La Corte IDH y su Resolución en "Fontevecchia". Cuando el diálogo constitucional se agrieta

(versión resumida de un texto que aparecerá en La Ley)

En “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina”, sobre “Supervisión de cumplimiento de sentencia” la Corte IDH le exige, con razón y en fuertes términos, al Estado Argentino, el “efectivo y pronto cumplimiento” de las obligaciones que le corresponden, en cuanto a “la reparación relativa a dejar sin efecto la condena civil” impuesta a los periodistas Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico. Asimismo, la Corte IDH se involucra en una ríspida disputa con la Corte Suprema Argentina, a resultas de la decisión que emitiera la última en el caso “Fontevecchia”, y en torno a los alcances y límites de los poderes y competencias del máximo tribunal interamericano. 

I

Según Mark Tushnet, puede considerarse que el constitucionalismo dialógico nació en 1982, con la Carta de Derechos adoptada en Canadá, que incluyó una novedosa cláusula –la “notwithstanding clause”. Dicha cláusula le permite al Legislativo insistir, por un cierto tiempo, con sus decisiones en materia de derechos, a pesar de la tensión que ellas generen con disposiciones de la Carta, y en contradicción con lo dispuesto por los tribunales. La cláusula en cuestión fue entendida como un modo de desafiar la controvertida idea de la “última palabra” constitucional en manos de los tribunales. De modo más optimista, ella ha sido vista como un medio para favorecer el diálogo entre los poderes políticos y la justicia. Desde su dictado, emergió (particularmente, pero no sólo) en Canadá, una amplísima literatura académica destinada a reflexionar sobre la “cláusula del no obstante”, que implico importantes consideraciones sobre las posibilidades, la deseabilidad y los límites del “diálogo entre poderes.” Muy resumidamente, diría que tales estudios nos permitieron revivir y refrescar una discusión ya vieja y estancada, en torno al control judicial y la “dificultad contramayoritaria”; y también oxigenar los debates vigentes sobre la tensión constitucionalismo-democracia; las funciones propias de los tribunales (deben ser “activistas” o guiarse por el self restraint?); o el carácter de las decisiones judiciales (es que su tarea se limita a la de “validar” o “invalidar” una ley?). Dicha renovación teórica, finalmente, prometió situar sobre pilares más sólidos a la discusión –y, de modo más significativo, la práctica- relativa al control judicial de constitucionalidad/convencionalidad; y hacerlo además a partir de una visión de la democracia más robusta y atractiva que la habitualmente transitada –una visión como la vinculada con la concepción dialógica o deliberativa de la democracia.

La extendida conversación que, a partir del caso “Fontevecchia,” han ido desarrollando la Corte Suprema Argentina y la Corte IDH, puede inscribirse en el marco de ese incipiente “constitucionalismo dialógico” que empieza a desarrollarse, también, en América Latina. Ello, en la medida en que cada parte va demandando y exigiendo precisiones a su contraparte; y colaborando con ella en la construcción de decisiones apropiadamente respetuosas de los derechos fundamentales involucrados en cada caso. Todo ello, facilitado por el hecho de que las partes se consideran en pie de igualdad, y carecen de medios coercitivos para “imponer” sus criterios a la parte contraria. Idealmente, pasamos así de la lógica del “combate”, propia del “sistema de frenos y contrapesos” (que ofrece herramientas destinadas a “golpear” a la contraparte, como el veto presidencial; la declaración de inconstitucionalidad; o el juicio político), a la lógica del diálogo, en que cada parte busca persuadir a la contraria.

II

La Resolución de la Corte IDH ofrece algunos buenos ejemplos sobre el modo en que puede desarrollarse el diálogo constitucional, sus posibilidades y límites. En algunas partes de su decisión, por ejemplo, la Corte IDH le señala al Estado Argentino su reconocimiento por todo lo que –en materia de cumplimiento de su previa sentencia- ha ido realizando la Argentina en este lapso. En el considerando 17 de su decisión, por ejemplo, señala todo lo que ella “valora positivamente” en cuando al modo en que la Argentina está tratando de cumplimentar sus obligaciones derivadas del caso.

De modo más interesante aún, en lo que al diálogo constitucional respecta, la Corte IDH instruye al Estado Argentino acerca de los modos diversos en que el país podría dar cumplimiento a la reparación que adeuda en el caso. Así, en el considerando 20 de su Resolución, entonces, la Corte IDH le ofrece a la Argentina ejemplos sobre “medidas o acciones” tomadas por distintos Estados. Más todavía, en su considerando 21, la Corte IDH le sugiere al país una diversidad de “actos[s] jurídico[s]” que el Estado Argentino podría adoptar, “diferente a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento a la medida de reparación ordenada”.  

III

En otras partes de la Resolución de la Corte IDH, la conversación encarada por el tribunal interamericano se torna más ríspida –lo cual todavía resulta perfectamente consistente con una respuesta dialógica. Ello así, muy en particular, cuando se concentra en el crítico análisis de lo decidido por la Corte Argentina en “Fontevecchia”, y más específicamente cuando examina las apreciaciones hechas por el máximo tribunal argentino en cuanto a los alcances y límites de los poderes de la Corte IDH. La Corte Interamericana resume su incomodidad con lo decidido por la Corte Argentina en el caso “Fontevecchia”, a través de cinco breves párrafos que recorta de la decisión del tribunal nacional, y que incluye en su considerando 6.

Así, luego de elogiar a la Corte Argentina por lo que antiguamente hiciera, en casos como “Bulacio”, “Bueno Alves”, la Corte IDH se dedica a impugnar una y otra vez al “tribunal inferior” o “interno” argentino, por lo hecho en la materia desde su decisión en “Fontevecchia”. Las objeciones de la Corte IDH tienen que ver, de modo muy particular, con “la posición asumida en esta oportunidad por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de cuestionar la obligatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana bajo determinados supuestos”; pero también por la decisión de la Corte Argentina de sugerir que la Corte IDH “ha actuado fuera de sus competencias” al ordenar “un mecanismo restitutivo” aparentemente no previsto por el texto convencional; o su afirmación según la cual la Corte Interamericana se ha convertido en una “cuarta instancia revisora”, dado que “las decisiones de los máximos tribunales internos pueden acarrear la responsabilidad internacional de los Estados, como lo ha declarado este Tribunal en varios casos.”

IV

En secciones cruciales de su Resolución, la Corte IDH fracasa en el tipo de interlocución que propone con el Estado Argentino, y con la Corte Suprema en particular, por insistir estática e inflexiblemente en su posición anterior, indispuesta a repensar sus dichos, revisando o precisando los juicios que pronunciara desde un comienzo. La Corte IDH se expresa entonces como si se estuviera refiriendo a hechos objetivos o principios autoevidentes –hechos que ella, pero no otros, son capaces de reconocer. Al responder de ese modo, la Corte IDH no hace sino sembrar dudas sobre el carácter de su compromiso con la discusión en apariencia franca y abierta en la que se involucra. 

Las afirmaciones de la Corte IDH aparecen muchas veces como dogmáticas, esto es decir, no apoyadas en razones públicas sino en saberes que ella supuestamente controla y que los demás deben receptar como obvios. Por ejemplo, la Corte IDH dice muy poco cuando meramente proclama que hay que “cumplir con las obligaciones.” A ella le corresponde argumentar, entonces, antes que meramente declarar como obvio e indiscutible lo que a los demás les compete hacer. De modo similar, cuando afirma que es ella la que tiene el poder inherente de determinar el alcance de sus propias competencias, la Corte IDH no nos ofrece un buen argumento para bloquear los desafíos razonables que puedan recibir en la materia. Asimismo, tampoco argumenta bien cuando simplemente niega que es una “cuarta instancia” mientras afirma que a ella le toca determinar si los tribunales inferiores han incurrido en sus decisiones en alguna violación de los derechos humanos u obligaciones internacionales: ello se parece demasiado a una “cuarta instancia”, aunque la Corte IDH se empeñe en negarlo.

En definitiva, la participación de la Corte IDH en este diálogo continuo (“ongoing”) entre tribunales muestra, más que la buena disposición del tribunal interamericano en ese proceso discursivo, su relativa resistencia a tomar en serio su misión en el mismo, reconociendo el lugar de par e igual que otros pueden reclamar en dicho proceso.

V

La decisión de la Corte IDH ilustra bien las posibilidades y límites de lo que he llamado el “constitucionalismo dialógico”. Participar de un emprendimiento dialógico implica reconocer que uno –individuo, grupo u órgano- interviene como un igual dentro de un emprendimiento colectivo y cooperativo, en búsqueda de la toma de decisiones respetuosas de los justos reclamos y argumentos de las distintas partes. Los actores, en cambio, incumplen con el papel que les corresponde, o lo desempeñan mal, cuando se asumen ocupando un lugar por encima del resto; o se sienten relevados de las obligaciones argumentativas que tienen; o se muestran por completo insensibles a “la fuerza del mejor argumento.”