La “consulta” del Senado a la Corte, y el diálogo entre poderes

La disputa que nos toca presenciar, en estos días, entre las distintas ramas del poder, resulta impúdica, en medio de la muerte y desolación que trae consigo la enfermedad del COVID-19. Se trata, precisamente, de esos momentos de crisis extrema en donde más necesitamos del funcionamiento pleno de las instituciones. Y sin embargo, hoy nos encontramos con el panorama exactamente opuesto, esto es, con instituciones paralizadas de un modo alarmante.

En todo caso, el problema no ha nacido, sino que sólo se ha tornado evidente, con el “pedido de certeza” realizado por la Presidenta del Senado ante la Corte Suprema, para que la justicia garantice la validez de las eventuales sesiones virtuales. Permítanme adelantar una opinión al respecto. El punto de partida es que -aunque el pedido en cuestión, según diré, no es en absoluto irrazonable- lo cierto es que ni el Senado ni la Cámara de Diputados tienen que solicitar el permiso de nadie para sesionar, ya sea a partir de lo que dice el artículo 63 de la Constitución -cuando sostiene que ambas Cámaras se reúnen “por sí mismas”- ya sea en razón del artículo 66 -cuando afirma que cada una de tales Cámaras se dará su propio reglamento interno. Por lo dicho, y en principio, la solicitud realizada desde el Senado se parece bastante más a una excusa, destinada a poner como “falta” de otro poder (la Corte Suprema) las falencias propias (no activar legislación que puede resultar necesaria o indispensable para este período, pero que tal vez no se quiere adoptar o no se ve sencillo establecer). En este sentido, por supuesto, los exabruptos expuestos por la abogada del Senado, sobre que se gobierna “con la razón o la sangre” (un mensaje que agrava la amenaza que tornara célebre el histórico autoritarismo chileno) resultan más que desafortunados, ya que es al Congreso al que le corresponde legislar, y es el Senado el que hoy, innecesaria e inexplicablemente, se está resistiendo a hacerlo.

Dicho esto, quiero tomar en cuenta una primera complicación frente a lo expuesto: el problema presente tiene que ver mucho menos con la autoconvocatoria de las Cámaras, que con la posibilidad de sesionar de un modo ajeno a la práctica establecida, esto es, a través de reuniones virtuales. Primera respuesta, desde la perplejidad: Es que alguien tiene alguna duda de que nos encontramos frente a una situación de histórica excepcionalidad? Cuál es el problema, entonces, de recurrir a soluciones capaces de hacer frente a dicha excepcionalidad, y destinadas a asegurar el mejor funcionamiento posible de las instituciones aún dentro de, y a pesar de, tal situación excepcional? Si el Congreso, por ejemplo, fuera bombardeado por un ejército enemigo, y se viera por tanto obligado a funcionar fuera de su lugar habitual, o forzado a saltear alguna práctica tradicional, sería ridículo e irresponsable impugnar los esfuerzos que haga el Congreso para -a pesar de la tragedia- seguir deliberando, de un modo respetuoso de los principios democráticos que dan sentido a su accionar. 

Aquí es donde se advierte la primera ruptura de posiciones, entre el constitucionalismo democrático y lo que llamaré el formalismo irracional. Denomino de este modo -formalismo irracional- a la postura que se inclina por el sometimiento del derecho a las formas aún cuando, por situaciones excepcionales, tales formas amenacen con socavar o quebrantar los principios sustantivos a los que dichas formas venían a servir. En todo caso, y para los formalistas más molestos o inquietos, puede tener sentido citar el reglamento interno de la Cámara de Diputados (artículo 14) o el de la Cámara de Senadores (artículo 30), en razón de que ambos hacen referencia a la necesidad de optar por modos de organización no tradicionales frente a casos de “fuerza mayor” o situaciones de “gravedad institucional”.

Reconocido lo anterior, esto es, que no hay ninguna razón sensata -formal o sustantiva- que impida que el Congreso sesione, paso a tratar sobre una segunda pregunta, cual es la siguiente. ¿Es que resulta erróneo haberle planteado a la Corte un “pedido de certeza” como el presentado, en este caso, por la Presidenta del Senado? Mi respuesta es que no, que no es erróneo ni inapropiado consultar a la Corte, aunque debe decirse que i) era innecesario hacerlo; ii) lo hecho aparece como una excusa (destinada, como adelantara, a salvar las propias faltas acusando, a la vez, a la Corte); y iii) muy posiblemente, se trate de un pedido que termine siendo rechazado por la propia Corte. Contra lo que sostendré -que se trata de un pedido, finalmente aceptable- se han dicho muchas cosas, en mi opinión con poco sentido o apoyo. Pienso, fundamentalmente, en cuatro argumentos. 

Sin precedentes. El primer argumento es tan poco atractivo que lo dejaré enseguida de lado: es el que dice que se trata de una situación sin precedentes. Pues bien, si tal fuera el caso, éste se constituirá en el primer eslabón de una nueva cadena de precedentes.

No hay "caso." El segundo argumento afirma que el problema es que “no hay caso” (un conflicto de A contra B), y que la Corte sólo decide en casos concretos. El punto tampoco es correcto. Ello así, en parte, por razones (si se quiere) formales: el artículo 116 de la Constitución sostiene que la Corte interviene en “todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución”. El hecho es que nos encontramos aquí, precisamente, con una causa que versa sobre cuestiones constitucionales fundamentales. Alguien objetará: pero en tales casos la Corte debe “decidir” -según dice el texto constitucional- sólo por “apelación” (por lo que habría sido errado presentar la cuestión directamente ante ella). Sin embargo, lo cierto es que esta objeción formalista no impide que la Corte -sin “decidir” la controversia- se “pronuncie” sobre ella. ¿Por qué es que la Corte podría pronunciarse sobre lo que se le consulta? Precisamente, por el tipo obvio de razones que deben operar en este tipo de casos: para cooperar con los otros poderes, dándonos a todos mayor certeza acerca de las reglas de juego dentro de las cuales nos movemos.

División de poderes. El tercer argumento es el que ofreció, en su examen de la cuestión, el Procurador General de la Nación, Eduardo Casal, cuando sostuvo que no se trataba de un tema que debiera resolver la Corte, ya que ello implicaría una "intromisión en otro poder". El argumento es pobre, dado que el mismo parte de una noción de la idea de “división de poderes”, que es la que países como el nuestro directamente rechazaron. En efecto, la Argentina (como la gran mayoría de los países americanos) se organizó bajo un esquema de “frenos y contrapesos”, que de ningún modo prohíbe, sino que alienta, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, la llamada “intromisión” de cada poder sobre la jurisdicción particular de los otros. Por ello, y por ejemplo, es que el Presidente puede vetar una ley o amnistiar ciertos crímenes; o la justicia puede declarar inconstitucional una decisión tomada por las ramas políticas.

Cuestiones políticas no justiciables. Finalmente, el argumento que tiene algún interés mayor, aún siendo también, en última instancia, un argumento poco interesante, es el que presentara el ex Juez de la Corte Suprema, Raúl Zaffaroni. Este argumento viene a decirnos que estamos aquí frente a una “cuestión política no justiciable.” Para quienes defienden un acercamiento procedimentalista a la Constitución -como lo hiciera en su momento, por ejemplo, Carlos Nino- la doctrina de las “cuestiones políticas” es vista, más bien, como un dogma absurdo. La idea que propone el procedimentalismo es exactamente la contraria a la de las “cuestiones políticas”: los jueces deben concentrar su tarea no en examinar la “sustancia” de los asuntos públicos (por ejemplo, la validez de un impuesto o medida económica), sino -justamente- en la preservación de las “reglas de juego”. Ello incluye, de modo obvio, la supervisión (aunque no obviamente el dominio) sobre las reglas con que cada poder se organiza, y los modos en que se implementan esas reglas (por ejemplo, si el Congreso dictara un reglamento que dijera que no pueden participar de sus debates las personas sin estudios de posgrado, o los mayores de 50 años, la justicia tendría, obviamente, la obligación de intervenir para cuestionar tales reglas).

Expuesto lo anterior, esto es, la pobreza de los argumentos que niegan la posibilidad de la intervención de la Corte en una situación como ésta, quisiera concluir con la razón más importante que, a mi criterio, no sólo admite sino que alienta tal intervención judicial. La razón en la que pienso tiene que ver con la concepción de la democracia a partir de la cual me acerco al constitucionalismo, y que se asienta en el “diálogo” o la “conversación” colectiva. Conforme con esta mirada, la vida democrático-constitucional debe basarse en el diálogo colectivo, que incluye de modo saliente la “conversación” entre las distintas ramas de poder. Esa “conversación” debe ponerse al servicio de la imparcialidad de las decisiones, apoyándose en la ayuda mutua y la cooperación entre las distintas ramas del poder. Típicamente, cada rama del poder debe colaborar con las otras ramas, con el fin de precisar y enriquecer las decisiones que las otras toman, evitando que se cometan omisiones y errores; ayudando al enriquecimiento del proceso decisorio; y de forma tal de asegurar que todas las personas sean tratadas con igual consideración y respeto. Este modo de concebir, por ejemplo, la relación entre los poderes difiere de, y pretende dejar atrás, la “lógica de la guerra por otros medios” que, en sus inicios, pareció explicar la idea de los “frenos y contrapesos” (James Madison hablaba, por ejemplo, de “armas defensivas” en manos de cada poder, para referirse al veto presidencial o al juicio político). La “lógica del diálogo” requiere de otro modo de pensar el vínculo entre las ramas de gobierno, y entre ellas y la sociedad. Dicha lógica, por lo demás, no es ingenua ni depende de una actitud “angelical” por parte de los integrantes de los distintos poderes: el diálogo institucional – que no equivale a cualquier “comunicación” entre los poderes, hecha de cualquier forma y con cualquier objetivo - necesita de incentivos y de controles públicos.

La situación hoy bajo análisis puede ilustrar bien las implicaciones que tiene el concebir “dialógicamente” la relación entre poderes, y el modo en que esta concepción se distingue de otras alternativas. Además, ella nos permite ver por qué la posición que aquí sostengo se vincula fuertemente con nuestro “democrático” sentido común, mientras que la visión alternativa -dominante dentro de la academia jurídica- resulta extravagante y errada. Primero, para la concepción “conversacional,” la “consulta” de un poder a otro es entendida como un paso apropiado, y que merece alentarse, acerca del modo en que deben relacionarse las ramas de gobierno: siempre, pero en particular en situaciones de crisis como ésta, necesitamos de dicha cooperación entre los poderes! Segundo, dicho “diálogo entre poderes” no priva a ninguno de ellos (en este caso al Senado), de tomar decisiones sobre el modo en que se organiza. Tercero, dicha visión es consistente con el tener una justicia concentrada en el control de las reglas de juego, sin implicar que la Corte vaya a tener la “última palabra” sobre tales reglas; ni suponer la superioridad de una rama del gobierno por sobre todas las otras: es en la ciudadanía donde reside finalmente la soberanía constitucional. Lo que sostiene la visión dominante, por el contrario, se asienta en dogmatismos que chocan con el más elemental sentido común. Así, la “consulta” entre poderes aparece no como una virtud del vínculo entre los mismos, sino como una ofensa al sistema de gobierno; las comunicaciones entre las ramas del poder son descriptas, de tal modo, de modo notable, como “intromisiones indebidas”; y la cooperación posible entre Ejecutivo, Legislativo y Judicial es presentada -insólitamente- como una “violación de la división de poderes.” Insisto entonces: necesitamos, de una vez, salir de este dogmático encierro, y poner -siempre, pero particularmente en situaciones de crisis extremas, como la que hoy sufrimos- a las formas del derecho al servicio de los principios democráticos que les otorgan sentido.