29 abr. 2013

Interpretación 3: Balkin

Para quienes están siguiendo la (debo decirlo) excelente colección de Igualitaria sobre Derecho y Política (publicada con Siglo XXI), el concepto de "constitucionalismo popular" o, tal vez más precisamente, "constitucionalismo democrático", no es una novedad. Han conocido ya, al menos, una gran compilación de textos de dos de los principales mentores de esta corriente: Robert Post y Reva Siegel, en el libro que publicamos bajo el título Constitucionalismo Democrático.

Jack Balkin vendría a ser el tercero en discordia (o mejor, concordia). También podríamos incluir dentro del grupo a Larry Kramer y su importante libro The People Themselves, que trata sobre sobre el "constitucionalismo popular y la revisión judicial"

(http://www.amazon.com/People-Themselves-Popular-Constitutionalism-Judicial/dp/0195306457/ref=sr_1_1?s=books&ie=UTF8&qid=1367251045&sr=1-1&keywords=larry+kramer+popular )

Sin embargo, Balkin (autor, junto con Siegel, del original libro "The Constitution in 2020," que en nuestra colección emulamos con el local "La Constitución en 2020") forma parte del "núcleo" original de la corriente -corriente que, desde sus inicios, ha anidado centralmente en la Universidad de Yale.

Balkin es un autor de primera, que acaba de publicar su gran libro, Living Originalism. Como deja en claro desde el título de su última obra, la posición de Balkin pretende, de un modo peculiar, mediar entre el originalismo (aunque Balkin rechaza fuertemente la particular posición de Scalia sobre el tema), y la contraria propuesta de la "constitución viviente" (living constitutionalism). Lo que propone, en todo caso, es algo que en parte se relaciona con la interpretación constitucional, pero en parte no: Balkin quiere ofrecer una teoría sobre la "construcción constitucional": qué es lo que en la realidad ocurre cuando se discute (y entonces interpreta) la Constitución. Para él, el sistema de "frenos y contrapesos" -originalmente ideado como "clave" en dicho proceso de construcción constitucional, ha sido reemplazado en los hechos por otro más amplio, que trasciende el mecanismo de "checks and balances" ("ambition against ambition"): Hoy, la Constitución se discute y renueva a través de acuerdos, razones y conflictos, en donde los "movimientos y contramovimientos" ("mobilization against countermobilization") juegan un papel central, que debe ser reconocido por la doctrina y jurisprudencia constitucionales.

El libro de Balkin es inteligente y complejo, y convendría no trivializarlo en unas pocas líneas, por lo cual este post debe ser tomado sólo como una mínima introducción al mismo. Puedo decir, en todo caso, que Balkin ve a su propuesta, centralmente, de la siguiente forma. Ella es originalista de un modo básico y minimalista: suscribe un "originalismo marco" (framework originalism) a partir del cual la política se pone en movimiento para dar contenido a la vida constitucional a lo largo del tiempo, y a través de un proceso de construcción colectiva. En ese proceso colectivo intervienen tanto políticos y jueces como movimientos sociales. (Debe notarse que éste solo punto no es menor: lo que el originalismo de Scalia puede llegar a admitir sólo como una excepción o una anomalía constitucional, producto del stare decisis -pongamos, los derechos iguales conseguidos por las mujeres- entra en la concepción de Balkin por la puerta de entrada principal, y de pleno derecho).

Del modo citado, el originalismo en una versión minimalista se torna compatible con las exigencias de la "Constitución viviente": la Constitución pasa a asemejarse entonces a un organismo vivo, que crece y cambia con el tiempo, en diálogo con, o en relación a, impulsos sociales, políticos y económicos propios del contexto en el que la Constitución se encuentra ubicada.

Esta forma de entender la Constitución, sensible a los lentos, disputados y razonados cambios del momento, se parece en parte pero también se diferencia, de modo relevante, de la lectura Ackermaniana de la Constitución (en donde la misma es leída e interpretada a la luz de episódicos, ocasionales, grandiosos, "momentos constitucionales"). Aquí, los cambios son progresivos, graduales, constantes, no excepcionales: para Balkin, la construcción constitucional viene en "talles diversos", grandes y pequeños, sin obedecer a secuencias pautadas y predefinidas, como en la fórmula de Ackerman.

Living originalism es un libro con el que puedo no estar de acuerdo, pero al que reconocería como realmente importante, dentro de la doctrina constitucional contemporánea. Un buen contrincante para las lecturas originalistas, procedimentalistas, dworkinianas, minimalistas, de la Constitución.


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