Una lista sólo de mujeres. El argumento de la igualdad en la CNE

La Cámara Nacional Electoral acaba de tomar una muy mala decisión en la materia, al negarle validez a una lista electoral compuesta únicamente por mujeres. Hay muchas críticas posibles que hacer al fallo, pero comienzo sólo por la primera y más importante, vinculada con la idea de igualdad.

Igualdad

De los muchos problemas que tiene el fallo, tal vez el más importante y serio sea el relacionado con el modo en que interpreta el valor constitucional de la igualdad. Lo primero que merece decirse al respecto es que la decisión resulta sorprendente cuando se la contrasta con un acercamiento simple y literal a la Constitución, que de modo abierto y explícito se pronuncia i) a favor de la “igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos partidarios”; y ii) a favor de la adopción de “acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral” (art. 37). Frente a la contundencia de tales compromisos, es difícil entender cómo puede hacer un tribunal para bloquear medidas de acción afirmativa, particularmente en el área electoral. La Cámara hace algún modesto esfuerzo por señalar que el artículo 37 “garantiza iguales derechos a ambos sexos, sin ningún tipo de diferenciación”, pero es difícil aceptar lo que el tribunal quiere significar con la idea de “ningún tipo de diferenciación”, cuando al mismo tiempo toma partido, sin necesidad de hacerlo, por una interpretación constitucional “armónica” (que trate de vincular a las distintas cláusulas entre sí), y no reconoce (lo que entonces debiera reconocer de modo especial, esto es) que de forma también abierta y clara, el art. 75 inc. 23, clarifica que las acciones positivas (i) que la Constitución favorece, particularmente en materia electoral (ii), deben orientarse particularmente iii) a favorecer a “las mujeres”. Esto es decir, la Constitución “ata” explícitamente la idea de “igualdad real de oportunidades” con acciones positivas, en materia electoral, y en relación con las mujeres. Cómo puede ser, entonces, que luego de este explícito y contundente apoyo de la Constitución, a las acciones positivas en favor de las mujeres, en materia electoral, en nombre de la “igualdad real” de oportunidades, se niegue validez a una lista compuesta sólo por mujeres, y se lo haga en nombre de la “igualdad real” entre los géneros?

La Cámara no argumenta sobre el punto, sino que declara. Declara, por ejemplo, en el considerando 11 de su fallo, que una lista semejante “importaría la vulneración del principio de igualdad”. Y el apoyo que da para tal declaración es un argumento tautológico. La Cámara dice que “una medida de discriminación inversa que afecta al derecho de acceso en condiciones de igualdad...importaría la vulneración del principio de igualdad que implica hacer del sexo una condición de elegibilidad, lo que sería [discriminatorio]”. Esto es, las acciones positivas, si afectan la igualdad, vulneran la igualdad, porque son discriminatorias: una tautología compuesta, basada en una razón equivocada. Ello, dado que las acciones positivas en materia electoral, primariamente, “hacen del sexo una condición de elegibilidad”: de eso tratan las acciones positivas a favor de las mujeres. 

A pesar de que el análisis de la idea de igualdad debiera ocupar el lugar central en el fallo, la Cámara no atina a elaborar un argumento sólido en la materia, lo cual resulta en extremo preocupante. En el considerando 6, por ejemplo, la Cámara habla del contrasentido que significaría suponer que la Constitución Nacional exige privar a unos de lo que les concede a otros.” Pero qué hace, por ejemplo, la ley de “cupo femenino” que la Cámara en este mismo fallo respalda de modo contundente?: priva a unos lo que les concede a otros. Por eso, dicha contundente declaración de la Cámara no agrega ningún argumento, sino que en todo caso nos quita otro, al no poner la atención en el lugar relevante: lo que importa no es si se priva a algunos de lo que se les concede a otros (algo que ocurre permanentemente), sino si se lo hace injustificada o irrazonablemente.

Peor todavía, la Cámara afirma luego, de modo rimbombante, que “nuestro plexo jurídico de base es claro y terminante: igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los cargos electivos y partidarios”. En efecto, y como vimos, nuestro plexo jurídico es terminante: pide igualdad real de oportunidades, pero en un sentido que contradice lo que la Cámara afirma. Ella aclara que la Constitución “con esa expresión no se refirió solo a la mujer sino a los representantes de los dos géneros, y mal puede, en la consecución del objetivo o finalidad de resguardar la representación igualitaria.” Pero ello no es cierto, porque como vimos, la Constitución sólo habla de igualdad real en relación con la adopción de acciones positivas, en materia electoral, y con un sesgo especial y abierto en favor de los derechos electorales de las mujeres (el art. 75 inc. 23 le exige al legislativo: legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad). Se trata, en efecto, de un texto claro y terminante, a favor de la toma de medidas especiales a favor de las mujeres, particularmente en materia electoral. 

Por lo dicho hasta aquí, en lo que debió ser el punto principal del fallo, esto es, la clarificación del significado constitucional del ideal de igualdad, la Cámara fracasa de modo rotundo, porque no alcanza a probar lo que declara probado (esto es, que este tipo de medidas positivas violan la igualdad). Lo que la Cámara debió hacer y no hizo, para justificar su rechazo a la “lista sólo de mujeres,” es mostrar que una medida semejante implica un ejercicio irrazonable de la posibilidad constitucionalmente autorizada de tomar medidas positivas, en materia electoral, a favor de las mujeres. Como no hizo este ejercicio, ni probó su punto sobre la igualdad de otro modo, la decisión de la Cámara no es sostenible. Sin embargo, si hubiera hecho ese esfuerzo de razonamiento, hubiera encontrado dificultades para decir lo que quiso decir. Ello, porque lo que la Constitución intenta hacer con su toma de partido a favor de las acciones positivas para las mujeres en materia electoral, es confrontar un problema estructural, que sufren las mujeres y no los hombres, cual es el acceso a los cargos electivos. Del mismo modo, cuando la Constitución pide  (en el art. 75 inc. 23) acciones positivas para “niños” y “ancianos” -medidas que podrían incluir, por ejemplo, la de asignarles subsidios económicos o apoyos sociales especiales- lo hace porque quiere hacerse cargo de un problema estructural, que el propio Estado, con el paso de los años, ha creado. Por eso, si una política se dirigiera a crear un “ingreso básico para menores” (y no para ningún otro grupo), esa política se justificaría, aunque se privase del mismo beneficio a “todos los demás grupos,” porque de lo que se trata es de combatir un problema estructural. Adviértase, sin embargo, que lo que dice la Cámara contra la peculiar acción positiva del caso (que ella “discrimina” a los demás, que los excluye, que viola la Constitución, que no toma a los demás como iguales, etc.) podría decirse contra el subsidio especial para menores. Otra vez: contra lo que dice la Cámara, se trata de medidas especiales que la Constitución autoriza y exige, para tratar de resolver o amenguar problemas estructurales, que sufren los grupos señalados (menores, mujeres, ancianos) y no otros. 

Mientras el problema estructural se mantenga, y el compromiso constitucional con las acciones positivas para los sujetos afectados por ese problema estructural se mantenga (porque la Constitución no ha sido modificada), las listas electorales que no incluyan una proporción adecuada de mujeres representarán un problema constitucional, pero no así si no incluyen una proporción adecuada de hombres (o ninguno, como en este caso), porque ellos son ajenos al problema estructural que la Constitución enfrenta. Y dicha lista sólo de mujeres no será impugnable constitucionalmente, por otras cláusulas de la Constitución, del mismo modo en que no lo sería (ni podría considerarse “discriminatoria”) una lista del Partido de los Jubilados que sólo incluyera a jubilados entre sus candidatos.