Interpretación del derecho: Entre la “novela en cadena”, la "catedral," y la “catedral bombardeada” 3

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América Latina y la catedral bombardeada

Lo dicho hasta aquí puede resultar iluminador, para entender cuál es el alcance y cuáles los límites de la función judicial, en materia de interpretación del derecho. Sin embargo, todo lo anterior presupone ciertos datos que resultan fundamentales para poder hablar de una construcción colectiva que merece ser continuada. Por ejemplo, si la obra para la que hemos sido llamados, y que nos invitan a retomar hoy, tiene la forma del Apartheid sudafricano, tal vez la única respuesta que corresponda dar sea una negativa: nuestra decisión de no participar, de no colaborar con la construcción de una obra que entendemos profundamente inaceptable. Se trata, podríamos decir, de una obra que sólo merece ser discontinuada y enfrentada. En otros términos, necesitamos derrumbar esa catedral por completo.

La situación que enfrentamos hoy, en buena parte de América Latina, parece en cierto sentido diferente, tanto del caso idealizado de la catedral en Barcelona, como del trágico, insalvable caso de la Sudáfrica previa a la terminación de la segregación racial. La “catedral del derecho latinoamericana” se parece más bien a una catedral de post-guerra, bombardeada, con paredes por completo deshechas, todos los cristales de las ventanas destruidas, su cúpula descabezada pero, aún así, y a pesar de todo, con sus pilares básicos aún sobre sus pies, con una estructura definida, con ciertas líneas claras que nos permiten distinguir de qué tipo de obra se trata. Su discontinuidad característica –típicamente, Cortes que se suceden unas a otras, gobierno a gobierno, cada una con una composición diferente de la anterior; saltos entre tipos y estilos de administración, casi opuestos entre sí- explica en parte las variaciones drásticas, a veces dramáticas, de ciertas líneas de su jurisprudencia. A la vez, todo ello resulta agravado por la existencia de recurrentes golpes de estado, durante el siglo xx, que implicaron violentas, gravísimas rupturas en las formas y contenidos del derecho. Pocas dudas caben, entonces, de que nuestra catedral es visible y reconocible en sus rasgos básicos, pero también de que ella se encuentra muy golpeada, en partes completas destruida. Menciono ahora tres casos claros de antecedentes judiciales, que merecen un tratamiento distinto, dentro de nuestra construcción jurídica colectiva.

Contamos, por un lado, con i) líneas de jurisprudencia brutalmente cambiantes (i.e., en la Argentina, las variaciones que fueron de Bazterrica a Montalvo, y de Montalvo a Arriola, en materia de consumo personal de estupefacientes; o de CHA a ALITT, por ejemplo, en materia de moral privada), que deben estabilizarse a la luz de nuestros más fundamentales compromisos compartidos (como decía más arriba, los compromisos que fuimos asentando en materia de respeto al otro, libertad de cultos, tolerancia a la disidencia). Esto es decir, en ciertas áreas de nuestra jurisprudencia, necesitamos terminar con el “zigzagueo constante” (pasamos de una construcción “clásica” a otra “gótica”, a otra “románica”), para estabilizar nuestra construcción en el estilo fundante de la obra en común.

Contamos, también, con ii)  otras líneas de jurisprudencia que de ningún modo encajan con el tipo de compromisos que hemos venido forjando públicamente en nuestra vida en común. En la Argentina, por caso, nos encontramos con ejemplos como el de la llamada “doctrina de facto” (el respaldo judicial a los golpes de estado), que aunque repetido, no encaja de ningún modo con la afirmación y reafirmación que hemos hecho sobre los ideales democrático republicanos, a lo largo de doscientos años de historia judicial, y de las formas más diversas. Esas “columnas románicas en nuestra catedral gótica”, para decirlo metafóricamente, no pueden sino ser completamente “tiradas abajo.” Respetar la construcción compartida, en estos casos (no tolera sino que) exige, dejar de lado, voltear de una vez y para siempre, aquellas partes de la construcción que contradicen a todo el grueso -y a lo más relevante- de nuestra estructura intacta.

Finalmente, en nuestra imperfecta construcción común, nos encontramos con iii) áreas de jurisprudencia que comienzan a consolidarse de modo interesante (i.e., las referidas a la igualdad de género); y otras varias que parecen ya bien sólidas y resistentes (i.e., las relacionadas con la libertad de expresión, la crítica política, la caricatura, la real malicia, etc.). Aquí, la continuación de la construcción en común no parece presentar mayores problemas.

En definitiva, el marco de nuestra “catedral bombardeada” no debe ser tomado como uno que no fija límites; ni como uno que no marca direcciones precisas; ni como uno autoriza el “cualunquismo” interpretativo (un camino hoy, el contrario mañana, conforme a lo que indiquen las modas del momento). Se trata de un contexto que sugiere algunas pautas, cierra opciones, exige otras, en respeto de nuestra imperfecta, democrática, construcción compartida.

(Dejo para otra oportunidad la reflexión más específica sobre los modos, medios y alcances de la intervención judicial en esta construcción colectiva. A ella habremos de referirnos alguna vez, bajo el paradigma de “la conversación colectiva”).