Control judicial, Tucumán y democracia

Hoy HV dedica parte de su artículo principal (ver acá), y una columna lateral (acá), a discutir algunos textos míos. En uno, publicado aquí,  objetaba su crítica al fallo de la Cámara tucumana (su crítica, acá), en lo que era en definitiva una reflexión (que él retoma) sobre el papel de los jueces en democracia. En relación con el otro -mi viejo libro "La justicia frente al gobierno", HV presenta algunos párrafos que, se supone, podrían servir para desmentir o contradecir lo que digo hoy en la materia. 

Sobre La justicia frente al gobierno. Sigo sintiéndome muy identificado con lo que sostuve en aquel libro, y -aunque he precisado algunas ideas que entonces sugería apenas (por ejemplo, en torno al reenvío judicial, que hoy examino bajo la idea de "diálogo constitucional")- nada ha cambiado desde entonces. Defendía la primacía de la política (en cuestiones sustantivas), como hoy. Criticaba el carácter "contramayoritario" de la justicia, como lo hago hoy. Denunciaba su origen elitista y antimayoritario, como hoy mismo. Sugería vías de tránsito "procedimentalistas", como hoy. Me apoyaba en una concepción deliberativa de la democracia, como hoy. Rechazaba la primacía de la justicia y la política en cuestiones de moral privada, como lo hago hoy. Criticaba las políticas y decisiones judiciales perfeccionistas, como hoy. Empezaba a proponer vías de diálogo entre justicia y política, que desarrollo hoy. Quiero decir: absolutamente todas -todas, sin que falte ninguna- de las líneas teóricas que presentaba entonces, las sigo defendiendo hoy, con similar énfasis. Y las precisiones que he ido haciendo no han venido para socavar ni uno de los principios que sostenía entonces.

Política y justicia hoy.  Vuelvo a tomar como excusa la nota de HV de hoy, para precisar algunas ideas de entonces (muchas de ellas siguen estando, casi en idéntica forma, en aquel libro).La primacía de la política es, y merece ser, la primacía de la voluntad del pueblo. Esto no es lo mismo que la primacía de la política partidaria. No es, ni debe serlo, sobre todo cuando miramos los modos en que -en todo el mundo, también en nuestro país- la política partidaria terminó siendo capturada por las elites del dinero transnacional (hoy, muchas veces, el dinero narco) y el poder provincial (hoy, de modo habitual, anudado con el poder coercitivo policial). Muy habitualmente, en la actualidad, el poder político y el poder judicial son expresiones fragmentadas de elites económicas y de poder, interrelacionadas entre sí, y con vínculos menos representativos que explotativos hacia el resto de la ciudadanía (ni qué decirlo, vínculos que se refuerzan en relación con los sectores más empobrecidos de la sociedad). No es persuasiva, por tanto, la idea según la cual la primacía de la política puede significar hoy, en algún sentido relevante, la primacía del pueblo, que el poder judicial amenaza o subvierte. En la política, como en la justicia, priman las influencias de los grandes grupos de poder, suele haber pocos principios, poco derecho, poca ideología, y demasiados vasos comunicantes entre sí: demasiados negocios y ventajas cruzadas, que se alimentan mutuamente (Por eso mismo la denuncia antijudicial -por contramayoritaria- dirigida hacia la Cámara tucumana, no encaja bien con la reivindicación del fallo de la Corte tucumana -a menos que pueda demostrarse que la elitista, racista y reaccionaria Cámara tucumana fue puesta en su lugar por la progresista, independiente y mayoritaria Corte tucumana, un cuento que nadie podría creer). Los dados vienen mezclados, y en general -vengan de la política partidaria o de la justicia- deciden en contra de la suerte de los más pobres.

Sobre las posiciones del juez Roberts. HV cree -pero es un error involuntario- que impugno la posición que le atribuye al juez Roberts (una posición de general deferencia hacia la política). Pero no la impugnaba, sólo discriminaba entre citas directas del juez, y dichos de HV (Yo decía "esto es lo que HV dice de Roberts, no lo que dice Roberts". Entiendo que se pueda haber entendido como negando que Roberts pudiera decir tal cosa, pero no era mi intención). Sí me interesaba señalar que la postura que aparece en el texto atribuida a Roberts es una de larga tradición en el derecho norteamericano, que yo vinculaba -y ahora HV también- con lo que precisara John Ely en "Democracia y desconfianza," de 1980: primacía de la política en cuestiones sustantivas, primacía de la justicia en cuestiones procedimentales.  La postura procedmientalista de Ely (que es la que en todo caso recoge HV cuando habla de "El referí", en el texto citado), es una versión posible de lo que hoy expresa el juez Roberts, aunque tal vez no es la que más le convenga citar a HV, porque la noción del "juez como referí" -como le decía a HV en mi texto- es perfectamente compatible con la anulación de los comicios tucumanos. A HV le conviene más -si de conveniencias se trata- apoyarse en la doctrina del "error evidente" o "clear mistake" -una de las más famosas en la historia del derecho norteamericano- promovida por James Bradley Thayer, en un reconocidísimo artículo de 1893. Allí sí hay primacía de la política pura y fuerte (y no con la tremenda limitación que -con razón- sugiere Ely, en materia procedimental). Otra cosa -parecida pero diferente- es leer siempre lo que dice la política conforme a su lectura más compatible con la Constitución.

Sobre el comicio en Tucumán. Y acá seguimos difiriendo, por una cuestión de hechos. Por supuesto -insistiré- faltas procedimentales de cierto tipo justifican plenamente que un juez anule una elección, del mismo modo que ciertas faltas procedimentales -jugar con un jugador dopado- pueden llevar a suspender al jugador y a darle los puntos por perdidos al equipo. (Adviértase que, en este caso, el tribunal no le da por perdidas las elecciones a Manzur, sino que dice algo democráticamente más sensato: "juéguese el partido de nuevo" -de allí, también, que sea insensato atribuirle a los jueces una posición elitista, y afirmar que sugieren que el pueblo pobre no vote: piden exactamente lo contrario, es decir, que el pueblo vote otra vez). Mi punto es que se perdió una gran oportunidad para que la justicia hiciera lo que debe hacer cada vez con más énfasis (retomando la doctrina de Roberts-Ely-HV (yo mismo) sobre el referí: hacer cumplir de modo estrictísimo los procedimientos electorales, resguardando al mismo del fraude y las trampas crecientes, destinadas a socavar su sentido. Lo ocurrido en Tucumán -y es aquí donde podemos seguir difiriendo- fue especial en un sentido: se trató -me consta- de un fraude más extendido y torpe que el habitual: un chambonismo exaltado, una torpeza desmesurada -la pretensión de ganar por márgenes mucho más amplios de los que la realidad dictaba. Nuevas elecciones, posiblemente, hubieran dado la victoria a Manzur, pero dejando en claro lo obvio: su poder era mucho más limitado de lo que a él le interesaba marcar; su victoria era mucho más estrecha de la que quería mostrar frente a la Presidenta. Pero no fue así, porque la justicia (será ésta elitista o antielitista, mayoritaria o contramayoritaria?) lo archivó todo. Una vez más, siguen ganando los peores, los que hacen fraude descomunal, los que le roban al pueblo, los que han hecho de la política un negocio, los que han regado la cancha política de bandas criminales, y siempre habrá jueces, activistas y empresarios sonrientes, dispuestos a decirles que sí, restaurando una vez más el orden oligárquico hoy imperante: que no haya dudas.