11 abr. 2013

Democratizar la justicia 21: Procedimentalismo

(publicado hoy, acá:
http://www.lanacion.com.ar/1571455-no-se-cambianlas-reglas-en-mitaddel-juego )

A partir de los abusos reiterados que nuestra comunidad ha sufrido, hemos desarrollado un paulatino acostumbramiento frente a las violaciones de derechos. El problema, cabe aclararlo, trasciende a una facción política particular, aunque resulta indudable que la burla frente a las reglas se ha convertido en práctica habitual en estos últimos años. Resulta inverosímil, por caso, que el Ministerio de Seguridad haya estado involucrado (de modo judicialmente comprobado) en el espionaje a militantes sociales, sin que ello se traduzca en la inmediata renuncia de la Ministra y su Secretario; o que se expropie una empresa que no se nos permite saber de quién es, pero que estaba a cargo de imprimir la moneda nacional. Frente a crímenes mayúsculos, el gobierno ha institucionalizado la indiferencia como respuesta. Se trata de esperar a que el tiempo pase, y la gente deje de protestar contra los funcionarios involucrados. (Por supuesto, cabe enfatizarlo, esta situación desgraciada se ha consolidado gracias al silencio cómplice de muchos intelectuales, y el temor de tantos jueces y funcionarios públicos que prefieren consentir abusos antes que poner en riesgo sus propios privilegios).

En materia jurídica, la actitud del gobierno recoge los mismos parámetros: avanza en medidas que pueden implicar graves arbitrariedades, pretendiendo que con el tiempo simplemente normalicemos sus excesos. Dentro de este marco, se ha instaurado una práctica legalmente objetable, dentro de la cual se inscribe la recientemente anunciada reforma de la democratización de la justicia. La práctica es la siguiente: en el medio de la partida, el jugador principal –en este caso el gobierno- cambia las reglas de juego, normalmente a su propio beneficio. Es lo que ocurrió cuando se reformó la ley electoral, de modo tal de perjudicar a los partidos minoritarios; cuando se modificó la Ley del Consejo de la Magistratura, a favor del gobierno; o cuando, hoy, se proponen cambios en nombre de la democratización de la justicia. Este modo de reformar las reglas de juego es resistido no sólo por el sentido común, sino también por las doctrinas jurídicas más asentadas. Lo que dice al respecto el sentido común es lo obvio: las modificaciones de las reglas de juego no deben afectar el juego o la partida actual (como si a uno le modificaran las reglas del ajedrez o de una partida de cartas, mientras está jugando), muchísimo menos si lo que se pretende es introducir un cambio favorable a quien introduce esas reglas.

Dentro de la teoría jurídica contemporánea (fundamental, pero no exclusivamente, en las llamadas teorías procedimentalistas), suele hacerse un punto similar: cualquier reforma legal que implique una modificación de los procedimientos jurídicos vigentes, debe mirarse con sospecha. La idea de “sospecha” que se utiliza en este caso apunta a algo jurídicamente muy preciso: cualquier reforma de las reglas debe considerarse, en principio, contraria a derecho, inconstitucional) a menos que i) se demuestre la existencia de una necesidad imperiosa y urgente que justifique la reforma (por ejemplo, porque de otro modo el juego no puede seguirse jugando); que ii) los medios escogidos estén diseñados del modo más estricto posible para lograr la finalidad del caso (los medios escogidos no deben ser sobre-abarcativos, ni deben dejar de lado cambios imprescindibles para el logro de la finalidad anunciada); y que iii) no exista una forma menos restrictiva para alcanzar la finalidad anunciada. Para decirlo de un modo más directo: cada vez que el gobierno “toque” las reglas del juego, el juez debe leer dicha medida bajo la presunción de que quien la dictó trató de beneficiarse a sí mismo, salvo que un excepcional esfuerzo argumentativo pueda demostrar que la reforma era imprescindible (y así conforme a los tres pasos citados más arriba). Entiéndase bien: cualquier gobierno puede tomar centenares de medidas de muy diverso tipo (i.e., desde impulsar reformas hídricas para prevenir futuras inundaciones, hasta convertir en ley la Asignación por Hijos), sin obstáculo alguno, pero la situación no es la misma cuando lo que se afectan son las propias reglas del juego. No es admisible, por tanto, el dictado de una reforma electoral que le permita a quien la promueve aumentar su ventaja en las próximas elecciones, como tampoco lo es una reforma judicial que ayude a que el gobierno de turno tenga mejores chances de controlar a quien debe controlarlo.

Contra lo aquí sugerido, las reformas anunciadas esta semana por la Presidenta afectan las reglas del juego, están lejos de ser imprescindibles, y no tocan ninguno de los puntos más importantes necesarios para alcanzar la finalidad alegada (democratizar la justicia). En efecto, la reforma no viene a favorecer el acceso de los pobres y marginados a los tribunales; no disminuye los costos del litigio; ni combate los formalismos que convierten al proceso judicial en territorio reservado para unos pocos. Otra vez, en su esencia, la reforma refuerza claramente la posición de los más poderosos (los funcionarios del Estado) y de los más ricos. Ello, no sólo a través de las trabas que se imponen a las medidas cautelares, pensadas originalmente como forma de protección de los ciudadanos más débiles frente al Estado; sino también a través de la inclusión de nuevas instancias, lo que beneficia, sobre todo, a quienes son capaces de resistir el proceso mientras éste se alarga indefinidamente: los pobres son así forzados a negociar para terminar el juicio cuanto antes, y a hacerlo desde una posición de objetiva desventaja. Mientras tanto, la burocrática reforma propuesta sobre el Consejo de la Magistratura representa el mejor ejemplo de lo que puede considerarse una reforma destinada a favorecer al jugador dominante.

Para el político obstinado en reformas las reglas de juego, en todo caso, el sentido común ofrece dos consejos que, sin duda, prometen allanar el camino de la validación constitucional de la reforma del caso. Primero, la reforma de las reglas de juego debe llevarse a cabo con un consenso muy amplio, que sea capaz de incluir sobre todo a los partidos opositores; y segundo, ella debe comenzar a aplicarse recién a partir del próximo juego –esto es decir, nunca mientras el juego se está jugando, y mucho menos en la medida en que ella pueda favorecer al mismo que propicia la reforma del juego.











15 comentarios:

Anónimo dijo...

No entiendo de donde viene la fijación de pedir la renuncia de las cabezas del Ministerio de Seguridad por hechos anteriores a la existencia de ese Ministerio.

rg dijo...

el espionaje lo llevó adelante gendarmeria, bajo anuencia y pedido de la ministra, tooooodo el tiempo desde que ella llego al cargo. crimen que se mantiene en el tiempo

Anónimo dijo...

RG, vuelvo a insistir con la misma perorata de siempre. En la democracia "radical" de los Kirchner, en donde el Soberano (i.e. la voluntad del pueblo representada por los poderes políticos del Estado) es soberano precisamente porque, al decir de K. Schmitt, es quien decide sobre el "estado de excepción", no puede haber algo así como un juego reglamentado. Es más, también te diría que, desde esta concepción radical, existe más de un fundamento para criticar esta analogía lúdica que vos proponés. Algunos de estos fundamentos están maravillosamente expuestos, por ej., en la crítica que Stanley Cavell realiza de la teoría de la justicia rawlsiana y, en particular, a su (supuesta) pretensión de que los principios de justicia deberían dictaminar en qué momento cabe decir que "alguien se comporta por encima de todo reproche". Según Cavell, en una verdadera democracia nunca cabe decir que alguien se comporta por encima de todo reproche porque respeta las reglas del juego, ya que, en una democracia tal, son precisamente las reglas del juego las que siempre se hallan bajo cuestionamiento.
Uno podría preguntarse si esta concepción de la democracia atenta contra los principios básicos del Estado de Derecho. Y, en este punto, es probable que tanto vos como yo pensemos que sí lo hace. Incluso podríamos estar de acuerdo en el hecho de que las modificaciones legislativas propuestas que se amparan en esta concepción resultan flagrantemente inconstitucionales, con lo que ya nada quedaría para agregar (excepto, claro está, una discusión sobre una posible reforma constitucional). Ahora, lo que también me parece es que la analogía lúdica que vos estás empleando dista de ser efectiva para replicar los argumentos que respaldan esta reforma judicial. El respeto por las reglas del juego y la seguridad jurídica constituyen principios fundamentales de los credos republicano y liberal. Sin embargo, los k no sólo no son liberales sino que se ufanan de no serlo; y el republicanismo que en todo caso 'dicen' respetar no es, ni por asomo, una profesión de fé o un principio rector de sus conductas.

El Imparcial del Norte

rg dijo...

preferiria no recurrir a justificaciones nazis para entender lo que hacen los k

Anónimo dijo...

Recurrir a Schmitt no necesariamente equivale ofrecer una justificación nazi de la democracia, excepto que también te parezcan nazis las críticas dirigidas al liberalismo por parte de E. Laclau y Ch. Mouffe.

El Imparcial del Norte

Julia dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Anónimo dijo...

Imparcial:
Tu crítica me parece soslaya es marco discursivo K. Ellos no recurren a un cuentito schmittiano para justificar sus acciones reiteradamente, y si bien su suscripción de valores de institucionalidad liberal es errática, tampoco escatiman en proporcionar razones de este tipo en su narrativa de justificación ("un país en serio", la vieja política, la justicia independiente para remover y nombrar una corte nueva, los derechos humanos, la prensa oficialista en canal 7 como una medida temporal que contrarresta el desequilibrio mediático monopólico opositor, etc.). Vos estás discutiendo contra una interpretación teórica de los K defendida por cierta intelectualidad afín al gobierno y no tanto, pero sin disputarla. Suponés una concepción K y le asignás a la misma una consistencia que no tiene ni por asomo.

Anónimo dijo...

Anónimo: por supuesto que discuto tan sólo con un universo intelectual. Pero ese es justamente el desafío: intentar intercambiar argumentos con los mejores referentes de lo que uno no comparte. Si no, hagamos como 678 y listo: tomamos como referentes a Cabandié,Moreno,Larroque, Rossi, Conti (o a quien quieras) y nos hacemos un festín. Pero no es eso a lo que aspiramos. Prefiero discutir con González, Forster y ese tipo de personajes-
El Imparcial del Norte

Anónimo dijo...

No me entendiste el punto. Hay al menos dos discusiones en juego:
1. aceptar la clasificación del Kirschnerismo dentro de un marco schmittiano, para ponerlo en tus términos, y desde allí impugnar la base de las críticas desde el liberalismo, es decir, la suposición de que el liberalismo político es lo mejor que hay o a lo que la sociedad debe aspirar. Así, estos cuestionamientos a lo RG quedan diferidos al plano externo. Pero obviamente la discusión en este caso es una mera reproducción de la discusión teórica entre estas dos corrientes: no se gana nada interesante por ventilarla en el ámbito contextual argentino k. O sea, discutís con Foster & co. de teoría política normativa.
2. discutir sobre la clasificación del particular, i.e., del fenómeno político k dentro de las categorías schmittianas. Si el encaje es problemático, las defensas desde allí pierden mucha fuerza. Te puedo asegurar que este debate es bastante interesante de por si, y también es un debate con Foster, Gonzalez, etc.
Sin perjuicio de dar la discusión en 1, no tenés por qué mochar el debate en 2, que es igual o tanto más interesante y contextual. Eso es lo que vos hacés.

Anónimo dijo...

Pero, Anónimo, el que no vuelve a entenderme aquí sos vos. Porque justamente todo el sentido de mi primer comentario (y de muchos de los que he hecho en este blog) apunta a hacerle ver a RG (o a cualquier otro, ya que RG lo ve claramente) la necesidad de llevar la discusión a un plano que, aún sin ser el nº 2 que vos señalás, por lo menos parta del reconocimiento de que nunca es una buena movida argumentativa impugnar las políticas de los k por ser anti-liberales. El punto es que las críticas a los k que se formulan en blogs como este (y no hablo de las críticas de RG; hablo en general) ni siquiera se toman la molestia de intentar llevar la discusión a un marco teórico como el que ofrece, por ejemplo, Laclau, para luego, una vez situados allí, verificar si las categorías teóricas que él emplea se aplican o no al gob. de los k. Como advierten algunos (por ej., Desocupado Mental), este descuido (o desinterés, o lo que fuera) provoca que los intercambios que se llevan a cabo en este blog terminen siendo intercambios bastante parroquiales, lo cual (aunque Desocupado Mental no lo reconozca) no es una responsabilidad exclusivamente adjudicable a RG; también es el producto de la pobreza de argumentos (o también del cinismo) que exhiben los seguidores del kirchnerismo. En cualquier caso, lo importante sigue siendo el punto de mi comentario que vos elegiste malinterpretar: si yo marco que una crítica a la reforma judicial por medio de la analogía lúdica no le hace ni cosquillas a los mejores argumentadores del kirchnerismo, no es porque pretenda llevar la discusión a un plano de filosofía normativa; es justamente porque deseo enfatizar lo importante que es para estos argumentadores el hecho de que este gobierno pretenda transformar las reglas del juego. Más aún, si este gobierno es para ellos el mejor gobierno posible, no es porque actúe de forma liberal y republicana; es porque actúa pateando el tablero de injusticias a las que habrían dado cauce (según su juicio) las reglas del juego vigentes.

El Imparcial del Norte

Roberto S dijo...

- Con respecto al articulo solo puedo decir de pie: Bravo!!
- Con respecto a los comentarios: creo que el artículo expone también que el kirchnerismo no tiene encuadre teórico o filosofía política sino eliminar toda barrera a sus propósitos justificando como sea y según las circunstancias.
Ejemplo: considero que los árboles del calafate son sagrados, pero admito minas a cielo abierto.

GerardoD dijo...

Coincido con el Imparcial en que pretender discutirle al kirchnerismo porque esta reforma sería antiliberal e incluso antirrepublicana, es inconducente. Ellos casi que se ufanan de ser antiliberales y de ser los "transgresores" que vienen a cambiar las reglas de juego (más allá de creer que sólo cambian reglas en su propio y privado beneficio). Al encararlos por ese lado, lo toman como una alabanza y señal de que van por buen camino.
Distinto es cuestionar la (in)constitucionalidad de varios (no todos) de los cambios impulsados. Y los desajustes entre el discurso "democratizador" y la realidad jurìdica-política que significarán realmente estos cambios.

Anónimo dijo...

expliquenme cuando se han cambiado las reglas de juego y no ha sido para el bien de quien gobierna? en que libro infantil lo leyeron?

rg dijo...

elegir a los jueces con un proceso mas transparente, tiop el cdecreto 222 de kirchner, pasaria el test que propongo. por ejemplo. una ley de radiodifusion equitativa pasa el test. es muy facil pasarlo, salvo que uno haga trampa. no habia que romperse mucho la cabeza, viste? pasa que mucha gente se acostumbró a que con el kirchnerismo todo lo que se hace es mentira, desde el indec para adelante

Domingo Rondina dijo...

Estimado!! Comparto mi nota sobre el tema, al final de al cual remito a esta vuestra con vuestro permiso http://www.domingorondina.com.ar/2013/04/la-viuda-y-el-juez.html