Hace unos días comentaba sobre la traducción al castellano del último libro de Owen Fiss, El Derecho como Razón Pública. Hoy quería referirme a uno de sus artículos, que volví a leer, preocupado porque mañana tengo que presentar un trabajo sobre penal ante un auditorio difícil (mi trabajo, sobre el que podremos hablar más adelante, supongo, se llama "From Criminal Justice to Social Justice," y vengo re-escribiéndolo desde hace un tiempo). La cuestión es que en su último libro, Fiss tiene un iluminador trabajo sobre el tema, en donde habla de los límites del derecho penal frente a la "violencia aceptada de la vida cotidiana: la segregación escolar; la discriminación laboral...los abusos pequeños pero persistentes de la policía que ocurren diariamente...; el hacinamiento en las cárceles...; el internamiento masivo de pacientes que no tienen adonde ir."
El remedio apropiado para estas "fuentes de opresión," dice Fiss, no debe vincularse con el derecho penal porque "por una parte, los derechos aplicables a estas situaciones deben ser articulados y, de otro lado, las violaciones se pueden atribuir, en gran parte, a factores ligados a la estructura o a la situación. Por todo esto, forman parte de nuestra vida cotidiana ordinaria." En otros términos, situaciones como las mencionadas requieren una intervención pública diferente, más estructural y de largo plazo, muy distinta de la que puede ofrecer el derecho penal.
Por otro lado, agrega Fiss, "aunque el proceso penal podría responder a las necesidades de alguna situación particularmente grave, también se corre el riesgo de que se cree un malentendido. En efecto (dicha intervención penal), sugiere que las violaciones son personales y que los remedios son simples" (Muy importante!)
Y termina sosteniendo que el derecho penal "permite pensar que al imponer un castigo a ciertas personas se hizo todo cuanto era necesario para proteger los derechos humanos, y, por ello, la necesidad de efectuar reformas estructurales es menos urgente. De hecho, un juicio penal puede distraer nuestras eneregías críticas al enfocar nuestra atención en lo extraordinario y, algunas veces, al otorgar a lo ordinario -al ignorarlo- un aura de legitimidad que no merece." Bien para Fiss, bajando la línea correcta.
14 comentarios:
Punto para Fiss, como afirmas. Ahora bien, si el derecho penal cada vez más cede espacios -en el sentido tradicional en que estos eran considerados- que rol ha de cumplir en lo venidero?, se trata de un derecho penal, más bien orientado a la garantía de esos pequeños hechos cotidianos?, o se trataría del derecho penal como una derivación rara de lo que Ferrajoli, hace tiempo denomina garantismo?
De otro lado, los problemas estructurales a los que apuntas, existen, es verdad, pero existen con o sin derecho penal. Y no son sólo deber del estado contribuir a su destierro. La tarea parece más ardua, y más dificl que eso.
En lo que si concuerdo plenamente es en el hecho de que ver el problema desde este prisma -el dela necesidad de poner coto a los problemas de fondo, antes que seguir regodeandose en los acontecimientos extraoridnarios- es un pirmer paso muy importante para empezar a plantear una solución.
Saludos, y suerte en tu presentación.
bueno, fiss desarrolla su teoria sobre los "mandatos judiciales," que no se bien como se traducen en castellano y en nuestro derecho. la idea es responder judicialmente, pero no con las herramientas del derecho penal. y maniana, veremos veremos
Hola... una anécdota. Estoy leyendo un fallo de la Corte Constitucional de Sudáfrica, dictado en 2005. Los detalles no importan, pero se trata de una ocupación de tierras públicas. Hay unos 40.000 ocupas en 50 hectáreas. El desalojo, ordenado por un tribunal inferior, no se cumple nunca y el propietario recurre a una corte superior.
Cuando le dan vista a la Policía, esta institución responde (traduzco del fallo): "La Policía sostuvo que no se trataba de una cuestión policial, sino de reforma agraria ["land reform"]". El Comisionado Asistente de la Policía, don Van der Westhuizen, "preguntó si los ocupantes, junto a sus posesiones, serían alojados luego de la expulsión. Señaló que si ellos eran simplemente arrojados a la calle, volverían a ocupar la misma propiedad o alguna otra".
No soy un fanático de Sudáfrica, pero me pregunto si nuestra Policía diría algo así. Alguna vez.
El fallo está acá:
http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2005/5.html
Horacio
ese es exactamente mi punto
Muy bueno el planteo de Fiss. Al fin algo original y propositivo como para empezar a solucionar algo. Lo paradójico es que venga de quien no es penalista (en realidad no tan paradójico dada la tendencia al autismo de la especialización por ramas de nuestro ámbito profesional y académico).
By the way, mangazo a Horacio: ¿no te animás a traducir la parte relevante del fallo para publicarlo comentado en Nueva Doctrina Penal?
Saludos,
AB
PS: Don Robert, la próxima vez que haga una lista de penalistas locales deberé incluirte. Un favor, dejá de buscar buenas soluciones a los problemas que nosotros ya hemos declarado insolubles, que un día de estos nos arruinás el negocio y, además, ponés en evidencia nuestras incapacidades.
gracias albert por los comentarios (ya estas por aca? tenemos que juntarnos por el tema observatorio)
Horacio, Roberto, ¿están seguros de que quieren una policía que se haga tantas preguntas? Sin dudas el desalojo del ejemplo motiva interrogantes varios, pero me parece que ese tipo de interrogantes resultan más pertinentes para un juez, cuyas decisiones serán publicadas, elogiadas o criticadas, eventualmente apeladas. Al policía me lo imagino en un papel más mecánico y obediente...
Al margen, concuerdo en que Fiss acierta al destacar la importancia de la dimensión estructural, que no sólo nos debería llevar a adoptar ciertas medidas, sino también a descartar otras.
Un cordial saludo.
Lucas G.
claro, yo creo que h. nos daba el ejemplo del policia como metafora. no es cuestion de tener tanto una policia deliberativa, sino un poder judicial que reconozca que su aporte debe ser de otro tipo, mas estructural, menos centrado en la potencia emocional del caso
Estamos hablando de los limites del derecho penal como "saber", de las limitaciones de algunos penalistas, o de los limites de la practica concreta de un Estado para enfrentar problemas estructurales?
El derecho penal no impide advertir cuales son las limitaciones del castigo frente a situaciones estructurales. Al contrario, cualquiera que se interrogue seriamente sobre la pena sabra, precisamente, de sus limites.
Tambien es problematica la proposicion segun la cual "El derecho penal 'permite pensar que al imponer un castigo a ciertas personas se hizo todo cuanto era necesario para proteger los derechos humanos...".
El derecho penal "permite" semejante afirmacion solo en el sentido de que no la prohibe. Si revisamos la experiencia concreta argentina, por ejemplo, nunca nadie postulo seriamente que el castigo de algunas personas cubriera todas las necesidas de proteccion de los derechos humanos. Nuevamente, habria que precisar de que estamos hablando.
Saludos,
L.
Leonard Cohen, seamos justos con Fiss. Si queres criticame a mi, pero obvio que si le recorto 10 renglones de un texto de 20 paginas, le saco necesariamente toda la fundamentacion y dejo las frases de impacto, como provocacion a pensar. Yo diria que si queremos ir al hueso del argumento, nos pongamos sobre el articulo para ver si "le da el cuero o no". Yo creo que el apunta a la practica habitual del derecho penal, que -por buenas o malas razones- tiende a concentrarse en el caso individual, y atrae nuestra atencion hacia lo especial y espectacular del caso, mientras nos dificulta -por como suele darse esa practica- mirar la pintura completa, y reconocer los elementos estructurales presentes. creo que ese punto tiene sentido, por mas que no haya una "Prohibicion " formal de nada, y que teoricamente quede lugar para todo.
Por supuesto, la idea no es hacer injusticia con los textos, y mucho menos con sus autores. Pero precisamente por ello marcaba algunos problemas del recorte que veniamos haciendo. Quiza, en parte, el problema es concentrarnos en las frases de impacto.
Ciertamente, si hablamos de la "la practica habitual del derecho penal" entramos dentro de un terreno mas acotado. Sin embargo, asi como no esperamos de la practica policial una actitud delibertiva frente a un caso concreto, tampoco deberiamos esperar de la practica penal la solucion de nuestros problemas estructurales.
La practica del derecho penal, contesta, fundamentalmente, la pregunta acerca de la justificacion del castigo de un individuo por un acto lesivo.
No es mas o menos natural entonces que quien participa de esa practica no tenga como preocupacion central la reforma estructural de los acuerdos sociales? Sobre todo si ya hemos aceptado que es mas o menos natural que el policia no delibere al momento de actuar.
Por que le achacamos al derecho penal la aptitud de taparnos el bosque y no decimos lo mismo del derecho civil, de la economia, de la religion, del deporte, o del ballet clasico?
Cualquier recorte de nuestro espectro de reflexion podria oscurecer nuestra comprension integral de los problemas; pero se supone que se iluminan otros aspectos del alma. O, incluso, que desde algunas reflexiones particulares podemos llegar a ver el bosque.
Que es lo peculiarmente oscurecedor del derecho penal que podria no ser oscurecedor tambien en cualquier otro recorte de nuestra relfexion sobre el mundo?
Acaso no podria ser la reflexion sobre la pena un posible primer paso hacia la discusion de los problemas mas profundos de una comunidad?
Saludos,
L.
pero, querido amigo, el ballet clasico no lo maneja el estado, y no tiene como proposito ayudarnos a dirimir nuestros conflictos habituales e inhabituales. como no le vamos a reprochar a quienes escriben, aplican e interpretan el derecho penal que no reconozcan que estan solucionando mal los problemas que estan obligados a resolver bien, y que podrian resolver de otra manera
El ballet es otra metafora, robert, como la del policia deliberativo. Insisto con mi pregunta, que creo no esta respondida, y aqui termino ya para no cansar:
Que es lo propio del derecho penal que esta mal resuelto y que no esta tambien mal resuelto en cualquier otra disciplina juridica? Que sombras del derecho penal no son proyectadas tambien por otras areas del derecho?
Mi sensacion es que, en general, nuestros acuerdos sociales deficitarios en materia de propiedad, representacion politica, derechos sociales, libertad sexual, etc. se reflejan en el derecho penal, tanto como se reflejan en cualquier otra practica del Estado.
O hay algo propio del derecho penal que dificulte especialmente nuestra incapacidad de ver estos deficits? Cual es ese filtro tan peculiar?
Aqui me quedo. Ojala siga habiendo rg sobre derecho penal para rato.
Salutes,
L.
se me borro dos veces la respuesta. asi que va cortita. decia nomas que
1) siempre es dificil justificar la normatividad-obligatoriedad del derecho
2) mucho mas cuando se trata del uso de la violencia estatal
3) infinitamente mas cuando dicha violencia se ejerce en una sociedad de desigualdad extrema
de ahi que pueda ser cierto que todas las disciplinas merezcan nuestros "escrutinio estricto," pero tambien que ninguna merece tanta atencion y control como el derecho penal, por las implicaciones que se derivan de el
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