Sobre el veto de Tabaré frente a la ley de aborto

Oscar Cabrera 1, Martín Hevia 2 y dos co-autoras (que están
tramitando autorización para publicación) se encuentran elaborando este borrador
en respuesta a los fundamentos que el Presidente Tabaré Vázquez ofreció para
justificar el veto al proyecto de ley de salud sexual y reproductiva en
Uruguay.







VETO DEL PRESIDENTE TABARÉ VÁZQUEZ CONTRA LOS CAPÍTULOS DE DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO DE LA LEY DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA:
PRINCIPALES CONTRA-ARGUMENTOS LEGALES


ÍNDICE
(TABLA DE CONTENIDOS)
I. ARGUMENTOS DE DERECHO INTERNO
II. ARGUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL
1. Convención Americana sobre Derechos Humanos
a. Baby Boy vs. Estados Unidos (1981)
b. Doctrina más representativa
c. Opinión Consultiva

2. Otros Tratados Internacionales de Derechos Humanos Ratificados por Uruguay
a. Convención sobre los Derechos del Niño
b. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer

3. Declaraciones de la Asociación Médica Mundial

El Presidente Tabaré Vázquez fundamenta su veto, entre otras, en “razones de constitucionalidad” basándose en una supuesta incompatibilidad del mencionado proyecto de ley con el orden constitucional uruguayo y con dos tratados internacionales ratificados por Uruguay.


I. ARGUMENTOS DE DERECHO INTERNO

En relación al orden constitucional, el veto se limita simplemente a realizar una enumeración de algunos artículos de la Constitución que consagran derechos fundamentales tales como el derecho a la vida, a la igualdad, al trabajo, a la familia, a la educación, a la protección de la maternidad y a la salud. Sin embargo, el veto no señala en ningún momento de qué forma la implementación del proyecto los vulneraría.. Asimismo, es importante destacar que los derechos fundamentales mencionados también están consagrados en las Constituciones de países donde el aborto es legal. Por ejemplo, el artículo 31.2 de la Constitución italiana establece expresamente la protección de la maternidad y en Italia el aborto es legal desde 1978.


II. ARGUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL

1. Convención Americana sobre Derechos Humanos

Respecto al orden jurídico internacional, el Presidente argumenta que, de aprobarse el proyecto de ley, Uruguay debería denunciar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Convención Americana” o “CADH”), de conformidad con el artículo 79 de la CADH. El argumento tácito del Presidente es que dicho instrumento internacional protegería la vida “a partir del momento de la concepción”.

El artículo al que el veto se refiere tácitamente (artículo 4.1 de la CADH) se lee, en su totalidad, de la siguiente manera: “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (subrayado propio).

Ahora bien, la inclusión de la frase “en general” no fue casual sino deliberada, y así ha sido interpretado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“la CIDH” o la “Comisión Interamericana”) – intérprete último de la CADH - y la doctrina más representativa.


a. Baby Boy vs. Estados Unidos (1981)

La Comisión Interamericana se pronunció sobre el alcance de la disposición establecida en la Declaración Americana en relación con el derecho a la vida, decidiendo que el Estado no violó el derecho a la vida por la procuración de un aborto legal en el caso conocido como Baby Boy vs. Estados Unidos (CIDH, 1981)3 . En interpretación de los travaux préparatoires tanto de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (“la Declaración Americana”) como de la Convención Americana, la CIDH estableció que la intención de los redactores de dichos instrumentos internacionales apuntaba expresamente a excluir una interpretación de que se protegía el derecho a la vida desde la concepción, es decir, que el aborto no contrariaba el derecho a la vida.4

En referencia a uno de los principales argumentos planteados por los peticionarios en Baby Boy 5, la CIDH recordó que el texto del artículo I que protege el derecho a la vida se aprobó una vez que se eliminó la frase “desde el momento de la concepción” que venía de versiones anteriores. Ello fue resultado de un consenso que permitiría que los Estados (incluyendo Uruguay) que tenían legislaciones que permitían el aborto en determinadas circunstancias pudieran ratificar la Convención Americana sin tener que derogar sus legislaciones internas. En este sentido, en dicha oportunidad, la CIDH recordó que “la aceptación de este concepto absoluto --el derecho a la vida desde el momento de la concepción-- habría implicado la derogación de los artículos de los códigos penales que regían en 1948 en muchos países”, como por ejemplo el Código Penal que estaba vigente (y que continua vigente actualmente) en Uruguay. Dicho código establece que el aborto podrá ser eximido de pena si es realizado con el consentimiento de la mujer y dentro de los primeros tres meses de gravidez cuando se realice: (a) para salvar el propio honor, el de la esposa o un pariente próximo; (b) para eliminar el fruto de una violación; (c) por causas graves de salud o para salvar la vida de la mujer y, (d) por angustia económica .6

Para dar respuesta al segundo argumento principal de los peticionarios7 , la CIDH analizó el origen de la Convención Americana, especificando que sus antecedentes se encuentran en la Declaración Americana y que respecto de aquella se habían suscitado los mismos problemas en relación con la redacción del artículo que protegía el derecho a la vida “desde la concepción”. Así, la Comisión explicó que la inclusión de la frase “en general” fue también resultado de un consenso que permitiría que los Estados que tenían legislaciones que autorizaban el aborto pudieran ratificar la Convención Americana.8

En resumen, la CIDH estableció que, si bien las versiones finales de las disposiciones del derecho a la vida en los dos instrumentos internacionales (la Declaración Americana y la Convención Americana) diferían en su conjugación, respondían al mismo principio, que podríamos llamar, “conciliador”, que permitiera que los Estados que garantizaban el derecho al aborto, por demás que sólo fuera en ciertas circunstancias, pudieran ratificar dichos tratados. En este sentido se buscó proteger el derecho al aborto, a través de la eliminación de la frase “desde el momento de la concepción” o a través de la incorporación de la frase “en general”.


b. Doctrina más representativa

La doctrina ha interpretado de manera similar la disposición sobre el derecho a la vida contenida en la Convención Americana. En este sentido se ha pronunciado la Dra. Cecilia Medina Quiroga, Presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al señalar que:

(…) se desprende de la historia del tratado que la expresión “en general”, fue agregada al texto original con el preciso fin de conciliar la posibilidad de que las legislaciones nacionales permitieran el aborto, y que la propuesta de suprimirla no fue aceptada, por lo que, de basarse en la interpretación de una disposición no clara en los trabajos preparatorios, habría que concluir que el párrafo 1 del artículo 4 no impide la facultad de los Estados de permitir el aborto en las circunstancias que ellos determinen9 .

A modo de conclusión, la Dra. Cecilia Medina Quiroga agrega lo siguiente:

Resumiendo, sostener que la Convención Americana obliga al estado a penalizar todo aborto es un error profundo. En mi opinión, apoyada por las argumentaciones tanto de interpretación del texto como de su historia, la Convención no establece esta obligación en absoluto (…)10 .


Finalmente, no es coherente que, en un Estado como Uruguay en donde el aborto está despenalizado en ciertas circunstancias desde el año 1938 11, el Presidente utilice el argumento de que la despenalización del aborto en otras circunstancias viola el derecho a la vida. Si el valor de la vida de las personas fuera el valor supremo, entonces el valor de la vida del por nacer debería prevalecer en todos los casos en que estuviese en conflicto con otros valores --entre ellos, el valor de la autonomía sexual y reproductiva o la salud de la madre--. Sin embargo, el propio Código Penal uruguayo despenaliza el aborto en algunos supuestos.


c. Opinión Consultiva

En caso de que los argumentos jurídicos anteriormente expuestos no sean suficientes para mostrat la incorrección jurídica de los fundamentos expuestos en el veto en relación a la Convención Americana, el Estado uruguayo tendría la posibilidad de presentar una solicitud de opinión consultiva ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos para que ésta se pronuncie acerca de si la despenalización total del aborto en Uruguay contraríaría la Convención Americana. De acuerdo al artículo 64.2 de la Convención Americana, los Estados miembros de la OEA tienen la facultad de solicitar a la Corte Interamericana que opine acerca de la compatibilidad de cualquiera de sus leyes internas con la Convención Americana.


2. Otros Tratados Internacionales de Derechos Humanos Ratificados por Uruguay

a. Convención sobre los Derechos del Niño

En referencia a otros tratados internacionales, además de la Convención Americana, el veto menciona la Convención sobre los Derechos del Niño, argumentando que la Ley de Salud Sexual y Reproductiva “afecta (…) compromisos asumidos por nuestro país en tratados internacionales, entre otros (…) Convención Sobre los Derechos del Niño aprobada por Ley No 16.137 de 28 de septiembre de 1990.” Ahora bien, el veto no especifica de forma alguna cuáles artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño violaría el proyecto de ley. Por ello, no es claro cuál es el fundamento jurídico del veto en este punto.

Es difícil elaborar un argumento jurídico específico para responder a los fundamentos de dereho demasiado generales mencionados en el veto. Sin embargo, sin entrar en detalles, se puede decir que la legalización del aborto no afecta ninguno de los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño. Todos los países miembros de las Naciones Unidas, con excepción de Estados Unidos y Somalia, han ratificado este tratado. Por ende, el hecho que en países como Alemania, Canadá, Francia, Italia y Sudáfrica, por mencionar algunos, el aborto esté permitido (por lo menos dentro de las primeras doce semanas), es indicador suficiente que no existe conflicto alguno entre la despenalización del aborto y la Convención sobre los Derechos del Niño.


b. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer

A nuestro entender, es una actitud desleal citar únicamente algunos tratados internacionales de derechos humanos y omitir otros de igual jerarquía, y quizás más relevantes para el presente caso. Un claro ejemplo es la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer 12, la cual fue ratificada por Uruguay el 9 de octubre de 1981.13 En particular, el artículo 16 (1)(e) de dicha Convención establece el principio de autonomía reproductiva, cuyo análisis resultaría pertinente para el presente caso.14

Finalmente, consideramos jurídicamente inaceptable que se le otorgue más valor a unos tratados sobre otros en lugar de buscar una interpretación armónica de los derechos consagrados en distintos instrumentos jurídicos.


3. Declaraciones de la Asociación Médica Mundial

El veto menciona las declaraciones de Helsinki y Tokyo. En primer lugar, la declaración de Helsinki adoptada por la Asociación Médica Mundial en 1964 establece principios éticos para las investigaciones médicas en seres humanos y, si bien establece como uno de sus principios fundamentales la protección de la vida en toda investigación médica, no hace mención alguna al aborto como acto médico o a la protección de los derechos del feto. En segundo lugar, la declaración de Tokyo establece “Normas Directivas para Médicos con respecto a la Tortura y otros Tratos o Castigos crueles, inhumanos o degradantes, impuestos sobre personas detenidas o encarceladas”. Por ende, no pareciera existir conexión alguna entre esta declaración y el objeto del veto.

Finalmente, como mencionamos anteriormente en referencia a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, llama la atención que el veto mencione algunas declaraciones emanadas por la Asociación Médica Mundial y omita mencionar otras que resultan más relevantes por tener una conexión mucho más directa con el objeto de la Ley de Salud Sexual y Reproductiva. Un ejemplo de ello es que el veto omite mencionar la “Resolución de la Asociación Médica Mundial sobre el Acceso de la Mujer y el Niño a la Atención Médica y la Función de la Mujer en la Profesión Médica”, la cual fue adoptada en Hamburgo en 1997.


1 Oscar Cabrera es Abogado (UCAB Caracas, Venezuela), LL.M. (University of Toronto, Canadá); O’Neill Law Fellow. O’Neill Institute for National and Global Health Law. Georgetown Law, Washington DC, Estados Unidos. oac3@law.georgetown.edu.

2 Martin Hevia es Abogado (Universidad Torcuato Di Tella, Buenos Aires, Argentina); SJD (University of Toronto, Canadá). Becario Post-Doctoral, Universidad Torcuato Di Tella, Buenos Aires, Argentina; 2009 Fellow, International Reproductive and Sexual Health Law Program (University of Toronto, Canadá). mhevia@utdt.edu.

3 CIDH, Informe de Fondo, Resolución No. 23/81, Caso 2141, Estados Unidos de América, 6 de marzo de 1981, disponible en Internet: http://www.cidh.org/annualrep/80.81sp/EstadosUnidos2141.htm (en adelante “Caso Baby Boy”).
4 La petición en el caso Baby Boy fue presentada por el presidente de una organización cristiana (Catholics for Christian Political Action) y otro peticionario en contra de los Estados Unidos en representación de un feto que fue objeto de un aborto legal en un hospital en la ciudad de Boston, Massachussets, alegando la violación del derecho a la vida establecido en el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Dicho artículo establece que “todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona”.

5 Los peticionarios argumentaron que, según los travaux préparatoires de la Declaración Americana, se protege el derecho a la vida desde la concepción. Esta postura fue contrariada por el Estado. Al respecto, la Comisión estableció que el Estado tenía razón al sostener que de la lectura de los travaux préparatoires de la Declaración Americana se desprende exactamente lo contrario de lo sostenido por los peticionarios, es decir, que la Declaración no protege el derecho a la vida desde la concepción. Asimismo, la CIDH estableció que la primera versión del artículo relacionado con el derecho a la vida que había sido presentado por el Comité Jurídico Interamericano disponía que “Toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho se extiende al derecho a la vida desde el momento de la concepción; al derecho a la vida de los incurables, imbéciles y dementes. La pena capital puede aplicarse únicamente en casos en que se haya prescrito por leyes pre-existentes por delitos de extrema gravedad”. Luego de la presentación de dicho proyecto en la Novena Conferencia Internacional Americana, se creó un grupo de trabajo para estudiar las recomendaciones y cambios introducidos por los delegados. La propuesta final de este grupo de trabajo fue la que finalmente se aprobó, es decir, se eliminó la frase “desde el momento de la concepción”.

6 Código Penal uruguayo, Capítulo V, De los delitos contra la personalidad física y moral del hombre:
Artículo 328 (Causas atenuantes y eximentes)
1. Si el delito se cometiera para salvar el propio honor, el de la esposa o un pariente próximo, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, pudiendo el Juez, en el caso de aborto consentido, y atendidas las circunstancias del hecho, eximir totalmente de castigo. El móvil de honor no ampara al miembro de la familia que fuera autor del embaraza.
2. Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, para eliminar el fruto de la violación, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento será eximido de castigo.
3. Si el aborto se cometiere sin consentimiento de la mujer, por causas graves de salud, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento o para salvar su vida, será eximido de pena.
4. En el caso de que el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer por razones de angustia económica el Juez podrá disminuir la pena de un tercio a la mitad y si se efectuare con su consentimiento podrá llegar hasta la exención de la pena.
5. Tanto la atenuación como la exención de pena a que se refieren los incisos anteriores regirá sólo en los casos en que el aborto fuese realizado por un médico dentro de los tres primeros meses de la concepción. El plazo de tres meses no rige para el caso previsto en el inciso 3º.

7 Que la norma que protege el derecho a la vida en la Declaración debía interpretarse conjuntamente con la disposición de la Convención Americana (de la cual el Estado no es parte), ya que este instrumento había sido promulgado “para impulsar los altos fines de la Declaración y como un corolario de ella”. Esta posición fue contrariada por el Estado. Al respecto, la Comisión hizo un análisis de los motivos que dieron origen a la disposición del derecho a la vida en la Convención Americana en el marco de la Conferencia de San José.

8 Asimismo, señaló la Comisión que si bien el relator en dicha oportunidad sugirió que se eliminase por completo la frase “en general, desde el momento de la concepción”, entre otras razones "para evitar cualquier posibilidad de conflicto con el artículo 6, párrafo 1, del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derecho Cívicos y Políticos, que establece este derecho únicamente de manera general" (Anuario 1968, p. 97, citado por la CIDH en el caso Baby Boy); la mayoría de los miembros de la Comisión creyó que “por razones de principio” debía dejarse dicha frase.

9 Cecilia Medina Quiroga, “La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia. Vida, Integridad Personal, Libertad Personal, Debido Proceso y Recurso Judicial”, publicación auspiciada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y el Centro de Derechos Humanos, Diciembre de 2003.

10 Cecilia Medina Quiroga, “La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia. Vida, Integridad Personal, Libertad Personal, Debido Proceso y Recurso Judicial”, publicación auspiciada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y el Centro de Derechos Humanos, Diciembre de 2003.

11 Ley 9.736 del 24 de enero de 1938 modificativa del Código Penal uruguayo (Capítulo V, artículo 328, Op.cit.).
12 Otro ejemplo relevante de tratados internacionales en materia de derechos humanos omitidos en el veto, es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Uruguay en 1976. El artículo 12 de dicho tratado consagra el derecho a la salud como un derecho humano y de acuerdo a la Observación General número 14, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales interpreta que la salud sexual y reproductiva es un elemento integral del derecho a la salud.

13 Ver portal de las Naciones Unidas, en la web .

14 En este sentido, se podría también analizar la Recomendación General número 24 emanada de CEDAW.