13 oct. 2009

Hacer leyes conforme a derecho

En una llamativa entrevista radial, la senadora radical por Corrientes, María "Dorita" Sánchez -la voltereta- dio algunas sorprendentes explicaciones acerca de por qué había cambiado su voto durante la discusión sobre la ley de medios (cambio que primero había justificado diciendo que la habían persuadido dos informes de entidades periodísticas (risas, acá). Transcribo algunas de las explicaciones que mencionó, y luego hago algún comentario. Dijo Dori:

"(Voté a favor del proyecto del gobierno, que antes había definido como un mamarracho y un mamotreto, para) recomponer la relación con el Gobierno" nacional y conseguir fondos para la provincia.

Y agregó: "Hay mucha gente que vota presionada y nadie hace tanto escándalo". "Pasó lo que pasó y trascendió todo porque era una ley que iba contra los medios. De mí jamás se habían ocupado los medios nacionales de tal manera". Y además, "hay muchas provincias a las que las presionan con el voto de los legisladores. A mi provincia le deben mil millones de pesos...Yo no conocía la ley, estaba en manos de mis asesores".

Y más aún: "Tenemos que recomponer la relación con el Gobierno central a partir del voto con la 125 (la legisladora había votado en contra del proyecto oficial de retenciones). Yo pensé que votando esta ley en la que estaba tan interesado se podía suavizar la relación".

La senadora dio también el ejemplo de los legisladores del ARI de Tierra del Fuego que votaron a favor de la norma, según diversas fuentes a cambio de un tratamiento asegurado de la denominada ley de electrónicos, que favorecería a la industria de esa provincia: "Todos sabemos que las cosas son así, lamentablemente. Los senadores del ARI de Tierra del Fuego han apoyado una serie de leyes y no convencidos porque todos sabemos por la situación que pasa Tierra del Fuego".


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Para algunos, de esto se trata la política. Correcto. Del mismo modo, pueden formar parte de la política muchas otras decisiones como, para poner ejemplos diversos: otorgar a la Iglesia Católica privilegios que se niegan a los demás cultos; dibujar los distritos electorales de modo tal de socavar el peso electoral de la oposición; incluir muertos en el padrón electoral; pagar con una Banelco por la aprobación de una ley. Todas esas decisiones son políticas, en un sentido habitual del término. Para el disfrute de los politólogos vernáculos, ellas responden a presiones de grupos de interés, deseos de reelección, negociación con fuerzas de la oposición. Sííííí!! Se trata de la política como una "lucha por el poder," el "toma y daca habitual," la famosa "correlación de fuerzas". Sí! Esto es la verdadera política, la política real!

Dada su fascinación con estos aspectos de la "real-politik," para algunos, objetar dichas prácticas implica "no entender nada de política;" una simple y nueva muestra de que uno "no quiere contaminarse," de que uno "quiere mantener su conciencia a salvo."

Pero no. El punto es que todas estas decisiones pueden ser hermosamente políticas, pero ocurre que no todas las decisiones políticas son ajustadas a derecho (aún a pesar de que ellas sean resultantes de las avivadas más seductoras, de alguna maniobra del pillo más pillo de todos).

Hace mucho mucho tiempo (de la época en que discutíamos con El Criador) que vengo sosteniendo que decisiones como las mencionadas resultan (por razones diferentes) constitucionalmente ofensivas. Cuando discutimos, en el blog, sobre la famosa impugnación de la Corte Colombiana a la "ley anti-terrorista" de Uribe, por ejemplo, comentamos que un elemento decisivo en esa impugnación había sido, JUSTAMENTE, EL CAMBIO DE VOTO INJUSTIFICADO E INTEMPESTIVO DE ALGUNOS DE LOS LEGISLADORES, que habían señalado su previa oposición a aquello que, a los pocos días, y sin aviso intermedio, terminaron apoyando con su voto. Para la Corte Colombiana, había un problema en que los legisladores trataran así a sus electores, a los que les debían, al menos, una justificación pública.

Decir esto no quiere decir que, finalmente, el Congreso no deba tener un amplio margen para ratificar la ley anti-terrorista o la ley de medios que prefiere. Lo que significa es que las leyes no se pueden hacer de cualquier modo, y que entre las exigencias debidas está la de la justificación pública de lo que se hace, y la transparencia elemental en lo que se hace.

Como dijera el famoso constitucionalista Cass Sunstein (cuando lo admiraba y coincidía con casi todas sus opiniones) en su famoso artículo sobre "Interest Groups" y derecho constitucional: "toda regulación requiere de algún interés público que la justifique. Una mera referencia al poder político, por sí misma, es insuficiente para sostenerla. No hay un caso moderno en que la Corte haya reconocido la legitimidad del compromiso pluralista como base exclusiva que pueda dar apoyo a la legislación...Los representantes deben deliberar antes que responder mecánicamente a las presiones. (Por ello) la Corte está autorizada a desafiar las normas que no se encuentren apoyadas en un análisis razonado" (que no estén basadas en razones públicas).

17 comentarios:

Dieguistico! dijo...

Me ganaste de mano, justo venía estos días pensando en una línea similar. Lo que yo me pregunto es si una ley sancionada en estas circunstancias no podría ser declarada nula por un juez. Sería como una inconstitucionalidad "de forma", es decir, no porque el contenido de la norma sea contrario a la Constitución, sino porque el modo en que fue sancionada resulta contrario a principios republicanos elementales.
Mi idea, no demasiado desarrollada, la planteo acá: http://diegogoldman.blogspot.com/2009/10/una-idea-loca-nulidad-de-las-leyes-por.html

Sería un lujo poder contar con tu opinión.

rg dijo...

Hola Diego, yo sostengo que no es una idea loca, en absoluto. Ahora bien, para aclarar un poco mis tantos: yo veo esto en el tren de repensar las relaciones legislatura-tribunales, en el marco de una democracia basada en la discusión pública. Por eso, me interesa menos insistir en la dicotomía constitucional-inconstitucional, que en la posibilidad de que la justicia "ayude" al legislador comprometido, y a todos nosotros ciudadanos, forzando a los legisladores transparentar sus modos de decision, y a fundar lo que no fundan (me alegra verte por aca, despues de aquella discusion fea que tuvimos. disculpas si aquella vez me pase un poco de rosca)

David Grasún dijo...

"El Poder Judicial carece de facultades para decidir si el procedimiento seguido por las Cámaras del Congreso para la sanción de las leyes es o no el que establecen las disposiciones de la Constitución Nacional" (CSJN, 210:855).
"Las facultades jurisdiccionales del Poder Judicial no alcanzan, como principio, al examen del procedimiento adoptado en la formación y sanción de las leyes, sean ellas nacionales o provinciales. Tal principio tiende a preservar la separación de los poderes del Estado, asegurando a cada uno de ellos el goce de la competencia constitucional que les concierne en el ámbito de su específica actividad" (CSJN, 256:556).
"No es pertinente la intervención de la Corte Suprema para decidir si el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional fue sancionado de conformidad con el reglamento interno de la Convención Constituyente" (CSJN, 256:556).
La presencia o ausencia de Dorita en nada hubiera cambiado el resultado de la votación. Como tampoco la presencia o ausencia de María José Bongiorno que votó en contra de la LSCA y no acató las decisiones de su agrupación política (Frente Grande).
Pensar en vicios de la voluntad respecto de un representante del Pueblo que cuenta con fueros e inmunidades constituye un argumento descabellado y rebuscado. ¿Qué van a hacer? ¿Les van a nombrar un Curador al Legislador?
Por otra parte ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador (art. 68 CN). Obviamente que esta cláusula también protege la decisión política adoptada por un legislador para emitir su voto en uno u otro sentido al tratar una ley.

Dieguistico! dijo...

Roberto, algo ya comenté en mi propio blog sobre lo que agregás. Pero sigo la discusión acá, porque seguro se va a poner más interesante. Quizá las categorías "constitucional" e "inconstitucional" se queden cortas para afrontar algunos problemas institucionales actuales. Por ejemplo, el problema que planteás en el post no es algo que se resuelva estrictamente mediante esas categorías. Una ley puede ser materialmente constitucional, y sin embargo ser producto de prácticas contrarias al principio republicano, a la idea de soberanía popular. Lo que pasa es que se trata de cuestiones implícitas a la idea de democracia, que no están expresamente contempladas en la Constitución ni en los tratados internacionales: en ningún lado dice que los representantes deben respetar el mandato popular y permitir la participación efectiva de las minorías (y la sociedad toda) en los debates, y sin embargo me parece que eso es algo que debería resultar casi obvio en una democracia moderna. ¿Qué deben hacer los jueces ante estas prácticas? ¿Mirar para otro lado? Estamos de acuerdo en que no. Lo que no se es si deben "ayudar" a los legisladores, o si la mejor forma de fomentar las buenas prácticas democráticas es precisamente marcar límites y explicitar ciertas reglas de juego, dejando en claro que cierto tipo de manejos, lamentablemente habituales, son inaceptables en un sistema que aspire a ser algo más que nominalmente representativo.

Al margen de eso, es un gusto pasar por acá. Ultimamente estoy pasando seguido y coincido mucho con las cosas que venís planteando. Discutir me encanta y uno siempre puede irse de mambo en el afán de defender un argumento.

Hernán dijo...

Muy bueno lo de David, con la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables seguirían existiendo leyes que licuan el peso electoral de ciertas etnias. No serían revisables las normas de emergencia -autoinfligida-, con lo cual el Estado quedaría habilitado para avasallar cualquier derecho. Ni que hablar de si una privatización puede hacerse o no por DNU, en eso los jueces no pueden opinar porque el tema corresponde al Congreso. O bien, tampoco se podría determinar si un arresto producido durante un estado de sitio es razonable.
En definitiva, viva Oyanharte y el self restraint, total con el argumento de facultades privativas de los poderes políticos, la justicia no podrá revisar nada.

rg dijo...

Hola Diego, la unica diferencia es que yo no la llamaria una ley materialmente constitucional. es una ley que tiene un vicio constitucional fundamental

hernan, totalmente de acuerdo. asi que, en efecto david, eso que vos defendes (esa doctrina judicial con olor a naftalina, injustificable, al servicio de lo peor del poder real) es exactamente aquello que uno quiere demoler (nino argumentaba contra esa doctrina hace veinte anios. es mas, decia que la teoria de la revision judicial era exactamente la opuesta a lo que alli se proponia: lo que ahi se excluia de revision estaba en el centro de su teoria sobre lo que debia revisarse)

Dieguistico! dijo...

No se me ocurría un mejor término para denominar a una ley que no es inconstitucional por su contenido, sino por la forma en que se desarrolló el proceso que llevó a su sanción...

Alejandro Hache dijo...

Roberto, yo acuerdo con el fondo del planteo de este post y del anterior al que llegue tarde para comentar. Ahora tenemos varios problemas o mejor tengo varias preguntas por ejemplo la cuestion (y ya sabemos que no es excusa pero está) es que en funcion de estos standares posiblemente concluiriamos que un gran porcentaje de las leyes son inconstitucionales, solo que el proceso de la ley de medios (con la cual yo concuerdo en gran parte de lo sustancial con las salvedades que se han venido hablando en cuanto a organo de aplicacion) o el debate por la 125 han tenido mucha mayor difusion por los intereses en juego. Ahora, cuantas leyes se han sancionado en contextos significativamente alejados de procesos deliberativos? con lobby? con voto saltinbanqui? a paquete cerrado? sin discusion? con cajeros? Con la presencia de blumberg en el palco atizando a diputados, con diputruchos? Otra cuestion es, la camara de senadores es irrecuperable desde cualquier logica republicana. Otra cuestion es el desfile de constitucionalistas, desde sasbay hasta gil dominguez, pasando por varios mas, preocupados por los derechos adquiridos y el derecho de propiedad sin darle pelota alguna al proceso de toma de decisiones. Otra cuestion es, el funcionamiento de los medios que es medular en los procesos de discusion comunitaria a la hora de discutir sobre una ley de medios desde un contexto monopolico no permiten un debate diverso y robusto y sedimentan posiciones unidireccionales que obturan un debate genuino sin el cual el proceso decisorio nos aparece viciado trayendo como consecuencia la imposibilidad de cambiar el contexto por lo cual entramos en un callejon sin salida.
Corto aca, perdon por lo desordenado, culpemos a la hora, a la epoca del año y almartes 13.

CV dijo...

"La razón colectiva sólo es soberana, no la voluntad colectiva. La voluntad es ciega, caprichosa, irracional; la voluntad quiere, la razón examina, pesa y se decida.
De aquí que la soberanía del pueblo sólo puede residir en la razón del pueblo, y que sólo es llamada a ejercerla la parte sensata y racional de la comunidad social. (...)
No es nuestra fórmula la de los ultrademócratas franceses, todo para el pueblo y por el pueblo; sino la siguiente: todo para el pueblo y por la razón del pueblo" (Esteban Echeverría, Dogma Socialista)

"In all very numerous assemblies, of whatever characters composed, passion never fails to wrest the sceptre from reason" (James Madison, Federalist, LV)

rg dijo...

pero alexander, es lo que le decia a diego, la cuestion /otra vez/ no es la cuestion binaria constitucionalidad/no constitucionalidad. el poder judicial podria hacer mucho para mejorar eso que hay en el medio. y con un control nada ambicioso, el pj podria hacer mucho para sacudir al congreso, y ayudar a que se remuevan algunas teleranias, y se rajen algunas paredes de la impunidad. un poquito seria muchisimo

David Grasún dijo...

Hay que aclarar que no estoy discutiendo el control judicial y constitucional del "texto" de una legislación determinada. Eso se puede hacer perfectamente. Pero lo que no puede hacer el Poder Judicial (a quien nadie votó) es entrometerse en el procedimiento que hayan tomado las legislaturas para aprobar una ley, vgr: que vaya a tal o cual comisión, que haya 8 ó 7 firmas, que el debate dure tal tiempo, que tal cosa no se puede discutir sobre tablas. Eso no es judiciable.
En el fondo no estamos discutiendo la democracia y la participación de las minorías sino la "ineptitud manifiesta" de la oposición para articular política en las cámaras (del Congreso porque en las de TV ganaron).
La presencia mediática de algunos opositores en los programas de los multimedios no es articular. En todo caso no articularon con la sociedad civil sino con las sociedades anónimas licenciatarias. Que se hagan cargo de esa decisión política.
Hernán: La ineptitud de la oposición no es judiciable.
En el fondo lo que se encubre es el deseo de suplir la ineficacia e ineptitud de la oposición pregonando un control judicial que implica pervertir el sistema porque significa lisa y llanamente judicializar la política. Yo estoy en contra de eso (de suplir la ineficiencia de la oposición y de judicializar la política).
Gargarella: En vista de que Usted me achaca defender lo peor de la política, le contesto que la opinión de Carlos Nino es irrelevante. Mucho voluntarismo. Como en "Un País al Margen de la Ley", donde Nino demuestra su profundo desapego e ignorancia de la realidad:
“Es suficiente con tener presente la forma en que se violaron masivamente los derechos humanos en la década del 70 a través de un terrorismo de Estado que desconoció la propia legalidad impuesta por el régimen militar –a diferencia de lo que ocurrió con el fenómeno similar producido en Chile, el que en buena medida se desarrolló respetando esa legalidad– y por medio de un terrorismo de izquierda que desconoció también todo límite ético y jurídico”. (pág.25, 1992)
¿Qué pensarán los chilenos de Nino? ¿Qué torturaron legalmente en el Estadio Nacional? ¿No es la teoría de los dos demonios?
Como suele decir Usted "ay ay ay!".
Por eso la opinión de Nino, sin desconocer su inteligencia, es irrelevante. Porque si los jueces se entrometen en el Congreso, mañana el Congreso se va a meter en los despachos judiciales a dictar sentencia.
Para Dorita y Bongiorno, recuerden lo dicho por el eminente jurista estadounidense Bart Simpson: "Es ilegal… sólo si te atrapan!".

rg dijo...

esta bien david, discuti lo que quieras, para vos el tema es la inepta oposicion, para mi era la compra de votos y el control de constitucionalidad. el dia que quieras estas invitado a discutir sobre el tema

jose dijo...

ROBERTO: Coincido plenamente con david. Desde los antecedentes citados, pasando por el fallo guerrero, respecto a quien pertenecen las bancas, no se puede pensar ni decir, al menos, desde un analisis serio (sino te contrata TN), que existe un vicio de voluntad en el legislador.
Te pido, que revises las negociaciones del inefable jordi Pujol, para que llegara Aznar, a ser primer ministro.
Independientemente que no varia en sentido alguno el cambio del voto, como si vario el cambio de voto de rached, por estarle los productores agropecuarios alrededor de la casa de la madre, en la noche de la 125.
Y que si, me parece un caso mas interesante para examinar, porque ahi si hubiera torcido la historia. LA RADIO ESTA BUENISIMA, jajaja

rg dijo...

correcto jose, es la distyuntiva entre el derecho anquilosado y conservador, que piensa que lo que esta bien es lo que dijo el fallo anterior, o un intento de repensar criticamente el derecho y para que sirve. el primer camino es el tuyo, tu radio si que esta buenisima

El criador de gorilas dijo...

No voy a opinar porque ya conocemos las mutuas posiciones. Pero este cambio de voto me hizo acordar a Kerry: "I actually did vote for (it) before I voted against it".

jose dijo...

roberto, entiendo tu vocacion vanguardista del derecho. Fijate si por ir tan adelante no quedas en orsai.
Intentar meterse en las "intimas convicciones", de un legislador, o de un miembro del poder ejecutivo en funcion legislativa, como cobos, me parece muy peligroso y casi inquisitvo.
Ademas seria asignar al poder judicial un posibilidad de revisar cualquier ley, y cuando no pudiera destruirla en su contenido, atacar su sancion.
Hubiera sido un tema interesante para ese momento en el cual un voto cambio la historia y no para ahora, en que la ventaja oficialiasta fue holgada.
Sabes de algun antecedente en la legislacion comparada?
Abrazo y siga escuchando la radio

rg dijo...

si que hay antecedentes, y aca los comentamos varias veces. y no es meterse en la cabeza del legislador, para nada. es hacer lo obvio: ayudar a ponerle limites a los lobbies, exigiendole al legislativo lo minimo, es decir, debates, razones, en lugar de apuros, escondidas y negocios. hay cientos de ejemplos que ayudan a ver que hay mucho por hacer, sin caer en la dicotomia te anulo la ley o me tapo los ojos