(Fallo Ley de Medios 5) Sobre niveles de escrutinio 2

Criticamos en el post 2 sobre el fallo Ley de Medios (acá), las decisiones tomadas por la mayoría de la Corte en materia de niveles de escrutinio, presunciones y sospechas -en otros términos, criticamos su acercamiento al control de constitucionalidad (con independencia del modo en que elogiamos a la Corte por su acercamiento a la filosofía de la libertad de expresión). Conviene, de todos modos, prestar alguna atención a lo señalado por el juez Petracchi en la materia, ya que él prefiere optar en su voto por otro enfoque sobre la cuestión del escrutinio a emplear en el fallo. Cabe aclarar que, en este sentido, decir Petracchi implica decir Zaffaroni, porque éste último produjo un voto sorprendentemente débil en una materia tan importante, y respecto de la cual se esperaba ansiosamente su particular pronunciamiento. El juez, sin embargo, sólo agrega algo más sobre la historia de la Ley (una tarea que sin duda llevaron adelante sus asistentes), y unas vagas referencias finales sobre cultura y comunicación (que resultan sin dudas propias de él): todo lo demás es adhesión, casi punto por punto, a la decisión de Petracchi.

Pues bien, en el considerando 19 de su voto, Petracchi sostiene que su criterio en materia de escrutinios va a ser diferente del adoptado por Lorenzetti-Highton. Él prefiere adoptar otro criterio, que es el propuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de regulaciones de la libertad de expresión. Conforme a dicha propuesta: "Para que una determinada restricción sea compatible con la Convención se exige que a) sea definida en forma precisa y clara por una ley en sentido formal y material; b) que persiga objetivos autorizados por la Convención; y c) que sea necesaria en una sociedad democrática para el logro de fines imperiosos, estrictamente proporcionada a su finalidad, e idónea para lograr tales objetivos." A la vez, Petracchi retoma las opiniones de la Corte Interamericana para precisar el contenido de lo dicho. Señala entonces que las regulaciones deben estar "orientadas a satisfacer un interés público imperativo" y que "(e)ntre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido"

Es interesante señalar que, al decir esto, y por otro camino, lo que hizo Petracchi es adoptar una versión fuerte de lo que se llama "escrutinio estricto". Esto es: propone un estándar de evaluación muy alto -mucho más alto que el propuesto por Lorenzetti-Highton- pero a partir del cual llega, sorprendente, al mismo resultado que sus dos colegas. Este hecho es curioso si uno sigue a Petracchi en su razonamiento. Veamos por qué.

Según entiendo, y en primer lugar, puede dársele plena razón a Petracchi cuando, tratando de evaluar las exigencias de dicho estándar en el caso concreto, dice que el primer requisito establecido por la Corte IDH obviamente se cumple (la regulación es producto de una ley  en sentido formal y material -considerando 22 de su voto). En segundo lugar, puede dársele plena razón a Petracchi, en cuanto a que la Ley de Medios persigue objetivos autorizados por la Convención (considerando 22). En tercer lugar, puede acordarse con él en que la Ley de Medios es necesaria para una sociedad democrática, dado que -como él sostiene- se encuentra debidamente acreditado que "el mercado argentino de medios audiovisuales está altamente concentrado" (considerandos 23 y 24). Sin embargo, y en cuarto lugar, el voto de Petracchi muestra una debilidad justamente en un aspecto crucial de su fallo, referido a si las medidas adoptadas por la norma representan "aquella(s) que (restringen) en menor escala el derecho protegido." Y aquí, con una argumentación frágil, Petracchi pretende confrontar un peritaje muy favorable al "Grupo Clarín", que elude rápidamente, al distinguir entre la sustentabilidad económica de dicho grupo, y las pretensiones que puede tener en materia de rentabilidad. Petracchi sostiene, a la vez, que no es obvio que dicho grupo vaya a quebrar, ni que las dificultades económicas a que queda sujeto el "Grupo Clarín" se vinculen con la Ley de Medios. Diciendo esto, sin embargo, Petracchi todavía está a un largo camino de distancia, si el propósito era el de fundar aquello que se había comprometido a fundar, esto es, que el camino escogido en la regulación del derecho era el menos restrictivo en relación con el derecho protegido. Sus afirmaciones sobre derechos adquiridos (considerandos 35 y 36) no hacen sino reafirmar este problema:  el voto de Petracchi resulta débil justamente en donde su argumentación debía resultar más fuerte (sobre estas debilidades en el voto de Petracchi, ver post de Gus Maurino, acá).

Para concluir, insistiría sobre lo siguiente: El estándar tan exigente escogido por Petracchi (un tipo fuerte de escrutinio estricto), es el estándar que, considero, correspondía adoptar en el caso. Sin embargo, dicha operación implica, necesariamente, someterse a unas exigencias argumentativas extraordinarias, antes de avalar la intervención estatal en materia de libertad de expresión. Es el propio Petracchi (y con él Zaffaroni) el que opta por seguir dicho estándar, en lugar de uno mucho más ligero como el propuesto por el Presidente de la Corte. Luego, la argumentación que sigue debe ajustarse al elevado listón por el que se ha optado. En este sentido, me parece que las conclusiones del voto de Petracchi en parte se ajustan y en parte no, al nivel del escrutinio estricto. En particular, considero que su voto falla al trata de justificar que se ha optado por las vías "menos restrictivas" en materia de derechos. Adviértase lo siguiente: a Petracchi no le basta con señalar que el "Grupo Clarín" no va a quebrar, ni le basta decir que los criterios adoptados en materia de licencias y derechos adquiridos no son "irracionales" (que es lo que deben probar quienes han optado por un escrutinio de "mera racionalidad"). Él está obligado a demostrar (contra una fuerte pericia judicial en contrario) que las medidas del caso no causan daños innecesarios, con el objetivo de asegurar la desconcentración del mercado y la pluralidad de voces.