Por Roberto Gargarella y Monica Roa * Publicado en Pagina 12, lunes, 24 de Septiembre de 2007
El derecho tiene como misión servir a la igual libertad y dignidad de las personas. Los jueces, dentro de ese contexto, cargan con una responsabilidad extraordinaria: la Justicia es la rama del poder que ha sido preparada para reaccionar cuando todos los demás motores y controles (políticos) han fallado. A la Justicia le corresponde aparecer y actuar como última valla de defensa de los derechos de los más desprotegidos. Los jueces están libres de presiones electorales: ellos no son nombrados ni pueden ser removidos por mayorías de ningún tipo. Ellos son la garantía de que se va a asegurar la libertad y dignidad de todas las personas, bajo cualquier contexto. Sin embargo, contra lo que debería esperarse, la Argentina viene siendo escenario de una situación curiosa: como en otras áreas del derecho (la relacionada con la protesta social por ejemplo), y en vez de liderar la lucha por la protección de derechos, los jueces se han puesto a la cabeza de un movimiento hostil a sus básicos deberes de justicia.
¿Cuáles han sido los argumentos utilizados por estos jueces en contra del aborto legalmente reconocido en la Argentina (según el art. 86 del Código Penal, cuando la vida de la madre está en riesgo o por violación de una mujer “demente” o “idiota”)? En ocasiones, los jueces han señalado que impidieron el aborto legal como una “consecuencia inevitable de sus creencias religiosas y formación católica”. En estos casos, donde el juez tiene una clara imposibilidad de administrar justicia sin que sus creencias personales contradigan lo ordenado por la ley, la recusación, remoción o investigación disciplinaria del juez parece la salida que corresponde: los jueces están para resguardar la Constitución y no sus creencias personales.
Algunos jueces han argumentado que el aborto es siempre inconstitucional, por vulnerar el derecho a la vida del no nacido, derecho que tiene una jerarquía especial sobre los demás derechos constitucionales y que debe respetarse de manera absoluta y sin excepciones. Defender esta posición requiere demostrar que otros derechos que podrían considerarse relevantes dentro del debate, como el derecho a la igualdad, a la dignidad y a la integridad de la mujer, no deben ser siquiera considerados, o si lo son, no presentan una fuerza suficiente como para desvirtuar la protección total y absoluta de la vida del no nacido, incluso por encima de la vida de la mujer en embarazo. Sin embargo, no existe ninguna sentencia de constitucionalidad en el mundo que haya admitido la penalización total del aborto, entre otras razones porque abogar por la prevalencia absoluta del derecho a la vida implicaría eliminar figuras como la legítima defensa o el estado de necesidad, que todos aceptamos sin problemas.
Finalmente, contra los jueces que han pretendido apoyar su decisión en el derecho internacional de los derechos humanos, debe señalarse que demuestran un desconocimiento total de la manera en que este derecho se ha interpretado vis-à-vis otros derechos en materia de aborto. Todos los organismos y autoridades de derechos humanos, sin excepción, han establecido en diferentes tipos de pronunciamientos que el derecho a un aborto en circunstancias extremas se basa en el reconocimiento de la titularidad de la mujer de derechos humanos clásicos como la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, la libertad, la integridad personal y el estar libre de violencia, entre otros (i.e., ver la decisión del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en 2005, contra el Estado peruano, que no garantizó el aborto de un feto anencefálico; o la reciente decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra el Estado polaco, en el 2006, por no haberle garantizado el aborto a una mujer que perdió la visión por causa del embarazo).
Los y las jueces tienen la obligación moral de hacer un examen de conciencia y determinar de buena fe cuál es la manera en que en adelante van a administrar justicia para este grupo de mujeres a las que la sociedad no ha sabido proteger.
* Doctor en derecho y directora de Programas de Women’s Link Worldwide, respectivamente.
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