Democratizar la justicia penal 3. Democracia, especialmente, en el ámbito penal/ Duff

Antony Duff parte en su artículo de un esquema ideal del derecho penal, destinado a servir como foco de aspiraciones reformistas (1492). Para ello, comienza definiendo el tipo de polis en el que ese derecho debe funcionar. Él caracteriza a la misma con rasgos republicanos, vinculados con ideas de “igual consideración y respeto” como las que enunciara Ronald Dworkin; rasgos deliberativos, en procesos que permiten la continua resolución de las diferencias (a través de deliberaciones públicas); y rasgos liberales, que implican el respeto de valores tales como la libertad, el pluralismo y la privacidad –Duff enfatiza de modo muy especial la distinción público y privado (1493-4). Más todavía, Duff dice que debemos entender a esa república liberal como una comunidad política de ciudadanos, pero una comunidad inclusiva y no excluyente (1495).

Luego, Duff decribe los contornos de esa república liberal, en lo que hace al derecho penal. Allí –señala- es esperable que haya una definición de “public wrongs” -que son “declarados” más que establecidos por el derecho penal: se trata de “preexisting wrongs,” independientes del derecho penal (1496). Ese carácter declarativo es más evidente en los casos de “mala in se”, pero también en los de “mala prohibita” –faltas que son señaladas como tales, por la ley, antes de llegar al derecho penal. El derecho penal lo que hace es proveer un proceso para el juicio y castigo (1497). Allí, “the trial is understood as a process of calling to account or to answer”. Para él, “in…answering before the court to the charge and for her conduct, the defendant is answering to her fellow citizens in whose name the courts acts” (1498-9). “If I have wronged you, other members of our community can display their recognition of that wrong, and thus offer you the kind of support you should be able to expect from them, by calling me to account for what I have done. But in doing so, they also display their recognition of me as a responsible member of that community; for to be a responsible agent is to be answerable for one’s conduct to those who have a proper interest in it –to fellow members of the relevant normative community” (1499).

Ahora, agrega Duff, todo lo dicho parece ignorar la parte más crucial del sistema penal, el castigo. Ello, porque para muchos teóricos, todo lo anterior es sólo el preludio del castigo. Para él, en cambio, el derecho penal sustantivo y el proceso penal tienen ambos un valor independiente, que va más allá de su rol como “preludio” del castigo. Existe “a value in the formal definition of public wrongs that the substantive criminal law provides”, y también un valor en “the formal process of calling alleged wrongdoers to public account through the criminal trial” (1500). Por lo demás, el castigo, en una comunidad republicana, debe tener como principal rasgo su carácter inclusivo, propio de una polis donde las personas muestran “igual consideración y respeto” unos a otros (1500-1). En la actualidad, en cambio, el castigo es habitualmente excluyente, tanto en su significado como en su impacto (1501). En un sistema diferente, deberíamos poder esperar que el ofensor tomo como deber cívico no sólo el de aceptar el castigo, sino tomarlo como una deuda hacia sus conciudadanos (ibid.)

Finalmente, Duff sostiene que es particularmente importante que la ciudadanía participe en el ámbito del derecho penal: “especially in the context of criminal law, it is important that lay citizens have active roles to play in the law’s enterprise –and be willing to play those roles” (1503). Considera que esto resulta de modo particular de la idea republicana del autogobierno (“if we are going to be or become a self-governing polity of citizens, we must be able and willing to playa n active role in the enterprise of governance, which is to say that our democracy should be participatory rather than merely representative”, ibid.). Duff contrasta esta visión con la visión más limitada del derecho y la participación popular, que identifica con el filósofo Herbert Hart. En el sistema que vincula con Hart, el derecho es creado, interpretado y aplicado por agentes públicos, y con independencia de la intervención directa y activa de la ciudadanía (1502). Los ciudadanos simplemente se limitan a obedecer las reglas primarias fijadas por los oficiales e impuestas sobre ellos.

Conforme a lo ya dicho, para Duff, el papel de los ciudadanos debe ser mucho más activo, y en particular debe ser crítico –nunca meramente deferente frente a las autoridades. Ello incluye aún su derecho a desobedecer los requerimientos injustos de las autoridades (1503).

Para Duff, si los ciudadanos republicanos deben convertirse en agentes de su derecho penal, ello exige pensar en las formas que dicha agencia podría tomar, lo que requiere prestar atención a los varios roles que los ciudadanos podrían ocupar en relación con el derecho penal –roles estructurados como derechos y responsabilidades, y que constituyente formas posibles de participación en instituciones y prácticas (1504).

En la conclusión de su texto, Duff sostiene que el derecho penal en una república liberal tiene dos propósitos centrales: “to define a set of public wrongs –wrongs that properly concern the whole polity- and to provide an appropriate formal response to such wrongs through a criminal process in which alleged perpetrators are called to answer to their fellow citizens. It will also provide punishments for those convicted of criminal wrongdoing, but in punishing offenders it will still treat them inclusively, as full members of the polity who are entitled to the equal concern and respect of their fellows. The citizens of such a polity will be able to see such a criminal law as their law, as a law that reflects the civic values that they share or aspire to share and helps to secure the civil order in which they live together, a a law in whose enterprise they can play an active part” (1505).

Algo similar sostiene en su “manifiesto” inaugural Joshua Kleinfeld: defiende la democratización de la justicia penal (“democratizing criminal justice”), pero no necesariamente la democratización de todas las áreas de la vida pública. Por ejemplo, se manifiesta en contra de la democratización de la “política monetaria” o la “regulación del medio ambiente”, en donde –confiesa- la “racionalidad instrumental” y la “buena técnica administrativa” son buenos candidatos para prevalecer (1400).

Laura Appleman también considera que la comunidad debe verse involucrada en la decisión sobre el castigo (1426) –pero no necesariamente en otras áreas. “Local citizens are more likely to think that the criminal justice system is fair if they have had a direct part to play in its workings. This is especially true if the community helps impose punishment on offenders who have, more likely than not, committed crimes in the local neighborhood” (1424). Que la comunidad tenga un papel activa en los procesos de la justicia criminal no reemplaza al poder del juicio por jurados –agrega- pero es un compromiso apropiado. La ciudadanía debe ser capaz de integrar los valores comunitarios en las decisiones de la justicia criminal.

Para ella, la sola acción de participar en la decisión sobre el castigo crea una “deliberación democrática”, lo cual es útil tanto para el individuo como para el país. De allí la necesidad de volver a enfatizar ciertos rasgos populistas en el sistema penal (“restore a populist aspect to the punishing and sentencing of criminal offenders”, 1426). Cando la ciudadanía se siente distante del trabajo que se hace en materia criminal, ellos suelen reaccionar pidiendo sentencias más duras y largas. Por el contrario, cuando se le permite participar, ello le ofrece una visión más realista del funcionamiento del sistema penal, lo cual promete un menor punitivismo (ibid.). Promover la participación en dicho terreno puede ser desafiante y costoso –agrega- pero vale la pena hacerlo. Hoy por hoy nuestro sistema penal deja a la ciudadanía completamente fuera del cuadro (1427). Muchos de los problemas de nuestro sistema penal tienen su origen en la pérdida de la habilidad de la comunidad para intervenir en temas relacionados con el crimen y el castigo, como la que era propia en los tempranos jurados norteamericanos (“early American juries”, símbolo y herramienta del poder popular, 1471). Para restaurar esa voz comunitaria –sostiene- debe trascenderse el papel tradicional de los jurados penales: a través del involucramiento ciudadano, podrá removerse el “cinismo y desprecio” propio de un sistema penal marcado por el secreto. Así, también, la ciudadanía ganará entendimiento de cómo funciona el sistema, se verá educada en la administración de justicia, y habrá un nivel de consenso mayor dentro de la comunidad.