corazón de su columna y su título, y lo que le da todo el sentido).

Lo terribilísimo es que esa concepción del rol de los jueces, que echó a rodar John Ely en su trabajo Democracy and Distrust, es exactamente la que avala la defensa, y no la crítica, de lo dicho por la Cámara tucumana. Es exactamente el argumento que escogemos los defensores (parciales) de la decisión del tribunal de Tucumán, para respaldar la sustancia de sus dichos.

Y es que, de modo totalmente explícito, Ely considera que la misión del árbitro o referí (el fútbol y el referí son los ejemplos que Ely utilizó para explicar su tesis) es, justamente, la de cuidar las reglas o "procedimientos" de juego, antes que la de interferir con la "sustancia" o "resultado" del "partido". Por eso, si el "partido" termina 1 a 0 o 20 a 0 debe dar lo mismo para el juez: él o ella no debe inmiscuirse con la sustancia o resultado del partido, SALVO QUE haya habido violaciones de las reglas de juego o procedimientos (i.e., gol hecho con la mano, gol hecho en off side). Por eso es que la teoría de Ely sobre el control judicial es conocida como procedimentalista (Ayer hubo una discusión muy mala, en Artepolítica y aledaños, que hoy retoma aprobatoriamente MW en su artículo, en torno a la cuestión del procedimentalismo).

La metáfora, explícita en Ely, es que el juez debe ser híper-estricto en la custodia de los procedimientos democráticos (típicamente, en el cuidado de las reglas electorales), al mismo tiempo que deferente en relación con los resultados del procedimiento que ha sido respetado. Ésto es lo que luego retoma Roberts y, curiosamente, elogia HV pensando que dicha concepción respalda lo que, en verdad, ella viene a repudiar. Ely y Roberts nos ofrecen los mejores argumentos para respaldar, y no para atacar, la función del juez que examina con el escrutinio más estricto los procedimientos democráticos. En efecto, dicha concepción merece aplicarse a "la discusión argentina sobre el rol de los jueces", y en el caso bajo análisis es la que sirve no para defenestrar a los jueces que la asumieron, sino para pedirles posiciones más rigurosas y firmes en la materia, en este caso y futuros que lleguen, sobre eventuales fraudes electorales. Curiosísimo. Terribilísimo.

Nuevos comicios para Tucumán 3

Dentro del kirchnerismo, la sección menos formada jurídicamente, pero interesada en hablar de derecho, espera la palabra de MW y HV de los fines de semana, para largarse a hablar. Se encuentran entonces textos como el de ayer de MW (ver post anterior), o como el de hoy de HV (acá), titulado "Una funcionaria de Bussi en contra del voto universal." Resulta tan descomunal la acusación, desde el mismo título, que genera pavor. La jueza del caso fue "funcionaria de Bussi" en un sentido mucho más débil en que Zaffaroni fue (como alguien podría decir, con igual arrebato) mano derecha de Videla o uno de los principales ideólogos jurídicos del golpe del 76 (golpe al que avaló intelectual y jurídicamente en su libro sobre Derecho Penal Militar bajo el amparo legal de una figura insólita: la existencia de una "situación terribilísima").

Lo más importante es, sin embargo, la idea de que los "jueces como uno" (HV dixit) están "contra el sufragio universal", contra el voto de los "negritos" o contra la participación política de los "feos, sucios y malos" (subtítulo o título principal según se mire, del editorial de hoy de HV). Lo mismo sostuvo MW ayer, y el mismo discurso fue el que sostuvo la Presidenta sobre el tema (Presidenta a la que se le aplica también el párrafo 1 de este texto).

Pero dónde, dónde encuentra apoyo semejante acusación (conforme a la cual los jueces piensan que los pobres no deben votar)? El momento político jurídico que vivimos hoy es tan increíble, tan pesadillesco, que entre gente "letrada" puede "colar" semejante idea hoy, cuando los jueces explícitamente pidieron lo contrario, esto es decir, que se vuelva a votar.  Ellos no están -DE NINGUN MODO- descalificando el voto popular, o sugiriendo, como sugiere HV hoy, la tropelía bárbara de (cito a HV):

"anular sólo las elecciones en los barrios populares" (donde triunfó) "el Frente para la Victoria" (y) "excluir a esa población desprotegida del acto eleccionario"..."y entre tanto que gobiernen los que saben"

Cómo se puede sugerir tal cosa, cuando lo que se pide es lo contrario (volver a votar) en razón (subrayada una y mil veces en el fallo) de las trampas electorales (comprobadas, obvias, torpes) que hubo en el comicio, promovidas por el kirchnerismo en el poder? (Sobre el fraude en Tucumán, es interesante leer en Perfil, la nota que publica hoy el fiscal Gómez, de Tucumán -acá- en donde critica al fallo por lo que debe ser criticado, esto es, no por haber ido demasiado lejos, sino por no haber ido tan lejos como debió haber ido, en la afirmación de que hubo un salvaje fraude en las elecciones tucumanas que el kirchnerismo defiende).

Cómo se puede decir que los jueces que piden que se "vuelva a votar" están contra el sufragio universal, pero en cambio el kirchnerismo, que promovió un fraude chambón y reprimió con la caballería al pueblo que protestaba contra el fraude estaría a favor -sería legítimo "defensor"- de la "voluntad popular"? 

En qué cabeza puede entrar que quien pide que se vuelva a votar no confía en la voluntad popular, pero quien hace un fraude exaltado sí cree en la expresión del pueblo? Paradojas de un momento que impresiona, que daría risa si no fuera porque lo que está en juego es la soberanía popular.

Nuevos comicios para Tucumán 2

La sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, de Tucumán, se conoció hace unas horas (puede verse en el sitio del CIJ, acá) y objeto de tremebundas descalificaciones por parte de juristas que cobran millones desde el oficialismo (que hablaron de "sedición" ¡¡¡), o de periodistas oficialistas, como don MW, acá.

La nota de Wainfeld plantea algunos puntos de interés, y me dirijo brevemente a ellos.

En lo personal, coincido en que uno quiere más y mejores fundamentos en una sentencia de este tipo (aunque hay un esfuerzo argumentativo que no me parece menor, centrado en la importancia de la soberanía popular, y el valor crucial del voto en democracia). Pero disiento en aspectos importantes de su posición.

MW comienza su artículo dejando de lado el análisis de la cuestión de competencia (y yo lo haré con él), para centrarse en los argumentos "de fondo," que resume en dos: la existencia de prácticas clientelares, y la presencia de acciones irregulares en torno al comicio. Sostiene que la sentencia peca de elitista/paternalista: 

"Se autoerige en custodia de los sectores “desamparados” a cuyo voto le pasa por arriba. La categorización de “desamparados” no está escrita en ningún texto legal: es un arrebato ideológico, sintomático de las clases dominantes. La compasión –superioridad– niega la autonomía de los sujetos."

Afirma además que anular una elección debe ser algo excepcional, enmarcando la idea en un criterio general de no interferencia con la política:

Anular una elección es excepcional: requiere presupuestos de enorme dimensión. En líneas generales, los jueces deben preservar la validez de los actos de otros poderes y, en este caso, del pronunciamiento ciudadano. 

De lo dicho por el autor, resistiría tales puntos (como en parte lo hice ya en mi post anterior sobre el tema). Básicamente entiendo que es falaz decir que es propio de "las clases dominantes" considerarse custodios del voto que los "desamparados" emiten (los Alperovich-Insfrán-Urtubey qué vendrían a ser?), y es erróneo agregar que lo que dicen los jueces (sobre la custodia a los "desamparados") no está escrito en ningún texto legal: los jueces son custodios del proceso democrático, y deben encargarse de controlarlo de modo estrictísimo. De ningún modo los jueces se erigen en custodios del buen resultado de la elección, lo cual sería obviamente inaceptable. Pero si dicen "hágase de nuevo" o "no voy a aceptar las prácticas de fraude que se convirtieron en reglas dominantes" afirman, antes que niegan, la voluntad popular. En el fallo, los jueces subrayan una y otra vez la superioridad incuestionable de la "voluntad soberana del pueblo". Entonces, es engañoso sugerir que los jueces -como parte de la "clase dominante"- van a anular las elecciones de "los negritos", como diría alguno, hasta que el pueblo vote bien, o sea conforme a los deseos de la clase dominante. No. El resultado puede ser cualquiera, el que el pueblo quiera, pero el proceso de la elección debe ser limpio, y el presupuesto es, y debe ser, que lo que tiende a ocurrir es lo contrario (fraude en masa, siempre). (No hace falta que agregue que los Alperovich y Manzur algo tienen que ver con la clase dominante expoliadora tucumana, y no pueden aparecen en cambio como los adalides del pueblo liberado).

Aquí aparecen entonces otros dos puntos, uno político y otro jurídico: primero, esta elección -me consta en lo personal, porque me lo han reconocido desde lo más alto de la dirigencia k, y subrayo- fue fraudulenta "en exceso" y de modo "torpe". Fraude tiende a haber siempre -en mayor o menor grado- en cada elección nacional y provincial, y aquí el fraude resultó notable, en todo caso, porque fue excesivo y burdo. Esa es la realidad. Entonces, estamos frente a un bastardeo de la voluntad popular, que no lo llevan a cabo los jueces, en este caso, cuando lo resisten. (E, insisto, el resultado de la elección siempre lo determinará el pueblo: se pretende, simplemente, que la elección sea lo más limpia posible, más allá de quién gane)

El tribunal hace un esfuerzo por enumerar las pruebas del fraude, que -no hay que negarlo- podría ser mucho mayor. No olvidemos, sin embargo, que tienen apoyo para decir lo dicho, incluyendo lo afirmado por el gran fiscal tucumano Gómez, que dio por probado el fraude, frente a la evidencia que conoció (no pasemos por encima a este antecedente, para mí también crucial, conociéndolo a Gómez, en su radical honestidad y su constante enfrentamiento contra "los poderosos de turno" -llámense empresarios mineros, políticos corruptos, etc.). 

Pero además (y éste es el otro punto que me interesa mencionar), no es correcta la idea de que los jueces deban abstenerse de intervenir en relación con la política: ese juicio es dependiente de una concepción del control judicial repudiable, vinculada con la torpe, conservadora idea de las "cuestiones políticas no judiciales". No se trata de que los jueces intervengan sobre todo, cambiando los resultados de la política. Se trata de que intervengan sobre algunos casos, relacionados sobre todo con las condiciones del juego político, para que luego la ciudadanía decida el resultado del juego, democráticamente. Entonces: los jueces no deben interferir, como suelen hacerlo, sobre el contenido de la política, pero deben interferir mucho más (como no lo hacen, por razón de doctrinas como las que MW equivocadamente avala) de modo sistemático y con el escrutinio más estricto, sobre las reglas de juego del procedimiento democrático.

Ultimo punto: la democracia argentina, como la de tantos países occidentales -desde Estados Unidos a Alemania, pasando por Venezuela o Ecuador- está vaciada de contenido, capturada por elites, controlada por los poderosos del momento (empresarios y políticos hoy asociados). La ciudadanía, por eso, vive un sentido de expropiación y ajenidad políticas: otros deciden por ellos, a su nombre. Sabemos, nos consta, del modo en que el poder económico-político ha secuestrado al sistema democrático, y -muy en particular en países latinoamericanos- arrasado con los sistemas de control. Entonces: el presupuesto de control estricto sobre las reglas de juego debe ser mucho más intenso que siempre, excepcional, extraordinario. Insisto: demoler los abusos que dominan la escena, para asegurar que los contenidos de la política comiencen a estar en manos del pueblo y dejen estar, como hasta hoy, en manos de elites cada vez más corruptas y sobre todo peligrosas, dispuestas a cualquier cosa para poder seguir viajando en camello.

Nuevos comicios para Tucumán (o: basta de robar, basta de mentir) (con pd)

Siempre, en el marco de democracias representativas, pero muy en particular en el contexto de democracias representativas tan deficitarias como la nuestra (deficitaria dados los niveles de exclusión social; la ausencia de mecanismos de control apropiados, sobre los funcionarios públicos; la debilidad de los canales de comunicación entre representantes y representados; etc.), el escrutinio estricto sobre los procesos electorales y de toma de decisión resultan indispensables. El presupuesto es que, particularmente en tales condiciones, quienes están en el poder van a utilizar los medios a su alcance para distorsionar las reglas electorales, torcer los comicios en su favor, colonizar a los organismos de control (cfr. Ely, Democracy and Distrust). James Madison básico: Si los funcionarios fueran ángeles, los controles –la propia Constitución- serían inútiles. Si hacemos una Constitución, si establecemos controles, es porque tendemos a asumir lo contrario –los funcionarios públicos como potenciales demonios.

Lo dicho para señalar que los controles sobre el poder deben ser extremadamente estrictos, particularmente en lo relativo a reglas electorales y procedimientos de toma de decisiones. Por eso, desde este blog, auspiciamos un control mucho más fuerte sobre los modos en que decide el Congreso; sobre las formas en que toma decisiones el Ejecutivo; sobre las reformas electorales; sobre las modificaciones a la Justicia.

Quiere decir esto que tales reformas no deben aceptarse nunca? Todas esas reformas –y muchas otras- pueden ser importantes y en muchos casos necesarias y urgentes: necesitamos democratizar los medios de comunicación, democratizar la justicia, democratizar la política, democratizar la economía. Pero esto no significa aceptar cualquier reforma, del mismo modo en que implica rechazar siempre las reformas destinadas a reducir los controles al poder; darle al gobierno de turno el control de los comicios; dificultar la expresión de los opositores y disidentes; otorgarle más margen de acción a quien está en el poder, sobre las reglas del juego.

Quiere decir esto que los jueces no pueden equivocarse o manipular, ellos mismos, las reglas y decisiones en su favor? Por supuesto que sí, que esto puede ocurrir. Pero, que la justicia deba reformarse –democratizarse- y que los jueces puedan corromperse no niega que el principio debe ser el del control al poder y que, así como la política –que también debe ser reformada- debe tener prioridad en decidir “los resultados del juego” (i.e., decidir si prefiere políticas estatistas o privatizadoras; más liberales o más sociales), la justicia debe primar en el control estricto de las reglas de juego.

Luego, podremos criticar decisiones políticas y judiciales, por su contenido, por su forma, etc. Pero la regla no debe perderse de vista: el control de la justicia sobre las reglas de juego debe ser muy intenso, refiriéndonos a escrutinios estrictos.

Dicho esto, y en principio, celebramos con brío la anulación de la elección en Tucumán (aunque exijamos razones transparentes y detalladas de los por qué que llevan a tomar este tipo de decisiones tan fuertes), y alentamos a la justica a asumir un papel mucho más protagónico en el control de todos los comicios, y de todos los procesos decisiones. Que nos ayuden a recuperar la democracia que las elites en el poder fagocitan. Necesitamos recuperar justicia, como necesitamos recuperar democracia –volver a darle sentido a aquello que ha sido vaciado de sentido.

En definitiva: demoler una y mil veces las violaciones y abusos sobre la voluntad popular, hasta que la elite en el poder aprende e internalice que no se le permitirá nunca más que se burle de la soberanía del pueblo, que haga lo que quiera con ella, que abuse de ella sonriente e invocando su nombre.

pd.: Significa esto que creemos en la justicia provincial, en la justicia tucumana, en esta Cámara? No, no creemos en nadie. Celebramos una decisión que nos parece totalmente justa (todas las que impugnen elecciones tan lastimosa y agraviantemente dudosas como ésta, lo serán). Pero las justicias, sobre todo locales, están en su amplia mayoría colonizadas por el poder feudal, por la elite del tiempo. O sea que ni en este caso ni en futuros casos tendremos razones para poner las manos en el fuego por estos u otros jueces: primará la sospecha, en todos los casos. Con independencia de ello, abriremos una botella de ananá fizz por cada decisión que consideremos justa. Tenemos muy pocas botellas, por cierto.

Justicia restaurativa y minoridad

De don Raúl Calvo S., acá: http://www.lanacion.com.ar/1828177-en-el-punto-medio-esta-la-virtud

Mañana miércoles, nueva sesión del seminario. Duff: Puede justificarse el castigo penal?

Mañana a las 6, hacemos la segunda sesión del seminario (info del mismo, y lecturas, a la izquierda de la pantalla). Hablaremos sobre un texto de Antony Duff, con Gustavo Beade, con quien también indagaremos algunos aspectos de la tesis doctoral de este último, tributaria de su trabajo con Duff.

Estaremos indagando una pregunta central -y final¡- en la obra Duffiana, y en particular en su gran libro sobre "Castigo, Comunicación y Comunidad": puede justificarse el castigo penal? La respuesta que da Duff, como veremos, es un sí tremendamente calificado, que deja al derecho actualmente existente en la cuerda floja, en términos justificativos.

"Si el castigo penal va a ser justificado, aún en la manera tentativa en que lo propongo, lo que se requiere es un serio compromiso para reformarlo en su contenido y en su forma de funcionamiento, y un fuerte compromiso colectivo para comenzar a remediar el tipo de exclusiones que hoy socavan las precondiciones de la responsabilidad penal y el castigo. En la ausencia de tales compromisos, no podemos justificar el castigo que sufren hoy muchos ofensores, en manos del sistema de justicia criminal"

Sobre sus propuestas relacionadas con las reformas necesarias para el castigo...las iremos viendo mañana en el seminario¡

Renunció Fayt¡¡¡

10 años de kircnherismo y justicia. La corporación judicial y Justicia Legítima

Artículo que publicara hoy en Perfil, acá

La parábola descripta por el kirchnerismo en el área de la justicia se extiende desde su momento más luminoso –los nombramientos nuevos en la Corte, apenas luego de su llegada al poder- hasta los estropicios realizados en torno a las últimas designaciones y subrogancias –que acompañan su momento más oscuro, casi enfermizo. No se trata, sin embargo, que desde entonces a hoy la trayectoria del kircherismo se haya ido opacando: el cambio fue absolutamente abrupto, drástico, luego de un primer, brevísimo momento, en su mismo comienzo. 

Ese primer, luminoso instante, encuentra su punto más alto en junio del 2003, con el decreto 222 por el cual el gobierno ató su propias manos para abrir el proceso de designación de los nuevos jueces a la sociedad civil, y auto-imponiéndose criterios relacionados con la diversidad de género, de proveniencia o de especialidad, para cubrir las vacantes abiertas en la Corte. Desde aquel momento, cada gesto significativo del gobierno estuvo destinado a someter o colonizar a la justicia. Pero es importante no pasar por alto lo ocurrido entonces, por al menos dos razones. Dicho gesto –que apareció cuando el gobierno, con razón o no, se sintió políticamente más débil- demostró, en primer lugar, que no es cierto que la sociedad no está preparada o es resistente al cambio institucional: amplísimos sectores de la sociedad mostraron entonces que estaban más que dispuestos a involucrarse, y aún a propiciar reformas, también en el ámbito de la justicia. Ello, en la medida en que pudiera ver en los cambios intentos creíbles por mejorar el sistema institucional existente, y no un mero intento de quien está en el poder para tomar ventajas indebidas a partir del lugar que ocupa. Recuérdese, en este sentido, que en aquel momento la reforma judicial fue auspiciada y promovida por una coalición de ONGs, que trabajaron en conjunto para la firma e implementación del decreto 222. 

En segundo lugar, dicha reforma demostró que no es creíble el discurso del oficialismo, conforme al cual la “corporación judicial” bloquea e imposibilita cualquier intento de reforma en el ámbito de la justicia, con el objeto de mantener sus propios privilegios. Lo cierto es que una iniciativa como la reflejada en el decreto 222, que implicó, también, transferir poder desde el aparato institucional hacia la sociedad civil, fue apoyada y tomada con beneplácito por la comunidad jurídica. El oficialismo de hoy puede decir “la reforma sólo fue posible por el momento extremo que se vivía entonces, luego de la crisis del 2001, y dado el nivel de desprestigio que afectaba entonces al Poder Judicial.” Pero esta explicación, además de improvisada y oportunista, tampoco suena cierta: la clase política de aquel entonces –hundida en el desprestigio y la crisis- fue capaz de resistir cambios que el Poder Judicial, mientras tanto, no resistió sino que por el contrario avaló. Esto es decir, la coyuntura de la crisis no impidió sino que ayudó a que determinados sectores –por ejemplo, de la política- resistieran reformas que en el Poder Judicial, en cambio, avanzaron. Por lo demás, la visión conforme a la cual la “corporación judicial” impide todo tipo de cambios en el área peca por basarse en una reconstrucción entre ingenua y caricaturesca de la Justicia.

En efecto, en el campo judicial, como en tantos otros, el gobierno fogonea una visión dicotómica, que divide el campo entre “buenos” (el reformismo oficial) y “malos” (la “corporación judicial”), pero aquí, como en otros casos, la descripción es por completo engañosa y falsa. No se trata de decir que no existe algo así como la “corporación judicial,” sino de que ella no existe tal como se la describe, y ello así por al menos dos razones. En primer lugar, la “corporación judicial” refiere a funcionarios atados a sus viejos privilegios, y resistentes a perderlos, pero tales funcionarios cruzan a todo el campo de la justicia, incluyendo a aliados y enemigos del gobierno. De hecho, la mayoría de los aliados del gobierno en el ámbito de la justicia podrían ser perfectamente descriptos como parte de la “corporación judicial”: ganan sueldos extraordinarios, gozan de privilegios inconfesables, y luchan por todos los medios para no perderlos (en la justicia federal, en los tribunales superiores, en la Procuración). En segundo lugar, es falso que la justicia en general, o la “corporación judicial” en particular, esté –como un gigante bobo- contra todo cambio, por algún rapto de conservadurismo extremo –como si “la corporación” fuera equivalente a “la derecha.” En absoluto: la “corporación” está en contra de los cambios que sean capaces de privar a sus miembros de los privilegios de los que goza. Lo demás, la tiene básicamente sin cuidado. 

Un gran ejemplo que nos permite entender mejor todo lo dicho hasta aquí –y reconocer las continuidades existentes entre el 2003 y hoy- es el caso, muy reciente, de la “democratización de la justicia.” Aquel paquete de reformas, presentado a comienzos del 2013, no sólo resultó irritante por la habitual mentira oficial con que fue presentado –el gobierno, como suele ocurrir, invoca en su discurso un valioso ideal (en este caso, la “democratización”) que luego niega o contradice en cada una de las medidas que toma en la práctica. La proclamada “democratización de la justicia” resultó indignante porque existían, en los hechos, una gran cantidad de medidas que sí podían promoverse para ayudar (como ayudaron en Colombia o Costa Rica, para tomar casos cercanos) a acercar la justicia al “pueblo”. Piénsese, por ejemplo, en cambios como los operados por la creación de la tutela, en Colombia, u otras herramientas orientadas a facilitar el acceso de los ciudadanos más pobres a la justicia; bajar los costos del litigio; ampliar la legitimidad o standing para litigar; terminar con formalismos; etc. La “corporación judicial” no se opuso a la aparición de este tipo de medidas, en América Latina, y tampoco hubiera sido esperable que lo hiciera aquí: lo que la “corporación” resiste son otro tipo de medidas (simbolizadas en el pago de ganancias), que tocan directamente los bolsillos y privilegios de sus miembros.

Razones como las señaladas nos permiten reconocer la tremenda fragilidad –sino hipocresía- ideológica, de muchos de los miembros de la así llamada agrupación oficialista “Justicia Legítima”. Justicia Legítima habla como si sus miembros fueran los paladines de la reforma judicial, frente al poder monstruoso de la “corporación”. Pero todo su discurso es engañoso o falso: no es cierto que la mayoría (o una parte importante) de sus integrantes sean ajenos a la “corporación”; mientras que es verdadero que una mayoría de ellos se han beneficiado en estos años con extraordinarios privilegios, en materia de sueldos, sobre-sueldos o ventajas en los ascensos y concursos abiertos por el gobierno. Esto es decir, más que pelear por una democratización que no impulsaron, sus miembros fueron los grandes beneficiaros de los nuevos privilegios.

El otro gran recurso ideológico de la época (junto con la falsa pelea contra la “corporación judicial”), estuvo dado por la distinción entre “poder político” y “poder económico.” A los miembros de “Justicia Legítima,” y al oficialismo en la justicia, en general, esa distinción les permitió explicar y auto-justificar las tropelías que avalaban en su accionar diario: cuando sobreseían a funcionarios, archivaban o cerraban causas, invalidaban pruebas incriminantes contra el gobierno, o (en los casos más insólito) cuando los fiscales, encargados de fiscalizar al poder político, se convertían en líderes de la lucha por la impunidad del poder.