Democratizar la justicia 38: Publicado

Un par de semanas luego de enviado, y en el mismo momento en que la última reforma judicial que quedaba pendiente -la del Consejo de la Magistratura- era aprobada, en Página  12 publicaron mi texto de réplica a otro que publicaran, dedicado a criticar mi visión sobre la reforma. En fin, lo agradezco en todo caso, y agradezco en particular a quien medió por ello

http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-220918-2013-05-27.html

Un retroceso

Opinión

Por Roberto Gargarella *

Respondo aquí a un artículo publicado por este diario (el 13 de mayo pasado) en que Ezequiel Ipar defendía la reforma judicial criticando mi lectura interpretativa al respecto. En mi texto original sostenía que, repasando las principales teorías interpretativas del derecho (las hay a decenas), no hay manera de salvar la constitucionalidad de la reforma. Ezequiel no es un experto en teoría de interpretación del derecho, y no tiene por qué serlo. El problema es que objete las teorías jurídicas que invoco como si lo fuera, y para ello las transforme en lo que no son, es decir, en teorías políticas, lo que las compromete con significados que les son ajenos. De resultas de ello, Ezequiel critica duramente teorías que, lamentablemente, poco tienen que ver con las que menciono en mi texto.

El tema no era demasiado complejo. En teoría de la interpretación, el “textualismo” es, siempre, el primer paso. Se trata de ver qué es lo que dicen las palabras que aparecen en un texto. Normalmente, si las palabras no son claras, se presta atención a las intenciones (“originalismo”) de quienes lo escribieron. Siendo un crítico del originalismo, considero que es obvio que –hasta cierto punto, y para cualquiera– tales lecturas merecen algún crédito. Por ejemplo, cuando todos criticamos la “re-reelección” de Carlos Menem, lo hicimos señalando, primero, el texto de la Constitución, y luego, por si quedaran dudas, las intenciones explícitas de quienes lo escribieron. Ocurre lo mismo con la reforma judicial: si el texto ofrece dudas, las intenciones de sus autores no dejan huecos: la representación corporativa era unánimemente acordada por todos (incluyendo al juez Zaffaroni) los que lo escribieron.

La defensa constitucional del Consejo se sostiene aún menos si apelamos a teorías “procedimentalistas”. Lamentablemente, el procedimentalismo jurídico es directamente opuesto al que Ezequiel presenta en su texto. En primer lugar, el procedimentalismo no ve con malos ojos los cambios en las reglas de juego destinados a facilitar el acceso político de “los pobres, los negros y las mujeres”. Lamento recordarle que el procedimentalismo jurídico nació, justamente, peleando por ello. El procedimentalismo, por lo demás, defiende el más amplio espacio para la política y la discusión democráticas, a cambio de una condición muy obvia: que se cumplan las reglas de juego que permitan organizar esa política y esa discusión democráticas. Por eso mismo, el paradigma del procedimentalismo jurídico (tanto para John Ely como Jürgen Habermas) lo representa la Corte presidida por Earl Warren en los ’60: la que invalidó la discriminación política de los afroamericanos, la que forzó su integración educativa, la que expandió los derechos de los detenidos y de los presos, y la que –por el contrario– consideró inconstitucionales todos los cambios legales promovidos por el poder para expandir su propia influencia en el control de las reglas de juego (cambio en las reglas electorales, gerrymandering, reforma a las normas sobre partidos políticos, censura a las voces disidentes). Es lo que diferencia una reforma válida, como el decreto 222 promovido por Néstor Kirchner (a través de la cual el ex presidente ataba sus manos, por medio de un proceso más transparente, para la selección de jueces nuevos), de reformas inconstitucionales, hechas de espaldas al pueblo, como esta reforma sobre el Consejo, que permite que el oficialismo gane control sobre las mayorías del Consejo, a la vez que establece requisitos sólo al alcance del partido de gobierno. Como en el caso de la re-reelección de Menem, se trata de un cambio en las reglas de juego, empujado por el jugador dominante, y orientado a dejar en peor posición a todos los jugadores restantes. Como en aquella ocasión, no se trata de objetar el principio de soberanía política (invocado entonces por los defensores de la reelección), sino de tomarse en serio lo que la Constitución dice en su texto.

Ezequiel también se equivoca en su análisis de la reforma en las medidas cautelares. Contra lo que señala, el Estado sigue reservándose hoy el derecho de actuar contra grupos vulnerables: desde los piqueteros a las víctimas y familiares de la tragedia del Once, si es que se manifiestan contra los intereses económicos del Estado. Peor aún, la reforma sigue afectando a los más pobres, al exigirles a los jueces, para dictar una cautelar, condiciones de certeza que no se exigen ni para una sentencia definitiva. Ello, para no mencionar el modo en que la reforma en Casación perjudica a los trabajadores y a los jubilados (que pueden ver en esta reforma la muerte de sus litigios contra sus patrones o contra el Estado). Ezequiel no tiene por qué conocer el detalle de estos tecnicismos, pero no tiene el derecho de invocar a su favor lo que jurídicamente no es cierto.

Finalmente, critico a la reforma por no satisfacer ninguna de las tantas necesidades populares. Una pena, pudo haber servido para lo contrario: con el juicio por jurados, con tutelas, eliminando formalismos inútiles, con acciones colectivas y de clase, con derechos de legitimación hoy cerrados. No se trata de un primer paso, sino de un retroceso.