Antony
Duff
parte en su artículo de un esquema ideal del derecho penal, destinado a servir
como foco de aspiraciones reformistas (1492). Para ello, comienza definiendo el
tipo de polis en el que ese derecho debe funcionar. Él caracteriza a la misma
con rasgos republicanos, vinculados con ideas de “igual consideración y
respeto” como las que enunciara Ronald Dworkin; rasgos deliberativos, en
procesos que permiten la continua resolución de las diferencias (a través de
deliberaciones públicas); y rasgos liberales, que implican el respeto de
valores tales como la libertad, el pluralismo y la privacidad –Duff enfatiza de
modo muy especial la distinción público y privado (1493-4). Más todavía, Duff
dice que debemos entender a esa república liberal como una comunidad política
de ciudadanos, pero una comunidad inclusiva y no excluyente (1495).
Luego, Duff decribe los
contornos de esa república liberal, en lo que hace al derecho penal. Allí
–señala- es esperable que haya una definición de “public wrongs” -que son
“declarados” más que establecidos por el derecho penal: se trata de
“preexisting wrongs,” independientes del derecho penal (1496). Ese carácter
declarativo es más evidente en los casos de “mala in se”, pero también en los
de “mala prohibita” –faltas que son señaladas como tales, por la ley, antes de
llegar al derecho penal. El derecho penal lo que hace es proveer un proceso
para el juicio y castigo (1497). Allí,
“the trial is understood as a process of calling to account or to answer”. Para
él, “in…answering before the court to the charge and for her conduct, the
defendant is answering to her fellow citizens in whose name the courts acts”
(1498-9). “If I have wronged you, other members of our community can display
their recognition of that wrong, and thus offer you the kind of support you
should be able to expect from them, by calling me to account for what I have
done. But in doing so, they also display their recognition of me as a
responsible member of that community; for to be a responsible agent is to be
answerable for one’s conduct to those who have a proper interest in it –to
fellow members of the relevant normative community” (1499).
Ahora, agrega Duff, todo
lo dicho parece ignorar la parte más crucial del sistema penal, el castigo.
Ello, porque para muchos teóricos, todo lo anterior es sólo el preludio del
castigo. Para él, en cambio, el derecho penal sustantivo y el proceso penal
tienen ambos un valor independiente, que va más allá de su rol como “preludio”
del castigo. Existe “a value in
the formal definition of public wrongs that the substantive criminal law
provides”, y también un valor en “the formal process of calling alleged
wrongdoers to public account through the criminal trial” (1500). Por
lo demás, el castigo, en una comunidad republicana, debe tener como principal
rasgo su carácter inclusivo, propio de una polis donde las personas muestran
“igual consideración y respeto” unos a otros (1500-1). En la actualidad, en
cambio, el castigo es habitualmente excluyente, tanto en su significado como en
su impacto (1501). En un sistema diferente, deberíamos poder esperar que el
ofensor tomo como deber cívico no sólo el de aceptar el castigo, sino tomarlo
como una deuda hacia sus conciudadanos (ibid.)
Finalmente, Duff sostiene que es particularmente
importante que la ciudadanía participe en el ámbito del derecho penal:
“especially in the context of criminal law, it is important that lay citizens
have active roles to play in the law’s enterprise –and be willing to play those
roles” (1503). Considera que esto resulta de modo particular de la idea
republicana del autogobierno (“if we are going to be or become a self-governing
polity of citizens, we must be able and willing to playa n active role in the
enterprise of governance, which is to say that our democracy should be
participatory rather than merely representative”, ibid.). Duff
contrasta esta visión con la visión más limitada del derecho y la participación
popular, que identifica con el filósofo Herbert Hart. En el sistema que vincula
con Hart, el derecho es creado, interpretado y aplicado por agentes públicos, y
con independencia de la intervención directa y activa de la ciudadanía (1502).
Los ciudadanos simplemente se limitan a obedecer las reglas primarias fijadas
por los oficiales e impuestas sobre ellos.
Conforme a lo ya dicho,
para Duff, el papel de los ciudadanos debe ser mucho más activo, y en
particular debe ser crítico –nunca meramente deferente frente a las autoridades.
Ello incluye aún su derecho a desobedecer los requerimientos injustos de las
autoridades (1503).
Para Duff, si los
ciudadanos republicanos deben convertirse en agentes de su derecho penal, ello
exige pensar en las formas que dicha agencia podría tomar, lo que requiere
prestar atención a los varios roles que los ciudadanos podrían ocupar en
relación con el derecho penal –roles estructurados como derechos y
responsabilidades, y que constituyente formas posibles de participación en
instituciones y prácticas (1504).
En la conclusión de su texto, Duff sostiene que el
derecho penal en una república liberal tiene dos propósitos centrales: “to
define a set of public wrongs –wrongs that properly concern the whole polity-
and to provide an appropriate formal response to such wrongs through a criminal
process in which alleged perpetrators are called to answer to their fellow
citizens. It will also provide punishments for those convicted of criminal
wrongdoing, but in punishing offenders it will still treat them inclusively, as
full members of the polity who are entitled to the equal concern and respect of
their fellows. The citizens of such a polity will be able to see such a
criminal law as their law, as a law that reflects the civic values that they
share or aspire to share and helps to secure the civil order in which they live
together, a a law in whose enterprise they can play an active part” (1505).
Algo similar sostiene en
su “manifiesto” inaugural Joshua
Kleinfeld: defiende la democratización de la justicia penal (“democratizing
criminal justice”), pero no necesariamente la democratización de todas las
áreas de la vida pública. Por ejemplo, se manifiesta en contra de la
democratización de la “política monetaria” o la “regulación del medio
ambiente”, en donde –confiesa- la “racionalidad instrumental” y la “buena
técnica administrativa” son buenos candidatos para prevalecer (1400).
Laura
Appleman también considera que la comunidad debe verse
involucrada en la decisión sobre el castigo (1426) –pero no necesariamente en
otras áreas. “Local citizens
are more likely to think that the criminal justice system is fair if they have
had a direct part to play in its workings. This is especially true if the
community helps impose punishment on offenders who have, more likely than not,
committed crimes in the local neighborhood” (1424). Que
la comunidad tenga un papel activa en los procesos de la justicia criminal no
reemplaza al poder del juicio por jurados –agrega- pero es un compromiso
apropiado. La ciudadanía debe ser capaz de integrar los valores comunitarios en
las decisiones de la justicia criminal.
Para ella, la sola acción
de participar en la decisión sobre el castigo crea una “deliberación
democrática”, lo cual es útil tanto para el individuo como para el país. De
allí la necesidad de volver a enfatizar ciertos rasgos populistas en el sistema
penal (“restore a populist aspect to the punishing and sentencing of criminal
offenders”, 1426). Cando la ciudadanía se siente distante del trabajo que se
hace en materia criminal, ellos suelen reaccionar pidiendo sentencias más duras
y largas. Por el contrario, cuando se le permite participar, ello le ofrece una
visión más realista del funcionamiento del sistema penal, lo cual promete un
menor punitivismo (ibid.). Promover la participación en dicho terreno puede ser
desafiante y costoso –agrega- pero vale la pena hacerlo. Hoy por hoy nuestro
sistema penal deja a la ciudadanía completamente fuera del cuadro (1427).
Muchos de los problemas de nuestro sistema penal tienen su origen en la pérdida
de la habilidad de la comunidad para intervenir en temas relacionados con el
crimen y el castigo, como la que era propia en los tempranos jurados
norteamericanos (“early American juries”, símbolo y herramienta del poder
popular, 1471). Para restaurar esa voz comunitaria –sostiene- debe trascenderse
el papel tradicional de los jurados penales: a través del involucramiento
ciudadano, podrá removerse el “cinismo y desprecio” propio de un sistema penal
marcado por el secreto. Así, también, la ciudadanía ganará entendimiento de
cómo funciona el sistema, se verá educada en la administración de justicia, y
habrá un nivel de consenso mayor dentro de la comunidad.
