Consulta popular sobre el aborto?

En un breve artículo publicado en su blog, el estimado colega don Andrés GD despacha la posibilidad de abrir una consulta popular en materia de aborto (acá). En otro breve texto aparecido en Pensamiento Penal, Andrés S. desafía al texto de AGD (acá). (Gracias AS por las referencias)

Quisiera terciar en la discusión, desde una postura alineada con las ideas que defiendo siempre, y que parten de una posición mayoritarista, que es "conversacional" o "dialógica" en materia constitucional, y que por eso mismo no es ingenua respecto a los riesgos y abusos que suelen rodear a las consultas populares. Señalo sintéticamente algunos puntos que me interesa subrayar:

* Para comenzar por lo más liviano, me resulta cuanto menos curiosa la interpretación constitucional conforme a la cual los constituyentes escribieron en el art. 39 las materias que quedaban excepcionadas de la iniciativa popular (cuestiones presupuestarias, cuestiones penales), pero en el art. 40 se olvidaron de incluir esas excepciones, al hablar de la consulta popular. Pasaríamos así del (discutible, pero asentado) supuesto del "legislador racional", al supuesto del "legislador apurado" o "legislador despistado". (Como el olvido del "legislador apurado" habría alcanzado a la ley 25.432, que regula la consulta, nos encontraríamos ya frente al caso del "legislador apuradísimo").

* AGD sostiene la continuidad entre el art. 39 (iniciativa) y el 40 (consulta), haciendo uso de otro argumento muy común dentro de la doctrina local, al que podríamos llamar (sin querer incomodar al buen amigo AGD) "argumento BC". El argumento, básicamente, sostiene: "Bidart Campos lo dijo" (cito a AGD: "Germán Bidart Campos sostenía que era lógico suponer que las cinco materias que no podían ser objeto de iniciativa popular tampoco podían serlo de consulta popular"). Fuera de toda broma, la referencia autoritativa hacia BC no puede alcanzar para sostener una interpretación tan arriesgada y a contrapelo con la letra de la Constitución, como la sugerida. Dejemos de lado a los argumentos de autoridad, al menos por un par de años (decir esto no es lo mismo que decir que no se pueda citar a un autor, en respaldo de un argumento).

* El otro argumento que usa en su apoyo AGD refiere a otra cita (en este caso de Hugo Prieto), conforme a la cual la asimilación entre los arts. 39 y 40, en cuanto a sus exigencias, deriva del hecho de que (cito a AGD, pero podría haber citado a otro distinguido jurista, como Luigi Ferrajoli) "[se justifica excluir de la consulta popular a ciertos temas] especialmente en lo atinente a la materia penal a efectos de evitar que influyan excesivamente los intereses inmediatos en desmedro de políticas a mayor plazo y que razones emocionales o de coyuntura influyan en la legislación donde se establecen los límites de la atribución punitiva estatal." Lo digo fuerte, en respuesta, porque el punto es importante: si la idea es dejar fuera del ámbito democrático a cuestiones que puedan resultar influidas por intereses inmediatos o coyunturales; y temas impactados por las emociones de los votantes, entonces cerremos la democracia y vayamos a descansar al reino de jueces y juristas. Mi posición al respecto se encuentra en las antípodas de la referida: en democracia, descontamos que las decisiones colectivas van a verse afectadas por interferencias de todo tipo; y que los votos de todos (aún los nuestros, los de los juristas) van a encontrarse razonablemente impactados por cuestiones emocionales y coyunturales. Esa es la materia con la cual trabajamos -de eso vive la democracia. Lamentablemente, no contamos con oráculos (jueces o sacerdotes) en quienes confiar, para que nos digan, lejos de toda emoción, qué solución exige el futuro, el largo plazo, ajena a los espurios intereses coyunturales que nos mueven a todos los demás mortales.

* El hilo de fondo que recorre a toda mi argumentación, dice que en relación con todas las cuestiones de interés público -aún, y especialmente, las más importantes- sobre las que desacordamos, no tenemos otra vía de escape y solución (en sociedades de iguales, como las nuestras) que discutir y tratar de ponernos de acuerdo, desde dicha posición de común igualdad. Para decirlo contra Ferrajoli, no hay algo así como dos esferas diferentes, la de la "democracia" y la de los "derechos," nítidamente separadas entre sí, y reservadas, la primera a la política, y la segunda (la, para mí inexplicable, "esfera de lo indecidible") a jueces y juristas. Lamentablemente, en la realidad, las cosas vienen mezcladas (o, como dice una amiga, "la vida no llama a la puerta"), y no nos queda otra que ponerle el pecho, democráticamente, a los problemas y conflictos que se nos aparecen día a día, y que nosa fectan a todos.

* Ahora bien (y aquí, también en diálogo con el texto de AS), decir que las cuestiones de derechos no son, no han sido, ni pueden ser cuestiones a dejar a un lado de nuestra conversación democrática, no quiere decir que todas ellas, en lo posible, deban ser plebiscitadas o sujetas a consulta popular. Atención! Es que (en razón de la concepción democrática de la que siempre partimos) hemos dicho, con insistencia, y desde el comienzo, "conversación democrática", "diálogo público"! Y las consultas, como lo sabemos, pueden incluir oportunidades para la información y el diálogo...o todo lo contrario (como las que impulsaran en su momento los peores dictadores latinoamericanos -de allí, justamente, el gusto que estos tuvieran por las consultas: sin posibilidad de información y debate previo, las consultas se presentan como "bocato di cardinale" para los autoritarios del caso). Por ello: consulta popular sobre el aborto? Depende!

* Finalmente, un pedido para todos los buenos amigos, juristas y especialistas en derecho: tenemos que ser muy prudentes, muy cuidadosos, y muy austeros, en la descalificación de las posiciones que no nos gustan, en nombre de la "interpretación correcta" de la Constitución y los tratados internacionales (interpretación que es la que nosotros, como oráculos del derecho, sabríamos reconocer). La interpretación constitucional requiere de un ejercicio argumentativo que no se salda con citas de autoridad, ni con la apropiación del término "razonable" para nuestro propio campo. La razonabilidad también debe ser fundada! 

p.d.: Y un abrazo a AGD, a AS, y a don Luigi, ya que estamos.