Regular a los medios (?) (!)

Me interesaba ir abriendo una discusión sobre la ley de radiodifusión por venir, y sobre la regulación de los medios de comunicación, en general. Mi posición al respecto es, otra vez, muy crítica de un gobierno que, por caso, ha expandido injustificablemente y por plazos inaceptables las licencias otorgadas a unos pocos; y que ha tomado como política aquella que la ADC ha descripto como “una censura sutil” (básicamente, el uso discrecional e ilegal de los recursos de la publicidad oficial). Sin embargo, también resisto la posición -en apariencia opuesta- defendida por una mayoría de medios y periodistas, que afirman, de un modo u otro, la idea de que "la mejor ley de radiodifusión es la que no existe,” y/o sostienen, en los hechos, un estado de cosas marcado por el dinero y los negocios como principios reguladores.

En el libro que armamos con la cátedra (dos volúmenes que aparecerán en unos días, bajo el título “Teoría y Critica del Derecho Constitucional”), escribí unas notas sobre la libertad de expresión, en donde defendía el ideal del “debate público robusto,” como punto desde el cual pensar la regulación de los medios de comunicación. A continuación, edito, recorto y modifico un poco un par de páginas de ese capítulo, destinadas a defender el ideal del debate público robusto, frente a algunas críticas posibles. Repito, el comienzo de un debate que debe ir para largo.

(En las hojas anteriores había defendido el ideal del “debate público robusto,” que pretende ser crítico frente a un estado de cosas que es incapaz de asegurar la presencia de ideas plurales y puntos de vista opuestos, en la discusión de asuntos de interés público Dicho ideal propicia, a la vez, un rol activo del Estado en la promoción de discusiones públicas, realizadas desde puntos de vista plurales. Aquí exploro algunas primeras críticas a ese ideal -aunque hay miles de críticas posibles-, y trato de dar unas primeras respuestas).

i)En primer lugar, alguien podría decir que el Estado no debe involucrarse en ninguna regulación sobre la comunicación, y sostener que el mercado no necesita de propietarios de medios comprometidos con el pluralismo de ideas (como sí lo necesita el ideal que aquí se defiende), sino de propietarios exclusivamente auto-interesados: más no sea por el afán de conseguir mayores ganancias, ellos (o al menos algunos de entre ellos) van a darle lugar a las ideas que resulten “populares.” El razonamiento de los propietarios de medios resulta obvio: una mayor audiencia atrae avisadores interesados en difundir sus productos entre mucha (o muy diversa) gente, por lo que la pluralidad ideológica puede convertirse perfectamente en un buen negocio.
Los problemas de dicha línea de razonamiento, sin embargo, también son obvios. Ante todo, tal línea de reflexión hace depender la capacidad de difusión de una cierta idea de cuestiones ajenas a lo que, podría decirse, más importa, esto es, contar con un medio ambiente rico en opiniones diversas. Lo que es más serio todavía, el escenario que se nos promete es, por definición, trágico para aquellos que sostienen opiniones impopulares. Estas opiniones impopulares, por serlo, contarían casi con nulas chances de trascender a los medios masivos. Dado su propio carácter, una gran mayoría de la población las rechaza, tal vez visceralmente. Pero es esta razón, justamente, la que torna imprescindible que existan otras vías destinadas a favorecer la transmisión de ideas. En el contexto de una guerra, por ejemplo, la opiniones contrarias a la política bélica del gobierno pueden ser las más importantes: las que muestren por qué es necesario detener ciertos bombardeos, o las que difundan las atrocidades que se cometen, o las que señalen los costos en vidas y en recursos económicos que se están produciendo. Sin embargo, es dable esperar que ellas sean boicoteadas por el gobierno, por el gran público, y por una mayoría de empresas alineadas con el gobierno o ansiosas por alinearse con (o por no ganarse la hostilidad de) el pensamiento mayoritario.

ii)Podría decirse, por caso, que aún a pesar de las limitaciones del “mercado libre” no hay riesgo peor que el del abuso estatal? En respaldo de esta línea de pensamiento conviene advertir que el Estado en control directo o indirecto de los medios de comunicación masivos no sólo amenaza con la comisión de abusos opresivos para las minorías. El mismo representa un riesgo, además, para el ideal de contar con una política equitativa. Si es que uno toma en serio las críticas provenientes de la teoría de la “elección pública” uno debe esperar que cualquier “ventaja” a ser distribuida por el gobierno de turno se convierta en una mercancía que terminará, inevitablemente, en manos de algún grupo de interés al que el gobierno se la entregará en una operación de intercambio de “favores” (desde esta óptica podría decirse algo así como que “no hay nada peor para los intereses de los más desaventajados que las políticas alegadamente hechas para los más desaventajados”).
La objeción es importante pero, nuevamente, convendría no avanzar tan rápido. Ante todo, cabría señalar que la propia mayoría en “Red Lion” (famoso caso en donde la Corte norteamericana avaló la “doctrina de la equidad”, destinada a garantizar la presencia, en los medios de comunicación, de discusiones públicas desarrolladas desde puntos de vista contrapuestos) se anticipó lúcidamente a este tipo de comentarios, y dio a ellos una primera respuesta. La posibilidad de que una doctrina como la “doctrina de la equidad” alcance los efectos esperados –sostuvo la Corte- no resulta obvia. Sin embargo, agregó, “si la experiencia con la administración [de la misma] nos demuestra que ella tiene el efecto neto de reducir más que aumentar el volumen y la calidad de la cobertura, entonces habrá tiempo suficiente para considerar las implicaciones constitucionales de la misma. En el pasado, al menos, la doctrina de la equidad no ha tenido dicho efecto.” Es decir, la Corte no abdicó de su capacidad de control, sino que hizo una defensa condicional de la doctrina en cuestión: en la medida en que la misma cumpliera con las promesas hechas ella resultaría sostenida, y en cambio sería declarada contraria a la Constitución si es que ella comenzaba a tener un efecto nocivo para la discusión pública. En otras palabras, en la medida en que existan agencias de control medianamente efectivas –algo que, efectivamente, no es obvio en muchos países latinoamericanos, por ejemplo- no debería temerse cualquier política de “ensayo y error.”1 En ello debería consistir, de hecho, una buena política democrática.

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Por otro lado, se sostiene aquí, el Estado es siempre responsable del medio ambiente de ideas que existe en una determinada comunidad; de la mayor o menor riqueza de opiniones que se da en la misma. Un Estado que le otorga derechos de propiedad exclusivos al dueño de una frecuencia radiofónica; el que le permite a otro que diseñe la programación de su canal a su total arbitrio; el que le presta su fuerza al dueño de un shopping center para impedir una manifestación que se celebra en sus puertas; el que permite que las ideas circulen conforme al dinero que las respalda; el que impide con sus sentencias judiciales el derecho a réplica, es un Estado que contribuye a diseñar un cierto medio ambiente cultural. Si en un momento decidiera tomar la dirección opuesta en cada una de sus elecciones anteriores no pasaría a ser, mágicamente, un Estado “intervencionista” que regula lo que antes no estaba regulado públicamente. La situación de “no intervención estatal” no existe (como nos enseñaron a verlo Cass Sunstein y Stephen Holmes, en su trabajo sobre el costo de los derechos2), como no existe la ausencia de política en materia de libertad de expresión. Sólo podemos optar entre distintos criterios de regulación estatal, unos que buscan dejar más poder de decisión en la minoría que eventualmente tenga más dinero; y otros que se orientan a robustecer la capacidad de elección de cada uno de los miembros de la comunidad.

iii)Ocurre, en cambio, y como sostuviera Charles Fried (un notable teórico del libertarismo), que preocupaciones como las expresadas hasta aquí (destinadas a dotar de mayor espacio a cuestiones de interés público y puntos de vista contrapuestos) se derivan, no tanto de la incapacidad para expresar públicamente ciertas ideas, sino del carácter “poco atractivo” y “poco convincente” de las discusiones e ideas que aquí se quieren impulsar? Autores como Fried, en efecto, consideran que los crecientes llamados a la regulación estatal en materia de libertad de expresión dependen, en realidad, de la incapacidad de ciertos sectores para ganar atención para sus ideas. El problema que tales sectores enfrentan –señalaría este crítico- no resulta tanto de la “ausencia de espacios” en los medios de comunicación de masas, como del hecho de que otros no le otorguen a sus dichos de la importancia que ellos mismos le asignan.3 Sistemáticamente, la gente parece dejar de lado propuestas comunicativas como las que se defendían en “Red Lion” –y que incluían espacios para la discusión de problemas de interés público- optando en cambio por otras de contenido menos “edificante.” La cuestión no es que no existan espacios para la discusión de ideas: el problema parece radicar en que la gente no le presta atención a los espacios de debate existentes. Es que se quiere entonces –podría preguntarnos Fried- forzarnos a ver lo que otros quisieran que veamos, supuestamente en defensa del interés común?
Por supuesto, los defensores del “debate público robusto” (y de todo lo que esta postura implica) quieren y necesitan que su postura encuentre espacio y repercusión públicas. Pero una visión como la expresada por Fried oculta la gravedad del tema en cuestión, al ridiculizar la de sus opositores del modo en que lo hace. A ambas posturas les preocupa asegurar la autonomía de los individuos, la libertad de elección de cada uno, la soberanía de oyentes y televidentes pero, resulta claro, tienen concepciones opuestas acerca de lo que dichos conceptos significan. Este tipo de diferencias han ido resurgiendo hasta aquí, en distintas partes del texto, y todavía se muestran como difíciles de saldar. Esta diferencia es la que enfrenta a quienes ven al mundo desde el punto de vista del mercado, y a quienes lo ven desde el punto de la justicia política. Para estos últimos, el respeto a la igual dignidad de cada uno no requiere que se tomen las preferencias de cada persona como preferencias “dadas” sino que, por el contrario, exige que las preferencias de todos sean puestas a revisión. Para estos últimos, la libertad de elección depende, también, de la diversidad y calidad de las opciones abiertas frente a cada uno.4 Los defensores del “debate público robusto” no piden que se fuerce a nadie a participar en lo que no quiere, o a mirar o escuchar aquello que no le interesa. Lo que les preocupa es que se cree un abanico amplio de opciones, si es que ellas no existen; que se abran espacios adicionales para la crítica, si la gente se conforma sistemáticamente con ciertas ideas dominantes. Lo que les preocupa es que se “cultive” la virtud ciudadana si es que el contexto reinante sólo se ocupa de “cultivar” otros valores, relacionados con la apatía y el desinterés de unos hacia otros.