PROMUEVO ACCION
DE AMPARO COLECTIVO. SOLICITO MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR.
Señor Juez/a:
ANDRES GIL DOMÍNGUEZ (CPACF T 52 F 101,
CUIT 20-20240670-0 IVA RESPONSABLE INSCRIPTO), en
mi carácter de habitante de la Ciudad de Buenos Aires, con domicilio real en la calle Av. Callao
1375 1º piso “B” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires constituyendo domicilio
en la calle Maipú 267 6º piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires me presento
y digo:
I. Objeto.
Que
vengo a promover, la presente acción de amparo colectivo en los términos
previstos por los arts. 43 de la Constitución argentina, 25 del Pacto de San
José de Costa Rica, 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la ley
2145 contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con domicilio en la calle Uruguay 458 de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto
de los artículos 3.2 y 4.2 de la Addenda al Convenio celebrado con fecha de 30
de octubre de 2003 entre Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos de
Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que fuera aprobado por la
Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires el día 9 de diciembre de 2013
por conculcar de forma manifiestamente ilegal y arbitraria la autonomía de la
Ciudad de Buenos Aires y el deber de preservarla (art. 129 de la Constitución
argentina y arts. 1 y 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos), la
regulación constitucional de los juegos de azar en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y su finalidad (arts. 17, 50 y cláusula transitoria
decimonovena), el principio de igualdad (arts. 16 y 75 inc. 22 de la
Constitución argentina) y la obligación bajo pena de nulidad de someter al
procedimiento de doble lectura las leyes que consagran excepciones a regímenes
generales (arts. 89 inciso 6 y 90 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires).
Consecuentemente,
la sentencia de amparo deberá declarar
la nulidad e inconstitucionalidad de los artículos 3.2 y 4.2 de la Addenda al
Convenio celebrado con fecha de 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional
S.E. y el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
II. Competencia.
Que en virtud de lo
establecido en el artículo 2º de la ley 189, la competencia para entender en la
presente causa corresponde al Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
III. Legitimación procesal colectiva en el
amparo colectivo.
En
la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires del año 1996 que
sesionó en la Biblioteca Nacional, tanto en la Comisión de Derecho y Garantías
(de la cual fui asesor y redactor) como en el Plenario, la idea central respecto de la acción de amparo fue incorporar una
garantía mucho más amplia y tuitiva que la receptada por la reforma constitucional
de 1994.
Una
prueba de ello, es que mientras el art. 43 de la Constitución argentina le
otorga legitimación procesal activa colectiva al afectado, el art. 14 de
la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que cualquier habitante puede interponer una acción de amparo colectivo.
Esta
postura ampliada de la legitimación procesal activa colectiva fue sostenida
argumentalmente por varios Convencionales Constituyentes en la Sesión del día
13 de septiembre de 1996.
El
Convencional Vivo sostuvo: “… Pero
también recogiendo la doctrina, la jurisprudencia y la línea trazada por
nuestro derecho provincial y por la Constitución Nacional estamos consagrando
el amparo para proteger los llamados intereses difusos o derechos de incidencia
colectiva. Es decir aquellos derechos cuya titularidad no corresponde
exclusivamente a un individuo determinado sino que excede la esfera particular
para pasar a corresponder a un sector social o a la sociedad entera, a toda la
comunidad. Como por ejemplo los que tienen que ver con la cuestión ambiental o
con la libre competencia. Para
defender estos derechos estamos proponiendo un paso adelante, a través de la
consagración de una amplia legitimación para accionar en su defensa. Así, hemos
establecido que esta acción podrá ser ejercida por cualquier habitante o por
las entidades que estén vinculadas a la defensa de esos intereses difusos…Seguramente
habrá quienes se asusten y se preocupen, probablemente de buena fe, con la
“industria del juicio” a la que puede dar lugar la instauración de la llamada acción popular que legitima a
cualquier habitante para accionar en defensa de los intereses difusos.
Sin embargo, no existe esa “industria
del juicio”; la experiencia lo demuestra en aquellas provincias en las que se
ha consagrado este instituto, como por ejemplo Córdoba, La Rioja, san Luis, San
Juan, Tierra del Fuego, Río Negro y Neuquén. Es decir, la experiencia recogida
en las provincias argentinas testifica nuestra afirmación”.
El
Convencional Brailovsky expresó:
“Señora presidenta: este texto
constitucional apunta a crear en la ciudad un mecanismo de amparo amplio, lo
más amplio posible, que pueda ser usado en cualquier circunstancias imaginable
en que se violen los derechos consagrados por esta constitución. De este modo
estamos corrigiendo uno de los muchos puntos débiles de la Constitución
Nacional, ya que en este tema ella legitima para actuar solamente al particular
afectado y a las entidades especialmente autorizadas para presentar amparos...El
hecho de establecer esta institución del amparo muy amplia significa un cambio
profundo en nuestra manera de pensar el derecho, que tiene que ver con
consagrar intereses y derechos colectivos difusos. Estamos tratando de legitimar a cualquier persona para que reclame
en nombre del interés común y no sólo en
nombre de su interés individual… Aceptar y garantizar las acciones de amparo
vinculadas con los intereses difusos es permitir que cualquier ciudadano
defienda judicialmente el interés social sin necesidad de demostrar estar
afectado en forma personal”.
La
Convencional Garré manifestó: “El
segundo párrafo del texto propuesto, siguiendo
la tradición anglosajona, establece que el recurso puede ser intentado por
cualquier persona jurídica en beneficio de un interés colectivo, obviando
entonces el principio de la representación. La acción de amparo puede ser interpuesta no solo por
cualquier habitante, sino también por personas jurídicas defensoras de
derechos o intereses colectivos cuando la acción se ejerza contra alguna forma
de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses
colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social,
del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario
y del consumidor”.
El
Convencional Zaffaroni enunció: “En
cuanto al tercer párrafo, me parece también suficientemente generoso porque
consagra, a diferencia de la Constitución Nacional –el convencional Brailovsky
decía correctamente que es un texto harto lavado-, algo cercano a la acción popular”.
Es
clara, objetiva y notoria la postura asumida por los padres fundadores de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en lo atinente a la
legitimación procesal activa colectiva para promover acciones colectivas: es una acción popular con un espectro de garantía irradiante mucho más
amplio que el establecido por el art. 43 de la Constitución argentina.
IV. Plataforma normativa.
IV.1 El día 30 de octubre de 2003 Lotería Nacional S.E. y el
Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires celebraron
un Convenio que tuvo como objeto reglar la participación de cada una de las
jurisdicciones en el producido
por la comercialización de
los juegos de azar, destrezas y apuestas mutuas en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires en cumplimiento de lo establecido por el art. 129 de
la Constitución argentina, 6 de la ley 24.588, art. 50 y cláusulas transitorias
segunda y decimonovena y las leyes 538 y 916 de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. Dicho convenio fue aprobado por la ley 1.182 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y el Decreto PEN 1155/ 2003.
IV.2 Posteriormente, la ley 2.997 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires estableció la percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos a
las actividades de juego desarrolladas por personas privadas en el ámbito de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
IV.3 El Código Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
del año 2013 (texto ordenado según Decreto 185/2013) establece en su artículo
179: “En las actividades de comercialización de billetes de lotería, juegos de
azar, apuestas mutuas y
destreza de cualquier naturaleza, excepto los establecidos en el art. 189 inc.1), del Código Fiscal, y los realizados en
las salas de casinos, hipódromo y las máquinas electrónicas de resolución inmediata
(tragamonedas), la base de imposición está constituida por la totalidad de los ingresos brutos
devengados durante el período fiscal”. En tanto, el artículo 189 inciso 1
expresa: “La base imponible está constituida por la diferencia entre los
precios de compra y de venta, en los siguientes casos: 1. Comercialización de
billetes de lotería y juegos de azar autorizados, cuando los valores de compra
y de venta son fijados por el Estado…”.
La Ley Tarifaria de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires del año 2013, en el artículo 62 incisos 5 y 6, impone una
alícuota del 8 % para la percepción del Impuesto a los Ingresos Brutos respecto
de la comercialización de juegos de azar a través de máquinas electrónicas de
resolución inmediata (tragamonedas), comercialización de juegos de azar en la
modalidad Casino y explotación de Casinos.
IV.4 El día 9 de diciembre de 2013, en una Sesión Especial
que duró apenas 15 minutos,
la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobó la Addenda al
Convenio celebrado con fecha de 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional
S.E. y el Instituto de Juegos de apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
El art. 3.2 de la Addenda establece: “Como consecuencia del notable mejoramiento de los recursos que obtendrá
el INSTITUTO en virtud de lo dispuesto en las cláusulas Segunda y Tercera de esta Addenda, las partes acuerdan
que la percepci6n de las sumas convenidas en la presente significará la
extinci6n de las pretensiones o créditos relacionados con el pago del Impuesto
a los Ingresos Brutos o cualquier otra tributaci6n específica sobre las
concretas actividades de juego desarrolladas en nombre de LOTERIA por los
referidos operadores”.
El art. 4.2 de la Addenda enuncia: “Esta Addenda y el Convenio podrán ser validamente resueltos por LOTERIA
en forma automática si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires pretendiera
reclamar el pago del Impuesto Sabre los Ingresos Brutos respecto de los
operadores y concesionarios de LOTERIA mencionados en el apartado 3.1, o si de
cualquier forma pretendiera gravar con cualquier otro impuesto, tasa o
contribuci6n la actividad de juegos de azar desarrollada por dichos operadores
o concesionarios”.
El primer enunciado normativo configura una cláusula de condonación de toda clase de deuda pretensiones
o créditos relacionados con el pago del Impuesto a los Ingresos Brutos o
cualquier otra tributaci6n específica sobre las concretas actividades de juego.
De esta manera, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dejaría de percibir
aproximadamente unos 2.400 millones de pesos en concepto del Impuesto a los
Ingresos Brutos.
El segundo enunciado normativo configura una cláusula de expresa renuncia a la percepción
futura del Impuesto a los Ingresos Brutos respecto de la actividad de los juegos
de azar.
Ambos consagran una
excepción al régimen general vigente de percepción del Impuesto a los
Ingresos Brutos.
V. La violación de
la obligación bajo pena de nulidad de someter al procedimiento de doble lectura
las leyes que consagran excepciones a regímenes generales (arts. 89 inciso 6 y
90 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
V.1 El art. 89 inciso 6 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires establece que deben ser sometidas al procedimiento de
doble lectura todas las leyes que “consagren excepciones a regímenes generales”
y el art. 90 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires impone la sanción de la nulidad a cualquier
excepción a dicho trámite.
La aprobación de la Addenda por parte la Legislatura al
condonar la deuda del Impuesto a los Ingresos Brutos y al renunciar al cobro futuro de dicho impuesto
configura una evidente y objetiva situación de excepción a un régimen general
que debía someterse al procedimiento de doble lectura para poder ser
considerado formalmente válido desde la óptica de las formas de producción del
derecho.
V.2 La Procuración General del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires en el Dictamen emitido el día 6 de diciembre de 2013 y firmado por
el Señor Procurador General que tiene
por objeto analizar la validez de la
Addenda sostiene en el punto III (Análisis).3 (in fine) lo siguiente: “Asimismo, cabe destacar que por consagrase en
la adenda una excepción a regímenes generales, para su aprobación debería
seguirse el procedimiento de doble lectura (art. 89 inc. 6 de la Constitución
local)”.
V.3 La Addenda fue remitida a la Legislatura por el Jefe de
Gobierno el día 6 de diciembre de 2013, tratada y aprobada por dicho órgano
deliberativo, el día 9 de diciembre de 2013 sin ser sometida al procedimiento
de doble lectura.
La ineludible consecuencia que el tratamiento descripto
conlleva es la nulidad de los arts. 3.2 y 4.2
por ser violatorio de la formas de producción del derecho impuesta como
condición de validez formal de la normas emitidas.
VI. La violación de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires y el deber
de preservarla (art. 129 de la Constitución argentina y arts. 1 y 6 de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos).
VI.1 La Constitución argentina estableció, a partir de la
reforma acaecida en el año 1994, que la Ciudad de Buenos Aires es autónoma con
facultades propias de legislación y jurisdicción con un Jefe de Gobierno
elegido directamente por su pueblo. También instituyó que los habitantes de la
Ciudad, mediante los representantes votados a tal efecto, dictaran un Estatuto
Organizativo sin límite alguno (salvo el que establece como piso mínimo la Constitución
argentina para los órdenes infrafederales).
La regla establecida por
los Convencionales Constituyentes fue un territorio autónomo con un Poder
Legislativo, un Poder Ejecutivo y un Poder Judicial regidos por una
Constitución local. Por ende, dentro de la silueta federal, la Ciudad de Buenos
Aires ocupa el mismo lugar que las provincias. De no ser así, sus habitantes
por el sólo hecho de vivir en el territorio autónomo, no tendrían los mismos
derechos fundamentales ni podrían acceder a similares procedimientos
deliberativos e institucionales que los que gozan los habitantes de las
provincias, lo cual generaría una situación de discriminación política
injustificable en términos constitucionales. A esta altura de los tiempos
históricos, discutir el estatus de la Ciudad de Buenos Aires, es una cuestión
bizantina; no sólo por las facultades que la propia Constitución le reconoce en
igualdad de condiciones con las provincias (donde se destaca primordialmente la
representación senatorial) sino porque debido a su importancia política,
económica, social y cultural forma parte de la fisiología de la República
Argentina.
La Ciudad de Buenos
Aires es plenamente autónoma y en sus potestades se asemeja (no iguala) a las
provincias. Cuando el art. 129 habla de facultades propias de legislación y
jurisdicción, dichas atribuciones son equivalentes a las de las provincias para
no romper el equilibrio federativo que debe gobernar todo el sistema.
La Ciudad Autónoma de
Buenos Aires se iguala a las provincias tal como lo expresa el artículo 1 “in fine” de la Constitución de la
Ciudad, al establecer que “ejerce todo el poder no conferido por la
Constitución Nacional al Gobierno Federal”. Por ende, ejerce todo poder que no esté expresamente
prohibido por la Constitución Nacional.
VI.2 La ley 24.588 al establecer las
competencias que retenía el Estado federal en garantía de sus intereses no
estableció ni expresa ni implícitamente que retenía la totalidad de la explotación,
producción y tributación de los juegos de azar, reconociendo de esta manera, la
plena competencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para regularlos,
explotarlos y percibir la respectiva tributación por el desarrollo de la
actividad.
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires
reivindicó plenamente dicha potestad al sancionar las leyes 538 (juegos de
apuestas) y 916 (creación del Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires).
VI.3
El artículo 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
establece que las autoridades constituidas tienen mandato expreso, permanente e
irrenunciable del Pueblo de la Ciudad, para que en su nombre y representación,
agoten en derecho las instancias políticas y judiciales para preservar la
autonomía y para cuestionar cualquier norma que limite la establecida en los
artículos 129 y concordantes de la Constitución argentina.
VI.4 Condonar la deuda del Impuesto
a los Ingresos Brutos, y al mismo tiempo, renunciar al cobro futuro de dicho
impuesto respecto de las actividades desarrolladas por los juegos de azar
mediante la celebración de un convenio con una sociedad del Estado federal
configura una evidente y objetiva situación de violación de la autonomía de la
Ciudad de Buenos Aires y del deber expreso, permanente e irrenunciable de defenderla en todas
las instancias posibles.
VII. La violación de la regulación constitucional de los juegos de azar
en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su finalidad (arts. 17, 50
y cláusula transitoria decimonovena).
VII.1 El artículo 50 de la Constitución
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece: “La Ciudad regula, administra y explota los juegos de azar,
destreza y apuestas mutuas, no siendo admitida la privatización o concesión
salvo en lo que se refiera a agencias de distribución y expendio. Su producido
es destinado a la asistencia y al desarrollo social”
En tanto la cláusula transitoria
decimonovena enuncia: “La Ciudad celebrará convenios con la Nación y
las provincias sobre la explotación y el producido de los juegos de azar, de
destreza y de apuestas mutuas de jurisdicción nacional y provinciales que se
comercializan en su territorio. En el
marco de lo establecido en el artículo 50, revisará las concesiones y convenios
existentes a la fecha de la firma de esta Constitución”.
De
esta manera, la Ciudad de Buenos Aires en ejercicio pleno de su autonomía
estableció respecto de los juegos de azar un régimen que tiene como fin último
destinar lo producido por su explotación a la asistencia y desarrollo social.
En otras palabras, lo producido por los juegos de azar, constituyen recursos
que deben ser recaudados e invertidos
hasta el máximo disponible (en los términos del art. 2,1 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) para el
desarrollo de las políticas especiales establecidas por la Constitución local
en el Libro Primero, Título Segundo.
Esto
se observa con claridad en el debate celebrado en la Convención Constituyente
de 1996,
cuando en la Sesión de los días 23 y 24 de septiembre de 1996, se trató de
forma conjunta el artículo de los juegos de azar con el artículo de la
asistencia y el desarrollo social, y en varias intervenciones de los
Convencionales (Jozami, Cabiche, Lubertino) los fundamentos expuestos se orientaron a justificar la
incorporación de los juegos de azar con el objeto de desarrollar políticas
públicas activas que posibilitaran el desarrollo humano con justicia social.
En
tanto la cláusula
transitoria decimonovena posibilita la celebración de convenios con la Nación
que tengan por objeto regular la explotación
y el producido de los juegos
de azar de jurisdicción nacional que se comercialicen en el ámbito de la Ciudad
de Buenos Aires, pero bajo ningún punto de vista, dicha norma habilita que mediante
un convenio se regule la tributación de
los juegos de azar de jurisdicción nacional en la Ciudad de Buenos Aires, y
mucho menos aún, autoriza la incorporación de normas de condonación y renuncia
de cobro futuro del Impuesto sobre los Ingresos Brutos respecto
de los juegos de azar.
En el
campo del contenido constitucional del art. 50, la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires tiene el derecho de percibir el producido de la actividad y además
percibir el respectivo Impuesto sobre los Ingresos Brutos. No es una cosa u otra, sino ambas, porque constituyen
recursos genuinos que desde una óptica macro de los derechos económicos,
sociales y culturales posibilitan el desarrollo de políticas públicas que
benefician a los sectores más vulnerables de la sociedad. Renunciar a dicha
fuente de ingresos implica una situación de regresión normativa injustificada
en torno a la obligación de progresividad que titulariza el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires respecto de los derechos económicos, sociales y
culturales de sus habitantes. La situación descripta no encuentra otra vía
judicial más idónea en términos de tutela efectiva de los derechos económicos,
sociales y culturales que la acción de amparo colectivo.
En el sentido expuesto,
la ley 538 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que regula los juegos de azar
establece en su artículo 24 lo siguiente: “El
resultado económico de la explotación de los juegos de apuesta tiene afectación
al financiamiento de programas de asistencia y desarrollo social”.
Si la
Constitución financiera tiene por objeto ineludible generar los recursos
suficientes para hacer efectivo el sistema de derechos en general y a los
derechos económicos, sociales y culturales en particular la
condonación de deudas del Impuesto de Ingresos Brutos y la renuncia de cobro
futuro respecto de las actividades de los juegos de azar configura un cabal
demostración de desfinanciamiento injustificado que impacta directamente en el
sistema de derechos.
VII.2
El artículo 80 inciso 19 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires establece que la Legislatura regula los juegos de azar, destreza y
apuestas mutuas, conforme al artículo 50.
En
tanto, el artículo 104 inciso 31 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires expresa que el Jefe de Gobierno administra y explota los juegos de
azar, de destreza y de apuestas, según las leyes correspondientes.
Esto
implica que el Jefe de Gobierno y la Legislatura no tienen una discrecionalidad
absoluta en lo referente a los juegos de azar, sino que deben
someterse al mandato del Convencional Constituyente consagrado en el art. 50 de
la Constitución local.
VII.3
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Giachino, Luis Alberto y otro c/ Estado Nacional- Dirección General de
Sanidad de de Fronteras y Terminales de Transporte y otros”
sostuvo que a partir de la celebración del convenio entre Lotería Nacional S.E. y el Instituto de
Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el día 30 de octubre
de 2003, la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires está plenamente capacitada y habilitada para percibir el Impuesto a los
Ingresos Brutos respecto de los juegos de azar que en ella se exploten.
VIII. La violación del principio de igualdad (arts.
16 y 75 inc. 22 de la Constitución argentina).
VIII.1 La igualdad formal ante la ley se encuentra
hospedada por el artículo 16 de la Constitución Nacional que reza: “Todos los habitantes son iguales ante la ley”.
La
clásica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha delineado las
siguientes pautas: a) la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes
se encuentran en iguales situaciones, b) por eso, implica el derecho a que no
se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se
concede a otros en iguales circunstancias, c) la regla de igualdad no es
absoluta, ni obliga al legislador a no considerar la diversidad de
circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a su
consideración, lo que la regla establece es evitar las distinciones arbitrarias
u hostiles, d) por ende la razonabilidad es el parámetro evaluatorio que
permite medir la igualdad, e) el legislador puede crear categorías, grupos o
clasificaciones que irroguen trato diferenciado entre habitantes con la
condición de que el criterio empleado sea razonable, f) las desigualdades son
inconstitucionales cuando son arbitrarias, hostiles, persecutorias, etc.. En
este sentido, la igualdad “en la ley” implica que una norma es inconstitucional
si la desigualdad que introduce carece de una justificación objetiva,
razonable, basada en un interés constitucionalmente relevante y proporcionado
respecto de su finalidad. En este supuesto, sólo incumbirá al reclamante la
aportación del término de comparación, estando a cargo de los órganos estatales
demandados la justificación de que el diferente trato legal posee objetivas y
fundadas razones.
En
la OC-4/84 la Corte Interamericana de Derechos Humanos enunció: “En función del reconocimiento de la igualdad
ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De
este modo la prohibición de discriminación ampliamente contenida en el artículo
1.1 respecto de los derechos y garantías estipulados por la Convención, se
extiende el derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible
concluir que, con base en esas disposiciones, éstos se han comprometido, en virtud
de la Convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones
discriminatorias referentes a la protección de la ley” (Corte IDH, Opinión
Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párr. 54).
En la citada Opinión Consultiva, uno de los
magistrados expresó: “En segundo lugar,
parece claro que los conceptos de igualdad y de no discriminación se corresponden
mutuamente, como las dos caras de una misma institución: la igualdad es la cara
positiva de la no discriminación, la discriminación es la cara negativa de la
igualdad, y ambas la expresión de un valor jurídico de igualdad que está
implícito en el concepto mismo del Derecho como orden de justicia para el bien
común. La igualdad penetró en el Derecho Internacional cuando ya el Derecho
Constitucional, donde nació, había logrado superar el sentido mecánico original
de la ´igualdad ante la ley´, que postulaba un tratamiento idéntico para todas
las situaciones y que llegó en su aplicación a merecer el calificativo de ´la
peor de las injusticias´, y sustituirlo por el concepto moderno de la ´igualdad
jurídica, entendido como una medida de justicia, que otorga un tratamiento
razonablemente igual a todos los que se encuentren en igualdad de
circunstancias, sin discriminaciones arbitrarias y reconociendo que los
desiguales merecen un trato desigual. En este sentido, la ´igualdad jurídica
postula un derecho de los hombres a participar del bien común en condiciones
generales de igualdad, sin discriminaciones, y la no discriminación implica esa
misma igualdad jurídica desde el punto de vista del derecho a no ser tratado
con desigualdad, valga decir, a no ser objeto de distinciones, deberes, cargas
o limitaciones injustas, irrazonables o arbitrarias. El peso de las
desigualdades ha hecho que, por razones históricas, la igualdad jurídica se defina
en el Derecho Internacional a través, fundamentalmente, del concepto de ni
discriminación. Este concepto de no discriminación se encuentra, si no
definido, calificado en la Convención Americana únicamente en el artículo
1.1...” (Voto separado del Juez Rodolfo E. Piza Escalante, Corte IDH,
Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A Nº 4, párrs.
10-11).
También
se sostuvo que: “La noción de igualdad se
desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es
inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situación que, por considerar a un determinado grupo,
conduzca a tratarlo como privilegio ; o que, a la inversa, por
considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo
discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situación de
inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres
humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza” (Corte
IDH, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párrs.
55).
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en el artículo 11 ha diseñado un concepto moderno y amplísimo de
prohibición de discriminación negativa. Su texto constitucional reconoce y
garantiza el derecho a ser diferente y no admite discriminaciones que tiendan a
la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación
sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos,
condición psicofísica, social, económica o cualquier otra circunstancia que
implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. En este sentido,
Humberto Quiroga Lavié ha dicho:
“Esta norma marca una clara ampliación
del cuadro jurídico consagrado por la Constitución Nacional en relación con la
igualdad ante la ley y con la no discriminación de las personas. No lo hace en
relación con la igualdad ante la ley que está garantizada con su simple
reconocimiento, en una forma más escueta aún que la fórmula utilizada por el
histórico artículo 16 de nuestra Ley Fundamental. Lo hace en relación con la
antidiscriminación, por cuanto establece una ampliación nominal bien específica
en comparación con la enumeración de supuestos de prohibición de discriminación
realizada por el Pacto de San José de Costa Rica...”.
Desde la visión de Francisco
Laporta,
las relaciones de igualdad de trato, al igual que las relaciones matemáticas de
equivalencia, deben cumplir con tres propiedades: a) reflexiva (A=A), b)
simétricas (A=B; B=A) y c) transitivas (A=B; B=C; A=C). Lo que el principio de
igualdad afirma es que si dos individuos A y B cumplen con las propiedades p1, p2,
p3 etc., entonces el tratamiento T que deben recibir ha de ser igual formal y
sustancialmente.
La Corte Suprema de
Justicia en la causa “Álvarez,
Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”
definió claramente los contornos del principio de igualdad y prohibición de
toda clase de discriminación sobre la base de la dignidad humana, el cual
presente en la Constitución argentina desde sus orígenes (art. 16), se reafirmó
y profundizó por el derecho internacional de los derechos humanos y los
instrumentos internacionales emergentes del mismo que desde 1994 tienen
jerarquía constitucional.
El
mencionado corpus iuris tal como lo
sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva
18/03 se desprende directamente del género humano, es inseparable de la
dignidad esencial de la persona y posee un carácter fundamental para la
salvaguardia de los derechos tanto en el orden internacional como en el
interno. En la actualidad alcanzó su máximo nivel de consagración al pertenecer
al jus cogens y hacer descansar sobre
él todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional,
configurando un principio fundamental que nutre
a cualquier ordenamiento jurídico y generando obligaciones erga omnes de protección que vinculan a
todos los Estados y a los particulares. El ingreso al dominio del jus cogens revela que se emplaza como
uno de los estándares más fundamentales de la comunidad internacional
produciendo un efecto disuasivo, en la medida que señala a todos los miembros
de dicha comunidad y a los individuos sometidos a las jurisdicciones estatales,
que el principio exhibe un valor absoluto del cual nadie puede desviarse.
Por ello, la interdicción de discriminación y la
exigencia internacional de que los Estados concreten acciones positivas
dirigidas a evitar y sancionar dichas conductas deben reflejarse en los órdenes
internos en un doble sentido: a) en la
legislación y b) en la interpretación que de tales leyes hagan los
tribunales.
VIII.2 Los artículos 3.2 y 4.2 de la Addenda generan un
evidente y objetivo quiebre del principio de igualdad ante la ley por cuanto
generan una distinción entre los contribuyentes generales del Impuesto a los
Ingresos Brutos y los contribuyentes de la actividad de los juegos de azar que
carecen de toda razonabilidad en relación con los fines que persigue la
norma.
El
Convenio celebrado en el año 2003 tuvo como objeto o fin reglar la participación
de cada una de las jurisdicciones en el producido
por la comercialización de
los juegos de azar, destrezas y apuestas mutuas en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires en el marco de lo dispuesto por la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las leyes locales. La
Addenda, al incorporar cláusulas de
condonación y de renuncia futura, utiliza un criterio de distinción
irrazonable e injustificada, que no sólo retrae la percepción de importantes
recursos para la promoción de políticas sociales, sino que especialmente, castiga
sin más al resto de los contribuyentes.
No
existen razones que justifiquen la condonación y exención del pago del Impuesto a los Ingresos Brutos a las
actividades del juego, y a la vez, obligue al resto de los contribuyentes a
tener que pagarlo. Especialmente cuando se trata de actividades productivas,
generadoras de empleo y de servicios necesarios para toda la comunidad.
Existe
una situación de extrema injusticia, si se premia tributariamente al juego, que
si bien como actividad lúdica se encuadra en el principio de autonomía pero que
en sí misma no genera ningún efecto productivo, y se castiga al resto de los
contribuyentes sin que existan razones que lo justifiquen y retrayendo la
expansión de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires en un tema de vital
importancia en la situación de unitarismo fiscal que soporta nuestro país.
IX. Medida cautelar de
no innovar.
A sabiendas del carácter de las medidas cautelares,
a continuación se procede a acreditar los extremos que el artículo 177 y
siguientes del Código Contencioso Administrativo y Tributario requiere.
IX.1 Requisito de la verosimilitud.
El extremo de verosimilitud del
derecho se encuentra sustancialmente acreditado con un alto grado de certeza
y liquidez, por cuanto se han violado las formas de producción del derecho,
se afecta directamente la defensa de la autonomía y se consagra una distinción
injustificada en términos constitucionales y convencionales.
Sin perjuicio
de destacar que lo expuesto hasta aquí permite considerar que en el caso existe
verdadera certeza sobre el derecho alegado, no huelga recordar que la
jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sentado una importante pauta
interpretativa para el análisis de este requisito al señalar que “...las
medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la
existencia del derecho pretendido sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio
de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida
cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo
hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad”.
IX.2 Requisito del perjuicio inminente o
irreparable.
Existe
un claro peligro en la demora de la resolución del caso que resulta inminente
debido a que la concreción y mantenimiento de la cláusula de condonación establecida
en el art. 3.2 de la Addenda puede generar derechos adquiridos para sus
beneficiarios, como así también, alimentar plazos de prescripción de la acción
ejecutiva de cobro de impuestos.
IX.3 Caución.
Por tratarse de una
acción de amparo que tiene por objeto el resguardo de derechos colectivos, solicito
que la caución que se establezca sea juratoria, para lo cual, se tenga por
prestada en el presente escrito de demanda.
IX.4 Pretensión cautelar.
Por
todo lo expuesto en los puntos precedentes, vengo a solicitar que se dicte una
medida cautelar de no innovar, mediante la cual se suspenda la vigencia del artículo 3.2 de la Addenda al Convenio celebrado con fecha
de 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos
de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que fuera aprobado por la
Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires el día 9 de diciembre de 2013 hasta tanto se dicte
sentencia definitiva en la presente causa.
X. Prueba.
Documental: Se acompaña la
siguiente prueba documental: a) Copia
simple de la Addenda al Convenio
celebrado con fecha de 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional S.E. y el
Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que fuera
aprobado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires el día 9 de diciembre
de 2013 y b) Copia simple del Dictamen emitido por la Procuración General de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Informativa: Para el caso de que el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desconozca la prueba documental ofrecida
y si el magistrado/a así lo dispone, vengo a solicitar que ordene el
libramiento de un oficio: a) al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a efectos
de que remita la totalidad de la documentación referida a la Addenda al Convenio
celebrado con fecha de 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional S.E. y el
Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que fuera
aprobado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires el día 9 de diciembre
de 2013 y b) a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires a efectos de que
remita la totalidad de la documentación referida a la Addenda al Convenio celebrado con fecha
de 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos
de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que fuera aprobado por la
Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires el día 9 de diciembre de 2013.
XI. Planteo cuestión constitucional.
Que
vengo a plantear la existencia de una cuestión constitucional simple para el supuesto improbable de que las instancias
ordinarias no acogieran la pretensión deducida formal y sustancialmente,
conforme a las prescripciones del artículo 14 de la ley 48, a fin de articular
oportunamente el Recurso Extraordinario Federal (REF) ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación por cuestión constitucional simple respecto del art. 129
de la Constitución argentina y del principio de igualdad (art. 16 de la
Constitución argentina).
XII. Solicito
autorización.
Que vengo a solicitar que se autorice a realizar toda clase de
diligenciamientos en el marco del presente expediente a la Doctora María
Virginia Persano (CPACF T 94 F 967).
XIII. Petitorio.
Por
todo lo expuesto, al magistrado/a actuante solicito que:
1.
Me tenga por presentado en el carácter invocado, por parte y por constituido el
domicilio procesal.
2.
Tenga por promovida la presente acción de amparo colectivo.
3.
Haga lugar a la medida cautelar peticionada con habilitación de días y horas
inhábiles.
4.
Tenga
por planteado en debido tiempo y legal forma el caso constitucional.
5.
Oportunamente, dicte sentencia haciendo lugar a la acción de amparo colectivo promovida
y declare
la nulidad e inconstitucionalidad de los artículos 3.2 y 4.2 de la Addenda al
Convenio celebrado con fecha de 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional
S.E. y el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
con
costas.
PROVEER
DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA
http://www.lapoliticaonline.com/noticias/val/95753-105/los-k-y-el-pro-aprueban-el-convenio-con-cristobal-lopez-a-libro-cerrado.html.
CSJN Fallos A.
1023. XLIII, 7 de diciembre de 2010.
