4 mar. 2011

Tomar un parque no es delito


Ah, pero qué interesante lo que nos dice la jueza Ana María Nazar, luego de la ocupación que se produjera en el parque Indoamericano: no hay que examinar a la toma como delito.

(Ello, mientras -vergüenza absoluta- ni el gobierno nacional ni el de la Ciudad construyen las viviendas que se habían comprometido a construir, luego de la toma, ratificando una práctica en la que el gobierno nacional da cátedra: anunciar una obra y quedarse tranquilo con eso, ya que no importa la gente afectada, sino sólo el impacto político de lo que se dice).

Volviendo al tema, la jueza sostuvo (cito a partir de P12, pero si alguien tiene la decisión por favor que nos la haga llegar):

- “Se puede hablar de una ocupación indebida de un espacio público, pero no se puede sostener que se trate de un delito de usurpación, porque para su configuración, previamente el Estado debería desafectar del dominio público al Parque Indoamericano, situación ajena al presente caso.”

- “Nos encontramos ante una cuestión social que no debe criminalizarse y debe resolverse por la vía administrativa.”

- “La cuestión excede el marco del Derecho Penal y se enrola en una cuestión social que debe estudiarse y resolverse, como sucedió, a través de las instituciones previstas por la Constitución local.”

- “El Parque Indoamericano es un bien de dominio público del Estado. Por lo tanto, es un bien que no se encuentra en el comercio. Así, no puede ser poseído, es decir que los ocupantes nunca se podrían convertir en poseedores ni tenedores, ni podrían haber despojado a nadie de su posesión.”

El último párrafo me parece una bobada, y parte del primero también: no inventemos lo que no existe, porque con lo que existe nos basta. Sin embargo, todo lo demás es interesante, pese a quien le pese. La cuestión es: nuestro derecho nos insta, nos urge, a considerar delito a lo sucedido -la toma del parque- y a reprochar el acto, como tal. La mayoría de nuestros operadores jurídicos, guardianes de la sagrada propiedad, también. Desde acá no compartimos esa posición, y estamos con la jueza en su decisión.

En efecto, el derecho no tiene por qué apurarse para llamar delito a un cierto acto, para castigar luego, soltando las tenebrosas garras del derecho penal sobre él. Puede ocurrir que ciertas acciones que configuran un delito deban ser excusadas, por las circunstancias en que se han llevado a cabo. Puede ocurrir, aún, que las acciones del caso estén justificadas. En este caso, como mínimo, podríamos hablar de lo primero. Luego podemos ver hasta dónde llegar, pero esto nos basta por ahora.

En la toma del parque se mezclaron muchas cosas (desde la intencionalidad del gobierno nacional contra el de la ciudad, hasta la desidia social de la administración de Macri, pasando por los negocios inaceptables de varios de los punteros involucrados), y por eso tiene sentido desbrozar el caso punto por punto. Sin embargo, el tema general anunciado por la jueza, vale. Debe rechazarse como irrazonable e injusta la convocatoria al derecho penal para dar atención coercitiva a problemas fundamentalmente sociales. Felicitaciones a la jueza, por el coraje de sostener semejante verdad. Que avise si necesita más argumentos para respaldar lo que ha dicho.

39 comentarios:

Anónimo dijo...

Perdón, ¿podrías explicar por qué no estás de acuerdo con que el delito no se configuró porque el bien es del dominio público? Técnicamente, digo.
Gracias

rg dijo...

porque me parece que el derecho penal progresista tiene que dejarse de inventar. el bien puede estar fuera del comercio pero eso no significa que yo me lo pueda apropiar: si pertenece a todos, no puedo actuar como si solo me perteneciera a mi.
y no hay razones para que el dpp siga haciendole decir al derecho lo que no dice, y haciendo piruetas en el aire, cuando puede hablar alto y claro, y llegar a soluciones igualmente justas, sin mentirle a nadie

Anónimo dijo...

Si, a mi también me interesa una explicación en ese sentido; parece haber sido un argumento útil (¿ingenioso?, digo...para quienes no somos duchos en el derecho penal) para reducir el impacto del poder punitivo y facilitar la re-conducción del asunto por vías más razonables, centradas en la insatisfacción de derechos sociales y no en las consecuencias de esos incumplimientos sistemáticos por parte del Estado.

Sí me parece que, de cualquier manera, eso no debería llevar de forma lineal a considerar que entonces hay allí una contravención, cuestión que para mí sigue siendo problemática y, por otro lado, opaca la cuestión social de fondo.

Pero escucho, la verdad es que no es un tema que estudie particularmente, así que toda ayuda para pensarlo bienvenida.

Anónimo dijo...

Ah, claro, ahora te entiendo mejor.
Me parece muy plausible tu posición. Está bueno que se trabaje por un, digamos, "progresismo serio", estoy un poco cansada de los que se sacan los ojos por ver quién es más progresista.

rg dijo...

no lo llamaria progresismo serio, pero si una posicion no mentirosa. en todo caso, elogio el coraje de la jueza, y su argumento central

Anónimo dijo...

Sí sí, queda claro. Yo también los elogio. Gracias por contestar, rg.

dem dijo...

Hola Roberto, el argumento de que es un bien que esta fuera del comercio no puede ser usurpado no me parece una bobada (de hecho se lo presentamos a Nazar desde la Def. General). La idea es no interpretar expansivamente el derecho penal que fue pensado para proteger la propiedad privada (bienes en el comercio) mediante la figura de la usurpación, para hacerlo incluir cuestiones que no involucran la prop. privada.

Esto no significa que el parque no pueda ser apropiado, sino que en ese caso no se debera recurrir al derecho penal. El estado tiene otras herramientas para desocupar un parque, que seran de tutela administrativa, y que tramitarán ante la justicia contenciosa de la ciudad. Obviamente, como es otra la problematica, el Estado debera intentar satisfacer, o al menos tener en cuenta, los reclamos de estos grupos sociales.

en un rato te paso la resolución.
saludos
demian

Anónimo dijo...

http://www.elpais.com/articulo/internacional/Mandjra/politologo/predijo/caida/regimenes/arabes/2013/elpepuint/20110303elpepuint_17/Tes

Anónimo dijo...

Una pregunta. En principio estoy de acuerdo con el comentario del post. Pero, ¿En este juicio no se investigaban a los punteros que lotearon los terrenos y lo vendian a las familias necesitadas de una vivienda?. Porque en este caso para mi si se podria estar en presencia de un delito a ser evaluado por el derecho penal. A alguien que se compruebe que haya hecho eso (incluso con fines politicos como ese tal Salvatierra)no se que causa de justificación o exclusión merece su conducta para que no sea considerada delito.
Esa conducta va mas alla de un problema social que merece ser tratado desde otra via ajena al derecho penal(como es la situación de las familias que participaron de las tomas). Nico

rg dijo...

gracias demian!

Anónimo dijo...

¿Podés subir el fallo completo al blog? Así todos podemos opinar con más fundamentos. Gracias.

Anónimo dijo...

Que sea espacio publico no da lugar. A adueñarse todos somos dueños del lugar y no pueden prevalecer los derechos de unos sobre otros
Me parece que estamos mezclando todo

Anónimo dijo...

Si los espacios pertenecen a todos porque los vecinos que pagamos los impuestos no podemos usar de las plazas ya que la cierran y la enrrejan con bastante altura y solo esta abierta de 8 a 21,30 y lo peor es que si estas con tu mascota o tomando un helado viene la policia federal para sacarte. Tambien eso se toma como una ocupacion

Anónimo dijo...

Ya lo había el jurista Anibal Fernández hace varias semanas y lo verdugueban. ¿Nngún reconocimiento ahora?

Anónimo dijo...

Estimado Roberto:

Somos un grupo de abogados salteños que estamos escribiendo una obra colectiva sobre derecho penal. Uno de los temas que tratamos es el de la usurpacion. Nos interesa introducir el tema de los DESC como causa de justificacion.
¿Donde podemos conseguir los dictamenes del comite que interpreta el pacto? ¿Recomendas algun autor o publicacion sobre DESC?

Muy interesante tu vision sobre el derecho penal.

Tendriamos que organizar algo asi te venis a Salta a dar un pequeño seminario sobre el tema. Seia cuestion de coordinar.

Abrazo

Nico

Anónimo dijo...

a ver: la jueza dice q el art. 181 del CP al referir a tenencia, posesión o ejercicio de derechos reales, no lo hace respecto de bienes de derecho público. Es decir, que el estado ejerce otro tipo de señorío sobre los bienes de derecho público diferente de la posesión, tenencia o derechos reales del c.c. Si es así, el acto no es típico. No lo estudié, pero intuitivamente no parece tan delirante (al menos si como defensor) afirmar que el E no ejerce el derecho real de dominio sobre los bienes públicos pues mientras no lo desafecte no puede disponer, arrendar, etc., y la posesión remite al ejercicio de un derecho de propiedad...

¿Estudiaste el tema para decir que es una bobada? ¿Crees q el Estado ejerce los derechos reales del cód. civil sobre los bienes públicos?

rg dijo...

yo creo que se trata de un argumento creativo pero implausible. diganme como piensan el caso del millonario que explota para si un lago, o construye su hotel en terrenos fiscales. creo que el argumento contra la expansion del derecho penal, y en respaldo de los marginales que ocupan un terreno fiscal, puede y debe hacerse por otro lado, mucho mas frontal, menos creativo pero mas franco

Anónimo dijo...

pienso que ni el millonario ni el hotelero están usurpando, sino que están haciendo uso indebido del espacio público
y el Estado tiene otras mediadas de tutela para recuperarlo
no das un argumento "robusto" para contrarrestar las tres posiciones coincidentes que te enrostraron aquí
che, asi que brindando a jueces argumentos jurídicos desde áreas administrativas de una organización? asi anda esa defensoría...

Hernán dijo...

Algunas nociones sobre dominio público: 1) la titularidad es del pueblo, no del Estado que sólo administra, esto incluso lo dijeron tipos reaccionarios como Marienhoff; 2) hay que ver el uso que le dio el Estado al bien, especial o general, en este último caso es "abierto" a todos (vgr. una plaza); y 3) existe la posibilidad de usucapir bienes de dominio público porque la desafectación no se hace, necesariamente y en todos los casos, por acto formal.
Los dos primeros puntos hacen plausible el argumento de la jueza. Y aunque se pueda compartir lo que RG dice sobre ser más claros y contundentes respecto de las limitaciones del derecho penal en estos casos, no me parece mal que la jueza analice estas cuestiones porque tiene que hacerse cargo de una acusación fiscal que le invoca la norma legal que tipifica el delito de usurpación.

rg dijo...

hernan, pero no hay problema en que el pueblo sea el titular. pero vengo yo y pongo un alambrado alrededor de un terreno. me apropio de algo que es de todos. estoy usurpando algo que es de todos

rg dijo...

anonimo 252, robusto: la usurpacion se configura cuando me apropio de algo que pertenece a otro, por ejemplo al pueblo

te veo complicado el caso para decir que era propiedad de nadie

nico, tengo un libro, de la injusticia penal a la justicia penal, y algunos articulos sobre el tema, algunos se encuentran en este blog

Anónimo dijo...

Vamos avanzando, pasamos de la bobada a lo creativo, no está mal como ejercicio de discusión.

A ver si entiendo entonces. El problema parece estar en parte asociado a las consecuencias de ese criterio de interpretación del tipo penal, una vez que se lleva a ejemplos menos simpáticos. Es decir, no poder contar con la herramienta penal (en la forma de "usurpación") para, por ejemplo, sacar a una mega empresa que ocupa o explota recursos públicos. En tal caso, siguiendo esta línea, no sería usurpación la ocupación de lugares públicos por parte de grupos violentados por el accionar y las omisiones estatales, de la misma forma en que no sería usurpación la ocupación de lugares públicos por parte de empresas, poderosos, etcétera...Esto, dado que la utilización o no del derecho penal no se centra en la situación particular de los sujetos involucrados (quiénes son, qué reclaman, porqué razones, etcétera), sino en otros elementos.

A mi me sigue sonando creativo el argumento, y también plausible, pero podrían analizarse en términos más generales sus consecuencias.

En cualquier caso, como se señaló, hay muchas otras formas menos violentas de recuperar esos espacios. Lo que no me queda claro es si queríamos reservar esa violencia, por ejemplo, para las grandes empresas explotadoras de recursos públicos y si, con este criterio interpretativo que se discute, esa opción se debilita.

En cualquier caso, bien por la magistrada...el problema es que ciertos grupos siempre ven la misma cara del Estado, la más violenta, irracional e injusta.

Juan N. dijo...

Che, hasta donde yo sé, los bienes de dominio público no pueden usucapirse. Con independencia de eso RG, creo que el problema de lo que decís gravita en una inocente esperanza de que el derecho penal pueda ser utilizado contra las clases dominanteS, pero la verdad es que no sé de muchos hoteleros presos por construir en espacios públicos, de modo que restringir el alcance de tipos que son usados mayormente contra los pobres me parece todo lo progresista que puede hacer un juez.

Hernán dijo...

RG, no discuto eso, sólo me ponía en el lugar de la jueza que tuvo que tomar una decisión por la cual va a ser execrada. Y se busca un argumento plausible que le permita dejar de lado la norma penal sobre usurpación.
Juan N, hay fallos que dicen lo contrario, para lo cual hay que admitir la posibilidad de que la desafectación del bien pueda darse por un hecho u omisión estatal, ya no por un acto formal -si el tipo se instala y el Estado le cobra un impuesto por ese bien-.

Juan N. dijo...

Hernán, tenés razón, pero una vez desafectado, aunque no formalmente, deja de ser bien de dominio público. Es algo circular, pero así funciona el derecho civil.

Anónimo dijo...

Hay dos cuestiones. 1. si el tipo penal de la usurpación incluye la turbación del señorío del Estado en un bien público, si es no: 2. si debería incluirlo.

1. Parecería que (si bien nadie demuestra haber chekeado jurisp y doctrina civil y penal) la conducta sería atípica. Conspira lo q dice Hernán si puede haber usucapión de bienes públicos (pensaría que no, pero no estudié y es cierto que la posesión larga es muy fuerte), pero si solo es posible por una conducta del Estado voluntaria (recibir impuestos, consentir la posesión, etc.), el argumento de la atipicidad renace.

RG dice: si es del pueblo/estado/todos/la gente no es mío y no puedo poseerlo legítimamente! Obvio, y serás desalojado y pagarás daños y perjuicios... pero si el CP no lo previó no es delito.

la garantía del nullum crimen etc. (tipicidad) no es una bobada, y corre para ricos y pobres. (Si x libertad de expresión defendieron a Ferreres...).

2. ¿Debería la ser delito la usurpación de bienes públicos? Sí. ¿Porqué no? Especialmente ante las referencias a los lagos, etc.

A 10:02

Anónimo dijo...

Tal vez una ayuda para mejorar el argumento de la jueza sea el concepto de función social de la propiedad y de los bienes. Es decir, si se afecta para provecho rentistico (empresarios con laguito vip, etc)un bien público estaria contrariando su función, (ya que público no sólo quiere decir "que es de todos", en efecto, ésto parece una ficcón legal, ¿cómo algo puede ser de todos a la vez?, imáginemos que toda la provincia de tucuman decide hcer uso de la placita de barrio de una localidad de esa misma provincia al mismo tiempo, disculpen la torpeza hipotetica, pero en ese caso ¿cómo podriamos hacer efectivo el derecho de todos?). Lo cierto es que el verdadero sentido de éste concepto, pareciera ser la función que cumple. Que se cumpla la finalidad social, es la tarea que tiene el Estado al administrar la cosa pública para obtener el mejor provecho de la cosa por parte de la sociedad. De alguna manera ésto distingue la utilización de los bienes públicos por parte de los empresarios , de la neceseidad social que motiva la ocupación en el caso del indomericano.
No sé, se me ocurrió después de levantarme de la siesta, capaz es una "bobada"
abrazo

rg dijo...

No lo veo asi, no sigamos inventando para proteger a los pobres y tirarle el derecho penal a los ricos. podemos ser consistentes e igualitarios. justicia distributiva para ambos, no sigamos tirando de la manta corta del derecho penal

Anónimo dijo...

"no sigamos inventando para proteger a los pobres y tirarle el derecho penal a los ricos"??
Lo que me parece pobre es la reflexión. Y las relaciones de poder? . Vendria bien recordar la frase del Teorico Lula "Los ricos no necesitan del Estado". Al derecho no lo necesitan los poderosos, rober. Y esa es una realidad que algunos, la venda de la institucionalidad les impide ver. Ojo con la sacralidad de la manta chica del derecho penal. Por ejemplo, si es necesario reforzar la penalidad de los delitos económicos, adelante. Neil Christie no sabe que acá el sol del abolicionismo pega dferente.

rg dijo...

no, no estoy de acuerdo, justicia para todos, y que los ricos dejen de tener lo que injustamente tienen, pero sin trampas de ningun lado

Anónimo dijo...

la exigencia de la tipicidad no es una trampa sino algo esencial en el derecho penal liberal.

rg dijo...

ok, vos no ves un problema en que, pongamos, ted turner se apropie de, y explote un parque nacional; o un accionista de clarin utilice como propio un río nacional. se trataría de problemas administrativos

Anónimo dijo...

1. Me encantaría verlos presos. pero el punto es ¿sus conductas están descritas en el cod penal?

Si no lo están previstas por el cod penal (PREFERIRÍA q lo estén) veo un problema es mayor: hay que reformar el CP y no pedir sanciones penales por conductas atípícas.

2. Me extraña que te emperres en no analizar el tipo penal, es decir, si la tenencia, posesión o ejercicio de derechos reales no incluye el señorío sobre los bienes público del pueblo/estado. Esto sería si el E no ejerce el dominio del cc sobre un bien público pues mientras no lo desafecte no puede disponer, arrendar, etc., y la posesión remite al ejercicio de un derecho de propiedad. OJO, el argumento es casi leguleyo, pero en materia de tipicidad es mejor ser claro.

Igual me parece que discutimos de vagonetas, debe haber fallos a montones y debe haber sido tratado por los dogmáticos del D Penal, civil y adm.

rg dijo...

lo que digan borda o mariani de vidal en un tratado de derechos reales me tiene absolutamente sin cuidado.

Anónimo dijo...

bueno, en general "la doctrina" es una berretada, pero si bien borda fue muy gorila y católico, tiene cosas interesantes, y hay autores más finos, como Segovia o las fuentes de vélez. Igual diría de ver los penalistas, como Soler o Moreno (h).

Y, por cierto, si queremos meter preso a alguien tendremos que argumentar sobre con "la doctrina" (predicciones a lo Holmes que le dicen).

en cualquier caso, seguís eludiendo si hay o no tipicidad.

rg dijo...

como me vas a salir con las predicciones de holmes!! pero ademas holmes justamente hablaba de la irrelevancia de este tipo de teorizaciones, asi que socava tu argumento.

y borda...es muchisimo peor que gorila y catolico

y si, creo que hay tipicidad, pero mi discurso es de rechazo al dp, asi que no voy a salir a hablar a favor de meter al derecho penal en un lugar de donde creo que debe irse

Anónimo dijo...

predicciones de lo que harán los jueces, y los jueces leen "la doctrina" y creen en la dogmática. ergo, como abogado o legislador debería preverlo si quiero meter perso a alguien.

rg dijo...

ok, es tu teoria, pero no la de holmes

dem dijo...

Hola. esta casi todo dicho, vuelvo para contestarle al anonimo de 2.52, que el argumento lo presentamos en una causa contenciosa que tramitaba ante la jueza penal (el por qué de eso preguntenselo al TSJ), donde eramos parte actora. al mismo tiempo, querido anónimo, pensar que una defensoría general es un organo meramente administrativo es no entender nada sobre organización judicial. saludos