Derechos humanos, soberanía estatal y legitimidad democrática de los
tribunales internacionales. ¿Tres conceptos incompatibles?
§ I. Introducción
El presente trabajo pretende
analizar una discusión que se ha vuelto cada día más relevante en los ámbitos
académicos como es la tensión existente entre el derecho internacional de los
derechos humanos y las decisiones soberanas de los estados al momento de
legislar y, en particular, los límites a las facultades de los pueblos en casos
de iniciativas populares o plebiscitos. Para ello, se tomará como ejemplo la
sentencia del caso Gelman Vs. Uruguay
dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte
IDH) en el año 2011. Finalmente, se estudiarán los argumentos de dicha decisión
a partir de la “teoría de la ponderación” propuesta por Robert Alexy.
§ II. Los hechos del caso Gelman Vs. Uruguay
“Gelman” fue la primera sentencia internacional contra
Uruguay por las graves violaciones de derechos humanos cometidas durante la
dictadura cívico-militar entre el 27 de junio de 1973 y el 28 de febrero de
1985. Los hechos del caso tienen la particularidad de que se enmarcan dentro
del denominado “Plan Cóndor” y las desapariciones, la sustracción y apropiación
de niños y niñas y las ejecuciones extrajudiciales de exiliados y refugiados en
Argentina luego del golpe de estado en nuestro país. En este contexto, María
Claudia García Iruretagoyena Casinelli y su esposo, Marcelo Ariel Gelman
Schubaroff, fueron privados ilegalmente de su libertad por comandos militares
uruguayos y argentinos el 24 de agosto de 1976 y conducidos al centro
clandestino de detención conocido como “Automotores Orletti”. Mientras Gelman
fue ejecutado en octubre de 1976, García fue trasladada a Montevideo de forma
clandestina en avanzado estado de embarazo, habiendo dado a luz a en el
Hospital Militar a María Macarena, quien le fue sustraída y abandonada en la
casa de un policía uruguayo que la registró como hija propia. En el año 2000, María Macarena se sometió a
una prueba de ADN a los efectos de determinar el eventual parentesco con la
familia Gelman, la que resultó en una identificación positiva en un 99,998%.
Por otra parte, el 22 de diciembre de 1986 el Parlamento
uruguayo aprobó la Ley de Caducidad que amnistiaba los crímenes cometidos por
las fuerzas de seguridad. En 1988 la Suprema Corte de Justicia sostuvo la
constitucionalidad de dicha norma. Un año después se interpuso un recurso de
referéndum contra la Ley de Caducidad, el cual no fue aprobado por la
ciudadanía uruguaya, pues solo el 42.4% de los votantes se pronunció a favor de
hacer lugar al recurso y el resto en contra. El 19 de octubre de 2009 la
Suprema Corte de Justicia en la causa “Sabalsagaray Curutchet” declaró la
inconstitucionalidad de la amnistía. Una semana después, se sometió a la “iniciativa
popular” un proyecto de reforma constitucional por el cual se introduciría en
la Constitución una disposición especial que declararía nula la Ley de
Caducidad, propuesta que sólo alcanzó el 47.7% de los votos emitidos, por lo
que no fue aprobada.
En cuanto a la investigación de lo ocurrido, la Comisión
para la Paz redactó un Informe Final en el año 2003, que se asumió como versión
oficial sobre la situación de los detenidos-desaparecidos durante el régimen de facto. Asimismo, el 19 de junio de
2002 Juan Gelman presentó ante la Justicia una denuncia en relación con la
privación de libertad y homicidio de María Claudia García, así como la
sustracción de su hija y la supresión de su estado civil. En noviembre de 2003
el Poder Ejecutivo informó que el caso estaba comprendido por los efectos de la
Ley de Caducidad por lo que se clausuró la investigación. En el 2004 se
desestimó una solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la Ley de
Caducidad. Al año siguiente, Gelman solicitó la reapertura de la investigación
con base en nuevas pruebas. Ante el cambio de criterio presidencial, se reabrió
la investigación, pero el Ministerio Público Fiscal consideró que el caso
estaba comprendido en la Ley de Caducidad, lo cual fue ratificado por el
Tribunal de Apelaciones. Finalmente, en febrero de 2008 a solicitud de María
Macarena se reabrió la causa pero al momento de que la Corte IDH dictó
sentencia, no había mayores avances en la investigación, ninguna persona fue formalmente
acusada ni sancionada, ni se había logrado determinar el paradero de María
Claudia García.
§ III. Las relaciones entre el derecho nacional y el derecho internacional de
los derechos humanos
A partir de una teoría histórica de los derechos humanos se
puede sostener que el reconocimiento
del carácter universal de aquellos recién se llevó a cabo luego de la Segunda
Guerra Mundial, al configurarse un nuevo orden internacional que modificó las bases del derecho internacional
clásico. En este sentido, se
afirma que las graves violaciones de derechos
cometidas durante el conflicto sirvieron para que la sociedad
internacional se diese cuenta de lo equivocada que era la creencia complaciente
de que la única manera de proteger los derechos de los individuos era
manteniendo a los gobiernos lo más lejos posible[2].
Junto al fin del
conflicto armado aparecieron nuevos sujetos del derecho internacional, las organizaciones internacionales, que surgen en función de la voluntad de
los estados que las crean a través de un acuerdo multilateral, dotándolas de
una estructura funcional y permanente que les permite cumplir con la finalidad
para la cual fueron creadas[3].
Como sostiene Cassese,
las organizaciones internacionales intergubernamentales surgieron como una
necesidad de los tiempos modernos de que órganos conjuntos se encarguen del
manejo de los intereses comunes de los estados en determinadas áreas de las
relaciones internacionales. Además, el temor a una Tercera Guerra Mundial
motivó que estas agencias intergubernamentales tuviesen cada vez más poderes y
autonomía, de modo de poner restricciones más fácilmente a los estados[4].
Por ende, la cuestión de las
limitaciones a la soberanía estatal a mediados del siglo XX comenzó a
debatirse. Empero, ello de ninguna manera implica afirmar que con el
surgimiento de la Organización de las Naciones Unidas los estados renunciaron a
sus soberanías. La alternativa consistió en que los
estados acordaran, en ejercicio de facultades soberanas, el establecimiento de
un tipo peculiar de organización internacional intergubernamental con personalidad jurídica propia y vocación de
universalidad, en la que la centralización del uso de la fuerza fuese la
regla para el ámbito internacional[5].
De esta manera, en 1945 el ordenamiento jurídico
internacional pasó a constituirse en un sistema de normas jurídicas que regula las
relaciones entre quienes son sus sujetos, integrado por un subsistema de coordinación, de
tipo descentralizado, basado en el acuerdo de voluntades entre estados iguales
y soberanos[6] y uno de
“cuasi-subordinación”, cuyo ámbito de validez material quedó limitado al
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales[7].
En función de lo señalado, la creación de la O.N.U.
coincidió con el surgimiento de la noción de “comunidad de naciones” -en
términos habermasianos- o de “comunidad internacional” con sus intereses
propios, siendo el más importante la garantía de un nuevo orden público mínimo
y necesario para evitar un nuevo derramamiento de sangre[8].
En palabras de Pinto, ésto
trae aparejado el surgimiento de una noción vertical del derecho internacional,
que conlleva la aceptación mayoritaria de la existencia de normas de ius cogens[9], cuestión que volveré a analizar
más adelante. Además, la aparición del derecho internacional
de los derechos humanos permitió que los estados ya no pudiesen sostener la idea tradicional de sus soberanías como
ilimitadas y libres de cualquier control externo y que el respeto de los
derechos de los individuos sea un asunto de carácter doméstico[10].
En este sentido, se comenzaron a adoptar tratados
internacionales de derechos humanos que creaban mecanismos específicos para su
protección e institucionalización[11].
A los fines de analizar las relaciones entre esta normativa internacional y el
derecho interno existen diferentes teorías. En este artículo se defenderá una
posición monista con preminencia del derecho internacional y, en particular,
del derecho internacional de los derechos humanos, sobre el derecho interno de
los estados, posición que encuentra respaldo en la jurisprudencia de la
totalidad de los tribunales internacionales[12] y en la gran mayoría de la doctrina. Ello se debe a que para el
derecho internacional, el derecho interno es un mero hecho, al igual que las
sentencias locales y las decisiones administrativas[13]. Incluso la Comisión de Derecho Internacional ha señalado que “[e]l
hecho de un estado debe calificarse de internacionalmente ilícito si constituye
una violación de una obligación internacional, aunque ese hecho no contravenga
el derecho interno del estado, ni siquiera en el caso en que, con arreglo a tal
derecho, el estado esté en realidad obligado a ese comportamiento”[14].
Estos principios fueron codificados en el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que cuando dispone que “[u]na
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”, refleja una norma
consuetudinaria de derecho internacional[15].
En virtud de ello, una vez que un tratado de derechos
humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH)
entró en vigor para un estado, éste debe adaptar su legislación de conformidad
con las obligaciones contenidas en dicho tratado con el fin de asegurar la más
efectiva protección de los derechos humanos consagrados en el mismo instrumento[16].
Sobre el particular, la
Corte IDH ha señalado que “de conformidad con el artículo 2 de la CADH, la
obligación de adaptar la legislación interna es, por su propia naturaleza, una
de resultado”[17].
Una de las críticas que ha recibido la Corte IDH consiste
en que cuando ordena a un estado reformar su Constitución política se produce
una clara intromisión en asuntos de exclusiva competencia estatal[18]. En igual sentido, al criticar el fallo “Gelman” se afirmó que “la ley nunca puede aceptar la
jurisdicción de un organismo que puede, eventualmente, dictar fallos contrarios
a las normas de [l]a Constitución (…) Uruguay –como los otros Estados– no
estaría obligado a cumplir con fallos que nos condenen a violar [la] Constitución”[19].
En primer término, debe
recordarse que un estado no puede alegar su propia Constitución con el fin de
eludir obligaciones que le incumben en virtud del derecho internacional o de
tratados en vigencia[20].
Por otra parte, el propio derecho de los tratados admite como excepción
a esta primacía del derecho internacional sobre el derecho interno los
supuestos de nulidad de un tratado por haberse brindado el consentimiento de un
estado en obligarse violándose manifiestamente una disposición de su derecho
interno concerniente a la competencia para celebrar tratados. El requisito
adicional que se exige es que esa violación sea manifiesta, es decir, que resulte
objetivamente evidente para cualquier estado que proceda en la materia conforme
a la práctica usual y de buena fe, y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno. Entonces, en función del principio de buena
fe que rige las relaciones internacionales, este supuesto deberá ser demostrado
en el caso concreto a los fines de afirmar que un tratado no se aplica por
violar una norma constitucional pero el mero hecho de que la Constitución
contradiga un tratado de derechos humanos no basta para hacer prevalecer a la
primera. Un claro ejemplo de ello fue la cláusula de la constitución chilena
que admitía la censura previa que generó responsabilidad internacional del
estado[21]. De
este modo, como sostiene Cançado Trindade queda claro que cualquier norma de derecho interno,
independientemente de su rango -constitucional o infra-constitucional-, puede,
por su propia existencia y aplicabilidad, per
se comprometer la responsabilidad de un Estado Parte en un tratado de
derechos humanos[22].
Una última cuestión se vincula con los hechos internacionalmente
ilícitos que se les atribuyen a los estados. En general, se reconoce que el
estado responde por los actos u omisiones de sus órganos, quedando comprendidos
así los tres poderes del estado. De ésto se desprenden dos
consecuencias importantes a los fines de este trabajo. La primera, que la Corte
IDH ha denominado el deber de realizar un “control de convencionalidad”,
implica que “cuando un Estado es Parte
de un tratado internacional como la CADH, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a
aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de
la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su
objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia
en todos los niveles están en la
obligación de ejercer ex officio un
‘control de convencionalidad’ entre las normas internas y la CADH,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes”[23].
La segunda consiste en que los pronunciamientos directos de la ciudadanía
relativos a la aprobación o ratificación de una ley tienen naturaleza
legislativa por lo que pueden comprometer la responsabilidad internacional del
estado[24].
§ III.1 El respeto de los derechos humanos como límite a la voluntad de las
mayorías
En función de la relación
existente entre el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos
humanos es que entiendo debe leerse el examen que la Corte IDH hizo en
“Gelman” de la Ley de Caducidad de 1986 -la versión uruguaya de la amnistía de
los criminales del Cono Sur- teniendo en cuenta que había sido respaldada por
un gran número de uruguayos a través del referéndum de 1989 y la “iniciativa
popular” de 2009.
El Tribunal señaló que todos los órganos internacionales de
protección de derechos humanos y diversas altas cortes nacionales de la región
han concluido que las leyes de amnistía sobre graves violaciones de derechos
humanos violan el deber de investigar y sancionar dichas violaciones, cuestión
a la que regresaré en el apartado §
V[25]. Al
mencionar su jurisprudencia constante sobre este tema, la Corte IDH recuerda,
por si a algún/a desprevenido/a se le olvidó, que Uruguay forma parte del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos por decisión soberana[26].
Puntualmente, la Corte IDH no dedica mucha tinta a
cuestionar la legitimidad democrática de la amnistía uruguaya. Al referirse a
la ratificación o respaldo por la ciudadanía de la norma discutida, en un
párrafo concluyó que “[l]a sola existencia de un régimen democrático no garantiza,
per se, el permanente respeto del
Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (…) la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada
por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que,
particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, la protección de los derechos humanos
constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías”[27].
Además, el Tribunal
destacó que esta había sido también la línea argumentativa utilizada por la
Suprema Corte de Justicia de Uruguay en el Caso “Sabalsagaray Curutchet”, al
establecer que “el límite de la decisión de la mayoría reside, esencialmente,
en dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales y la sujeción de los
poderes públicos a la ley”.
Ante este breve desarrollo
surgieron algunas críticas. Así, Filippini sostuvo que “[e]l caso uruguayo
invitaba a argumentar con más solidez acerca del valor de los procesos de
construcción de decisiones, vistas las votaciones celebradas en Uruguay en
torno a la vigencia de la Ley de Caducidad”[28]. El
propio autor señaló que “[e]s cierto que, como regla, desde la perspectiva del
derecho internacional, un plebiscito o un acto unilateral del poder ejecutivo
son igualmente hechos del estado obligado. Pero no es menos cierto que uno y
otro tienen distintas implicancias para las personas directamente interesadas y
que tales implicancias deberían ser ponderadas por un sistema de protección de
derechos subsidiario y dirigido a la satisfacción de los derechos de esa misma
comunidad”[29].
Para Gargarella, la posición del Tribunal llevada a su
extremo implicaría que la democracia debe arrodillarse frente al Derecho
Internacional, lo cual considera “gravísimo para quienes pensamos a la
democracia en términos de deliberación democrática, [donde] lo central es el
origen más o menos democrático de las normas cuestionadas y no el contenido”[30].
Esta concepción de la democracia también parecería ser compartida por Filippini
cuando señala que la Corte IDH “anula
la Ley de Caducidad porque expresó la impunidad, y no una salida auténticamente
consensuada”[31].
En primer lugar, considero
destacable que exista un diálogo fluido entre los tribunales internacionales y
los órganos de los estados a los fines de que no existan criterios demasiados
dispares sobre cómo interpretar el contenido de los tratados de derechos
humanos. Igualmente, las decisiones de los tribunales internacionales deben ser
motivadas, lo que es inherente a la correcta administración de la justicia.
Empero, las sentencias no son tratados o manuales de derecho internacional. Los
jueces tampoco deben explicitar las distintas teorías sobre la democracia que
existen y demostrar por qué eligen unas y no las otras. Con ésto quiero decir
que cuando una cuestión ya ha sido resuelta en numerosas oportunidades de la
misma manera y los estados continúan incumpliendo sus obligaciones, un par de
párrafos son más que suficientes. Vale la pena mencionar que en el ámbito
interamericano ya desde 1974 existen pronunciamientos en contra de la impunidad
de graves violaciones a los derechos humanos[32].
Incluso, en el caso de la Ley de Caducidad uruguaya, en 1992 la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos concluyó que el gobierno uruguayo no había
cumplido con la obligación de garantizar el respeto a los derechos reconocidos
en los artículos 8.1 y 25 de la CADH, sin que resulte importante que la norma
haya sido aprobada por la vía de un
referéndum popular, toda vez que “a la Comisión no le compete pronunciarse
sobre la legalidad o constitucionalidad internas de las legislaciones
nacionales. Sin embargo, sí es de su competencia la aplicación de la CADH y el
examen de los efectos jurídicos de una medida legislativa, judicial o de otro
carácter, en tanto y en cuanto surta efectos incompatibles con los derechos y
garantías consagrados por la CADH o la DADH”[33].
Con posterioridad sobrevino toda la extensa jurisprudencia de la Corte IDH que
reafirmó este criterio. Es decir, en el ámbito americano la obligación de
castigar las graves violaciones a los derechos humanos ya no le debería generar
dudas a nadie, por lo menos, en lo que hace a su consagración convencional[34].
Por lo tanto, si en Uruguay o cualquier otro país se decide actuar
manifiestamente en contra de una obligación internacional la responsabilidad
será de sus ciudadanos o, en última instancia, de sus gobernantes en el
supuesto de que sus habitantes desconozcan el contenido de ésta[35].
Por otra parte, corresponde
recordar que el derecho internacional de los derechos humanos surgió con una
clara finalidad de limitar el poder de los estados de decidir unilateralmente
qué derechos va a respetar dentro de sus territorios, y por ende, de su
capacidad de regularlos normativamente del modo que fuera -ya sea por decreto,
ley o por decisión adoptada por vía de consulta popular-. Esto se desprende
principalmente de su carácter universal. El deber de investigar y castigar a
los autores de graves violaciones de derechos humanos, por los bienes jurídicos
que se encuentran vulnerados, son el ejemplo más contundente de un límite que
la comunidad internacional le impone a los estados. Parecería contradictorio,
entonces, afirmar que el estado tiene la obligación de respetar los derechos
humanos mas sus electores no. Este límite que importa el respeto de los
derechos humanos a la voluntad de regular las conductas humanas se ve en otra
multiplicidad de casos[36]. A
modo de ejemplo, puede mencionarse el derecho de los pueblos indígenas. Como
disponen tanto la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas[37]
como el Convenio No. 169
de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes[38], el
derecho a la igualdad y no discriminación implica respetar todas las
instituciones y costumbres de los pueblos indígenas siempre que éstas no sean
incompatibles con las normas
internacionales de derechos humanos. En este sentido, comparto parcialmente la
idea de Ferrajoli -que Gargarella cuestiona- de que ninguna
mayoría, por aplastante que sea, puede legítimamente decidir la violación de un
derecho de libertad, o no decidir la satisfacción de un derecho social[39],
puesto
que esta es una de las características inherentes a la noción actual de
derechos humanos. Negarla, en cierto modo, implica negar los cimientos del
moderno derecho internacional tal cual surgió luego de 1945. Aunque, reconozco
que existe una diferencia en relación con el derecho humano que se encuentra
protegido y el carácter de la obligación, dado que no será lo mismo si nos encontramos
ante una prohibición establecida en una norma de ius cogens que ante una restricción de un derecho reconocido en un
tratado, donde podría discutirse el margen de apreciación que tienen los
estados para adoptarlas.
Por ende, queda claro que para el
derecho internacional de los derechos humanos el contenido de las normas es tan
importante como la forma en que fueron sancionadas[40]. La
democracia que los estados americanos se comprometieron a respetar requiere que
se asegure tanto su carácter sustancial como el formal. Esta es la única manera
que la comunidad internacional ha encontrado para evitar que nuevamente en la
historia de la humanidad un número de personas -mayoría en el nazismo, minoría
en el apartheid sudafricano- eliminen
directamente los derechos de los individuos.
§ IV. La legitimidad democrática de los tribunales internacionales de derechos
humanos
Una de las principales
críticas que recibe el control de constitucionalidad de los jueces en el
derecho constitucional y que se puede extender a los tribunales internacionales
consiste en su déficit
de legitimidad democrática. En efecto, se cuestiona por qué razones un cuerpo que no es elegido por
el pueblo les dice a sus representantes -el poder constituido- que no pueden
gobernar del modo que ellos desean[41],
vulnerando el principio
mayoritario. Esta posición es defendida a nivel doctrinario tanto por aquellos penalistas que desconocen la
incidencia del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho
penal clásico[42] como
algunos constitucionalistas. Dentro del primer grupo, a modo de ejemplo, puede
mencionarse a Malarino para quien la Corte IDH “subestima
el valor que representa el principio democrático para una sociedad cuando
ordena a un estado -como reparación de la violación de un derecho protegido en
la CADH- que el poder legislativo suprima una ley o bien la sancione o reforme
de acuerdo con lo establecido en su sentencia”[43]. Por su parte, Gargarella es quien sintetiza la crítica de los
constitucionalistas. Para este último, la Corte IDH “no reconoce (ni reflexiona
sobre) las limitaciones propias de su legitimidad -algo que cualquier tribunal
hace, cuando define, en casos concretos, los alcances y límites posibles de su
decisión; y algo sobre lo cual la doctrina reflexiona desde hace más de
doscientos años-”[44].
Asimismo, destaca “los déficit de legitimidad que suelen afectar a todas las
autoridades invocadas como fuente en el derecho internacional” para concluir
que “la enorme mayoría de la ciudadanía latinoamericana desconoce la existencia,
la misión, las funciones, o la composición de la Corte IDH. Como suele ocurrir
con los tribunales internacionales, los miembros de la Corte IDH no son
elegidos popularmente y tampoco son removibles por la ciudadanía. Más todavía,
la ciudadanía carece de toda forma razonable y a su alcance para desafiar las
decisiones de ese tribunal. Y además, las decisiones de tal tribunal suelen ser
objeto de interpretaciones que quedan en manos de órganos que, nuevamente,
merecen ser señalados por sus problemas de legitimidad”[45].
Para abordar estos
cuestionamientos, en primer término, frecuentemente se olvida que los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos tienen una naturaleza subsidiaria y
complementaria de las jurisdicciones internas. Por ello,
para que una denuncia contra un estado se declare admisible en el ámbito
interamericano, el peticionario previamente debe acreditar que se han
interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna idóneos y efectivos
para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y
proveer lo necesario para remediarla o, en todo caso, la imposibilidad de
hacerlo[46].
Como señaló la Corte IDH en el Asunto de Viviana Gallardo y otras, el previo agotamiento de los
recursos de la jurisdicción interna “busca dispensar [al estado] de responder
ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido
la ocasión de remediarlos con sus propios medios”[47].
Este requisito de admisibilidad para denunciar a un estado
por violaciones de derechos humanos se complementa con la denominada “formula
de la cuarta instancia”, frecuentemente utilizada en el sistema europeo de
protección de derechos humanos y que ha recibido favorable acogida por parte de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Los órganos del sistema
interamericano han establecido que no constituyen una cuarta instancia[48], dado que el “elemento de
subsidiariedad respecto de la protección interna es caracterizante de la
protección internacional en la situación actual del Derecho Internacional”[49].
El fundamento normativo de esta fórmula son el Preámbulo y
el artículo 47.b) de la CADH[50] y la CIDH ha expresado que
su premisa básica “es que la Comisión no puede revisar las sentencias dictadas
por los tribunales nacionales que actúen en la esfera de su competencia y
aplicando las debidas garantías judiciales, a menos que considere la
posibilidad de que se haya cometido una violación de la Convención”[51], pues la jurisdicción
interna tiene carácter prioritario con respecto a la internacional[52]. En igual sentido, la Corte
IDH ha manifestado que puede examinar los procedimientos internos como un todo
al solo efecto de esclarecer si el estado ha violado o no sus obligaciones
internacionales por virtud de las actuaciones de sus órganos judiciales[53], agregando algunos ex
magistrados, que el Tribunal no puede ni pretende convertirse en una nueva y
última instancia para conocer la controversia suscitada en el orden interno[54].
De este modo, la posibilidad de revisión de un
procedimiento interno queda excluida a no ser que sea manifiestamente
arbitrario o constituya denegación de justicia[55],
no haya sido sustanciado por jueces competentes, independientes e imparciales[56], no se haya permitido
recurrir la sentencia ante un tribunal superior[57]
o se haya vulnerado alguna de las restantes garantías establecidas en el
artículo 8 de la CADH[58].
Por otra parte, un principio básico del derecho
internacional es la igualdad soberana entre los estados, que implica que son
iguales jurídicamente y que gozan de los derechos inherentes a la plena
soberanía[59]. Es evidente que el
concepto de soberanía ya no puede considerarse como la autoridad ilimitada del
estado puesto que en ese caso no se deja ninguna posibilidad a la existencia de
un ordenamiento internacional. Por ende, cuando un estado ratifica un tratado que le otorga competencia a un
tribunal internacional se produce una cierta erosión en su soberanía, que se
relaciona con el principio de derecho internacional de buena fe y con la
necesidad de garantizar una buena convivencia internacional[60].
En este contexto, no comparto las
críticas que Gargarella formula a la falta de legitimidad democrática de los
jueces de la Corte IDH por no haber sido designados mediante el voto popular o
de sus sentencias porque la ciudadanía no puede impugnarlas o, directamente, de los tratados de derechos humanos, porque el pueblo
no participa en el debate que culmina en su aprobación[61].
En primer término, los jueces del Tribunal son designados
por los representantes de los estados que ratificaron la CADH en el ámbito de
la Asamblea General de la OEA[62].
Es decir, son designados por los respectivos gobiernos que son elegidos por el
pueblo. En segundo lugar, el propio derecho internacional establece los
mecanismos para que un estado -en función de la decisión soberana de su pueblo-
cuestione o recurra una sentencia e, incluso, deje de estar obligado por el
contenido del tratado denunciándolo[63].
Finalmente, la participación del pueblo en la discusión de la formación del
derecho internacional parece una crítica desmedida[64].
La realidad indica que en la negociación de los tratados de derechos humanos
participan delegaciones estatales, que en general, son designadas por los
Poderes Ejecutivos -cuya legitimidad democrática nadie cuestiona-. Posteriormente,
los estados tienen la posibilidad de no obligarse por el tratado si es que en
el ámbito interno existe una discusión sobre la inconveniencia de hacerlo[65].
Es más, en algunos estados se exige que previo a que el Poder Ejecutivo
manifieste el consentimiento del estado en obligarse, el Poder Legislativo
apruebe el tratado.
Por lo señalado, entiendo que las críticas al carácter contra-mayoritario de los tribunales
internacionales desconocen que los estados se someten a la jurisdicción de los tribunales internacionales
justamente por medio de actos voluntarios realizados por sus órganos
representativos. De este modo, cuando se sostiene que una sentencia de la Corte
IDH vulnera la soberanía estatal por ordenarle al estado adaptar su derecho
interno, se niega al mismo tiempo, la soberanía estatal manifestada al
momento de ratificar la CADH.
Este fue el criterio utilizado
por la Corte IDH en Castillo
Petruzzi y otros Vs. Perú cuando consideró que el
Estado había aceptado las
obligaciones convencionales consagradas en la CADH en el ejercicio de su
soberanía, admitiendo la competencia de los órganos del sistema interamericano
de protección de los derechos humanos y, por ende, obligándose, también en
ejercicio de su soberanía, a participar en los procedimientos ante la Comisión
y la Corte y asumir las obligaciones que derivan de éstos y, en general, de la
aplicación del tratado[66].
Por otra parte, la legitimidad democrática de las
decisiones de la Corte IDH además deriva de un doble control soberano realizado
por los estados, dado que no sólo deciden soberanamente ratificar la CADH -que
consagra la obligatoriedad de las sentencias del tribunal y el deber de los
estados de cumplir los fallos en todo caso en que sean partes[67]-,
sino también reconocen soberanamente y de manera voluntaria, a veces en un acto
celebrado muchos años después de ratificar el tratado, la competencia del
tribunal sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la
CADH[68].
Pese a que con lo señalado
considero se superan muchas de las críticas recibidas por los tribunales
internacionales, otra posible respuesta proviene de la teoría de la
argumentación jurídica de Robert Alexy. Para este autor, “si bien es cierto que
en los estados democráticos existen ciertos principios formales como la
competencia para decidir, que está atribuida al legislador legitimado
democráticamente[69],
ello no implica negar la posibilidad de un control judicial. En este sentido,
Alexy entiende que la única manera de reconciliar el control de constitucionalidad
con la democracia es considerando que aquél también es una forma de
representación del pueblo[70].
Ello se derivaría de que la representación del pueblo en un tribunal
constitucional es argumentativa[71].
La clave estará entonces en que el tribunal pueda brindar argumentos correctos
o razonables para dejar de lado la decisión del legislador. En el apartado
siguiente, analizaré los argumentos esgrimidos por la Corte IDH para declarar a
la Ley de Caducidad uruguaya contraria a la CADH.
§ V. La fórmula de la ponderación de Alexy en la sentencia Gelman Vs. Uruguay
Como se desprende del resumen de
los hechos expuestos en el apartado §II, la sentencia de la Corte IDH en
“Gelman” trata sobre el conflicto existente entre la decisión del Parlamento y
del pueblo uruguayo de amnistiar a los autores de graves violaciones de
derechos humanos y el derecho de estos últimos a que no se los someta a un
proceso penal, por un lado, y el derecho de las víctimas, sus familiares y la
comunidad internacional a que se investigue y sancione la comisión de crímenes
contra la humanidad, se conozca la “verdad” de lo ocurrido -es decir, conocer cuál
fue el destino de los desaparecidos y, en su caso, dónde se encuentran sus
restos- y se repare
integralmente a las víctimas.
Alexy sostiene que en caso de conflicto entre dos principios,
la solución radica en la ponderación de los intereses contrapuestos[72].
A partir de la fórmula de la
ponderación, se debe determinar en el caso concreto el grado de insatisfacción
o detrimento de un primer principio. En segundo lugar, se debe establecer la
importancia de satisfacer el principio opuesto. Finalmente, se debe determinar
si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o
la insatisfacción del primero[73].
De este modo, cuanto mayor es el grado de la afectación de uno de los
principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro[74].
En este caso, como ya se señaló, la
Corte IDH sostuvo que la incompatibilidad respecto de la CADH incluye a todo
tipo de amnistía de graves violaciones de derechos humanos y no se restringe
sólo a las denominadas “autoamnistías”, dado que no deriva de una cuestión
formal, como su origen, sino de su ratio
legis, del aspecto material en cuanto violan los derechos consagrados en los
artículos 8 y 25, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la CADH[75],
cuestión que ya había quedado resuelta a partir de los casos Almonacid Arellano y otros Vs. Chile y Gomes Lund y otros Vs. Brasil[76].
En efecto, para el Tribunal, las leyes de amnistía “impiden la investigación
y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos
y, consecuentemente, el acceso de las víctimas y sus familiares a la verdad de
lo ocurrido y a las reparaciones correspondientes [los derechos a ser oídos por un juez y a la
protección judicial],
obstaculizando así el pleno, oportuno y efectivo imperio de la justicia en los
casos pertinentes, favoreciendo, en cambio, la impunidad y la arbitrariedad,
afectando, además, seriamente el estado de derecho, motivos por los que se ha
declarado que, a la luz del Derecho Internacional ellas carecen de efectos
jurídicos”[77].
En cuanto al derecho a la verdad,
el Tribunal lo encontró “subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares
a obtener de los órganos competentes del estado el esclarecimiento de los
hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la
investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la CADH”[78]. Al mismo tiempo, destacó
que el derecho a la verdad “constituye un derecho de carácter colectivo que
permite a la sociedad tener acceso a información esencial para el desarrollo de
los sistemas democráticos y, un derecho particular para los familiares de las
víctimas, que permite una forma de reparación, en particular, en los casos de
aplicación de leyes de amnistía”[79]. En este sentido, agregó
que el derecho que tiene toda persona y la sociedad, de conocer la verdad
íntegra, completa y pública sobre los hechos ocurridos, sus circunstancias
específicas y quienes participaron en ellos “no solo se erige como un modo de
reparación y esclarecimiento de los hechos ocurridos [en su modalidad de
satisfacción], sino que tiene el objeto de prevenir futuras violaciones y
garantías de no repetición”[80].
En síntesis, la Corte
IDH, la auténtica intérprete del sentido de la CADH por voluntad de los
estados soberanos que la crearon, ha considerado que el respeto de los derechos
y garantías de los imputados en causas por graves violaciones de derechos
humanos, por ejemplo, invocar la prescripción, el ne bis in idem y la cosa
juzgada o una ley de amnistía- permite que se reasuma la pretensión punitiva en
función de que se los debe entender de modo de no sacrificar los derechos a la
verdad y a la protección judicial de las victimas y de la comunidad
internacional en su conjunto[81].
Y ello obedece fundamentalmente a la importancia que reviste para la comunidad internacional satisfacer el
deber estatal de
investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos y, en su
caso, enjuiciar y sancionar a los responsables. En el derecho internacional,
eso se ha manifestado al reconocérsele el carácter de norma de ius cogens[82]. Sobre este punto, puede mencionarse que con
posterioridad a los fallos Goiburú
y otros Vs. Paraguay[83] y Almonacid Arellano y otros Vs. Chile[84], la Corte IDH en
muchas oportunidades reconoció el carácter de ius cogens de la prohibición de la desaparición forzada
de personas y el deber de investigar y sancionar a sus responsables[85].
Ante esta realidad, los
penalistas y constitucionalistas vuelven a levantar sus voces. Así, Gargarella
sostiene que “nadie -siquiera los expertos en la materia-
pueden determinar claramente, para tomar un ejemplo, cuál es el contenido y
cuáles los contornos del ius cogens
-el derecho de cumplimiento obligatorio y que no admite comportamiento en
contrario del derecho internacional-. Todos, además, tendemos a disentir cuando
nos ponemos a pensar acerca de la mejor interpretación acerca del alcance de
ciertos compromisos internacionales en materia de derechos humanos. Todo ello
genera el enorme riesgo de que una comunidad termine invocando como
indiscutible un mandato cuyo contenido no es claro para nadie, y por lo tanto
quedando en manos del intérprete o traductor de ese derecho”[86].
En este punto comparto
la afirmación de Abramovich cuando, al referirse a los autores que se niegan a analizar el Derecho teniendo en
cuenta la importancia que el derecho internacional ha adquirido en el mundo globalizado de hoy en
día, considera que “algunas de [sus] críticas evidencian
cierto desconocimiento de la dinámica de creación del derecho internacional”[87].
En efecto, a partir de la
adopción en 1969 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se
ha reconocido positivamente que las normas imperativas o de ius cogens son aquellas normas
reconocidas y aceptadas por la comunidad de estados en su conjunto como una
norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por
otra norma que tenga el mismo carácter. Por ende, son jerárquicamente
superiores a cualquier otra norma jurídica del mismo sistema y no pueden ser
dejadas de lado por los estados en sus relaciones mutuas[88]. En palabras de Cançado Trindade, “[l]a emergencia y consagración del ius cogens en el derecho internacional
contemporáneo atienden a la necesidad de un mínimo de verticalización en el
ordenamiento jurídico internacional”[89].
Como
ya advertí en otra oportunidad, lo señalado no debe confundir a los juristas
cuando intenten relacionar la imperatividad de las normas
de ius cogens con su obligatoriedad[90].
Todas las normas jurídicas, por definición, son obligatorias, por lo que lo que
caracteriza al ius cogens es que no
admite alternativas o límites que no estén establecidos en la propia norma
imperativa[91]. En virtud de esto, en el
caso de una norma de ius cogens no se
requiere el consentimiento o práctica de un estado para que se halle vinculado
jurídicamente, siendo irrelevante su protesta o aquiescencia respecto al
contenido de la norma imperativa[92]:
el criterio a utilizarse a los fines de la determinación de su existencia es
más cualitativo que cuantitativo[93].
Una muestra de ello, fue la negativa de la comunidad internacional a aceptar la
objeción persistente de Sudáfrica a la prohibición del apartheid[94].
Para concluir este punto, debe rechazarse la tendencia en
ciertos ámbitos del derecho internacional a “buscar” normas de ius cogens por doquier, puesto que precisamente
atenta contra la utilidad del concepto de norma imperativa. Para la Comisión de
Derecho Internacional las
normas imperativas reconocidas como tales son muy pocas: la
prohibición del uso agresivo de la fuerza, el derecho de legítima defensa, la
prohibición del genocidio, la prohibición de la tortura, la prohibición de los
crímenes de lesa humanidad, la prohibición de la esclavitud y de la trata de
esclavos, la prohibición de la piratería, la prohibición de la discriminación
racial y el apartheid, la prohibición
de las hostilidades contra la población civil -“normas básicas del derecho
internacional humanitario”-[95] y el derecho a la libre
determinación de los pueblos[96].
A nivel doctrinario también se ha mencionado la prohibición de algunos crímenes
de guerra[97], las prácticas de desapariciones forzadas de personas, las ejecuciones
sumarias y extralegales y la denegación persistente de las más elementales
garantías del debido proceso legal[98].
Es a partir de lo señalado que entiendo debe responderse a
otra de las críticas que Gargarella formula a la jurisprudencia de la Corte IDH,
cuando se pregunta “¿por qué la Corte IDH debe comprometerse con esa visión [de
la obligación de la sanción penal], si es que una cierta comunidad democrática
-pongamos, Uruguay- llegase a la conclusión de no quiere sancionar?”[99].
La respuesta es que
para la comunidad internacional el enjuiciamiento y castigo a los responsables
de graves violaciones de derechos humanos es la medida más efectiva para su
vigencia, resulta útil
en términos de prevención general positiva y permite el reproche a sus autores
por no haber realizado el “juicio reflexivo” al que se refiere Hannah Arendt[100].
En
síntesis, considero que la Corte IDH realizó una ponderación en términos
alexianos y concluyó en que si bien existe cierto grado de insatisfacción de
los derechos y garantías de los imputados de graves violaciones de derechos
humanos que podrían beneficiarse si se los interpreta de acuerdo al derecho
penal clásico, frente a la enorme importancia que tiene para la comunidad
internacional la satisfacción del deber de investigar, sancionar y conocer la
verdad de lo ocurrido, opta por dar preferencia al segundo principio.
§ VI. A modo de conclusión
Para poder analizar
sentencias como la de Gelman Vs. Uruguay hay que, primero, comprender
que el surgimiento del derecho internacional de los
derechos humanos se da como consecuencia del nuevo orden mundial que surge
luego de las guerras mundiales, donde los estados aceptaron restringir sus
soberanías para mantener la paz y la seguridad internacionales. Como sostiene
Pinto, si se reconoce la importancia de los derechos humanos dentro del sistema
de normas que regulan las relaciones internacionales, el concepto de soberanía
nacional debe ser redefinido en función de aquélla, debiendo entonces ser
practicada de conformidad con las obligaciones asumidas por los estados[101].
En función de ello, los estados deben cumplir las decisiones de los tribunales
internacionales de derechos humanos aun cuando no estén de acuerdo con ellas.
El análisis de la jurisprudencia de los sistemas de protección de
derechos humanos, tanto el interamericano como el europeo y el universal,
permite concluir que todos los órganos de aplicación de tratados de derechos
humanos coinciden en que existe un deber de perseguir y castigar las graves
violaciones[102]. Esta obligación ha
sido reconocida como perteneciente al ius
cogens por lo que no admite acuerdo en contrario. De este modo, no hay
manera para que pese a que exista un consenso total dentro de una sociedad
determinada se autorice su violación. Frente a la impunidad de las graves
violaciones de derechos humanos la comunidad internacional ya ha dejado sentada
su posición y el derecho interno de los estados –incluso las medidas adoptadas
por mecanismos de participación ciudadana por vía directa- no puede vulnerarla.
[1] Abogado con Diploma de
Honor (UBA). Magíster en Derechos Humanos (UNLP). Doctorando en Derecho (UBA), Docente
de Derechos Humanos y Garantías y Derecho Internacional Público (UBA). Profesor
Titular de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procuración del
Tesoro de la Nación. Secretario de Primera Instancia de la Defensoría General
de la Nación. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho
Internacional.
[2] Cf. Silberman Abella, Rosalie, “The Responsibilities of the State”, en
Bhatia, Gurcharan S., O'Neill, J. S., Gall, Gerald L. y Bendin, Patrick D.
(eds.), Peace, justice and freedom: human
rights challenges for the new millennium, University of Alberta Press,
Edmonton, 2000, p. 324.
[5] Rey, Sebastián Alejandro, Juicio y castigo. Las obligaciones de los estados americanos y su
incidencia en el derecho argentino, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2012, p. 24.
[6] Ejemplo de ello es el
reconocimiento del principio de la igualdad soberana de todos los
Miembros de la ONU en el artículo 2.1 de la Carta de la organización.
[7] Cf. Moncayo, Guillermo, Vinuesa, Raúl y Gutiérrez Posse, Hortensia D.
T., Derecho Internacional Público, Tomo
1, 4ª reimpresión, Zavalía, Buenos Aires, 1994, p. 25.
[8] Cf. Aguiar, Asdrúbal, “La coherencia funcional entre el derecho
internacional y el derecho del estado. Reconstrucción teórica y análisis
comparado de la jurisprudencia argentina y venezolana sobre derechos humanos y
crímenes de lesa humanidad”, Revista de Derecho Comparado, nro. 13, Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 2009, p. 6.
[9] Pinto, Mónica, L’Amérique latine et le traitement des violations massives des droits
de l’Homme, Editions A. Pedone, París, 2007, pp. 27 y 28.
[10] Cf. Buergenthal, Thomas,
“International Human Rights in an Historical Perspective”, en Symonides, Janusz
(ed.), Human Rights: Concept and
Standards, UNESCO Secretariat, 2000, p. 12 y Sudre, Frédéric, Droit international et européen des droits
de l'homme, Presses Universitaires de France, París, 1989, pp. 36 y 37.
[11] Cf. Carrillo Salcedo, Juan A., “Souveranité des
Etats et droits de l’homme en droit international contemporain”, en Matscher,
Franz y Petzold, Herbert (ed.), Protecting
Human Rights: The European Dimension. Studies in honour of
Gerard J. Wiarda, Carl
Heymanns Verlag KG, Köln, Berlín, Bonn y Munich, 1988, p. 92.
[12] La Corte Internacional
de Justicia, quizás el tribunal internacional más reconocido, ha reconocido
esta supremací del derecho internacional desde 1872. Cf. CIJ, Applicability of the
Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters
Agreement of 26 June 1947, Advisory Opinion of
26 April 1988, I.C.J. Reports 1988, párr. 57. La Corte Permanente de
Justicia Internacional en su jurisprudencia constante también había reconocido
que en las relaciones entre las partes en un tratado es un principio generalmente
aceptado del derecho internacional que el derecho interno no prevalece sobre
las cláusulas del pacto. Cf. CPJI, Interpretation of the Convention Between Greece and Bulgaria Respecting
Reciprocal Emigration, Signed at Neuilly-Sur-Seine on November 27th, 1919
(Question of the "Communities"),
Advisory Opinion of July 31, 1930, P.C.I.J., Series B, No. 17, p. 13 y 32; Case
of the Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Judgement of June
7th, 1932, P.C.I.J., Series A/B, No. 46, 1932, p. 167 y Appeal from a Judgment of the Hungaro/Czecoslovak Mixed Arbitral
Tribunal (The Peter Pázmány University), Judgment of 15 December 1933,
P.C.I.J., Serie A/B, No. 61, 1932, p. 243.
[13] Cf. CPJI, Case concerning certain German
interests in Polish Upper Silesia, Judgement of May 25,
1926, P.C.I.J., Series A, No. 7, p. 19.
[14] AG, Informe de la Comisión de Derecho
Internacional, 56º período de sesiones, suplemento Nro. 10 (A/56/10), 2001,
Capítulo IV, Responsabilidad de los Estados, artículo 3, p. 57.
[15] Cf. CIJ, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Judgment of 20 April
2010, párr. 121.
[16] Cf. Corte
IDH, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 54, párr. 37 y Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119,
párr. 222.
[17] Corte IDH, Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de marzo de
2005. Serie C No. 123, párr. 93.
[18] Cf.
Malarino, Ezequiel, “Activismo judicial, punitivización y nacionalización:
tendencia antidemocráticas y antiliberales de la CIDH”, en Pastor, Daniel, R.
(dir.), El sistema penal en las
sentencias recientes de los órganos interamericanos de protección de los
derechos humanos, 1ª edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 50.
[19]
Pastori Fillol, Alejandro, “Reflexiones sobre los problemas jurídicos
vinculados con la ejecución de la sentencia de la corte interamericana de
derechos humanos en el caso Gelman c/ Uruguay”, en Revista Internacional de
Derechos Humanos, Año I, No. 1, 2011, Mendoza, p. 190.
[20] Cf. CPJI, Treatment of Polish
Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory, Judgement of 1932,
P.C.I.J., Series A/B, Nro. 44, pp. 24 y 25; Jurisdiction of the Courts of Danzig, 1928, P.C.I.J., Series B, Nro. 15, pp. 26 y 27. Mutatis mutandi S.S.
"Wimbledon", 1923,
P.C.I.J., Series A, Nro. 1, pp. 29 y 30; Greco-Bulgarian
"Communities", 1930,
P.C.I.J., Series B, Nro. 17, p. 32, Free Zones of Upper Savoy and the District of
Gex, 1930, P.C.I.J., Series
A, Nro. 24, p. 12; Exchange of Greek and Turkish Populations, 1925, P.C.I.J., Series B, Nro. 10, p.
20. Véase también CIJ, Nottebohm, Preliminary Objection, ICJ Reports 1953,
p. 123; Application of the Convention of 1902 Governing the Guardianship of
Infants, ICJ Reports 1958,
p. 67 y Applicability of the Obligation to
Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26
June 1947, ICJ Reports 1988, párr. 57.
[21] Cf. Corte
IDH, Caso “La Última
Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de
2001. Serie C No. 73, párrs. 72 y 98.
[23] Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010,
Serie C No. 220, párr. 225. El juez Ferrer
Mac-Gregor Poisot entiende que “[a]l ser la
Corte IDH el órgano jurisdiccional internacional del Sistema Interamericano de
Protección de Derechos Humanos, cuya función esencial es la aplicación e
interpretación de la CADH, sus interpretaciones adquieren el mismo grado de
eficacia del texto convencional. En otras palabras, la norma convencional que
deben aplicar los Estados es el resultado de la interpretación de las
disposiciones del Pacto de San José (y sus protocolos adicionales, así como
otros instrumentos internacionales). Las interpretaciones que realiza la Corte
IDH se proyectan hacia dos dimensiones: (i) en lograr su eficacia en el caso
particular con efectos subjetivos, y (ii) en establecer la eficacia general con
efectos de norma interpretada. De ahí la lógica y necesidad de que el fallo,
además de notificarse al Estado parte en la controversia particular, deba
también ser ‘transmitido a los Estados parte de la Convención’, para que tengan
pleno conocimiento del contenido normativo convencional derivado de la
interpretación de la Corte IDH, en su calidad de ‘intérprete última’ del corpus juris interamericano”. Ídem, voto
razonado juez ad hoc Ferrer
Mac-Gregor Poisot, párr. 63.
[24] Corte IDH, Caso
Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de
2011, Serie C No. 221, voto
concurrente del juez Vio Grossi.
[25] Ello acarrea la violación de los artículos
8.1 y 25 de la CADH en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, y en
el caso particular, de los artículos III, IV, V y XII de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada. Cf. Rey, Sebastián Alejandro, “Sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del año 2011”, Diario La Ley, 9
de mayo de 2012, pp. 1-6.
[28]
Filippini, Leonardo, “Reconocimiento y justicia penal en el caso Gelman”,
Anuario de Derechos Humanos, No. 8, Centro de Derechos Humanos de la
Universidad de Chile, 2012, p. 191.
[30] Gargarella, Roberto, “5
Comentarios sobre la Decisión de la Corte Interamericana en Gelman”,
07/06/2011, http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2011/06/5-comentarios-sobre-la-decision-de-la.html
[33] CIDH, Informe Nro. 29/92, Casos 10.029, 10.036, 10.145, 10.305, 10.372, 10.373, 10.374 y 10.375, Uruguay, 2 de octubre de
1992, párr.
31.
[34] En todo caso se podrá seguir dudando sobre la
utilidad del castigo penal para prevenir delitos o si logra la reconciliación
nacional pero no que tribunales civiles deben juzgar a los responsables de
crímenes internacionales.
[35] Sobre este punto es interesante el voto
razonado del juez Ventura Robles en el Caso
Del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. El sub lite trataba de las violaciones de derechos humanos cometidas
por el estado peruano en 1992 en el denominado “Operativo Mudanza 1”, que
consistió en un ataque premeditado diseñado para atentar contra la vida y la
integridad de los prisioneros que se encontraban en dos pabellones de dicha
unidad de detención, que eran acusados o condenados por delitos de terrorismo y
traición a la patria. Ante la negativa del estado peruano a cumplir con algunas
de las reparaciones ordenadas por el Tribunal, el magistrado señaló que “la
percepción equivocada de una parte de la población peruana de lo que es un
proceso ante la Corte IDH, radica en que cree que éste es un tribunal penal
internacional que determina responsabilidades penales individuales, que es una
instancia superior que conoce el mismo proceso que se desarrolló en el derecho
interno y, dentro de él, no solo absuelve a presuntos terroristas, sino que
además ordena el pago de una indemnización a su favor”, a lo que agregó que “[d]ebe
quedar claro entre la opinión pública, y es responsabilidad de los Estados
Partes en la Convención hacerlo saber, la naturaleza diferente de ambos
procesos. O sea, aclarar que si el caso llegó a la Corte IDH, es porque el
Estado no subsanó las violaciones mediante sus propios tribunales”. Corte IDH. Caso
Del Penal Miguel Castro Castro. Interpretación de la Sentencia de
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de agosto de 2008. Serie C No.
181, voto razonado M. Ventura Robles, párrs. 7 y 9.
[36] Ferreira
da ejemplos de tribunales del mundo que rechazaron la validez de
plebiscitos en cuestiones que involucraran derechos humanos. Cf. Ferreira,
Marcelo, “Los límites de la voluntad
popular”, Página 12, 24 de
mayo de 2011.
[40] Sobre este aspecto
puede recordarse la jurisprudencia de la Corte IDH de exigir que las
restricciones de derechos sean siempre impuestas por ley “en sentido formal” en cuanto expresión
legítima de la voluntad de la nación. Corte
IDH, La expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo
de 1986. Serie A No. 6, párr. 23.
[41] Cf. Ely, John H., Democracy
and Distrust, Harvard University Press, Cambridge, 1980, p. 45 y Hamamoto,
Shotaro, “An Undemocratic Guardian of Democracy - International Human Rights
Complaint Procedures”, Victoria University of Wellington Law Review, vol. 38,
issue 2, 2007, pp. 200 y 201.
[42] Cf. Rey,
Sebastián Alejandro, Juicio y castigo,
cit., pp. 231, 243, 409 y ss.
[44] Gargarella,
Roberto, “5 Comentarios sobre la Decisión de la Corte Interamericana en
Gelman”, cit.
[45] Gargarella, Roberto, “Justicia penal
internacional y deliberación democrática. Algunas notas sobre el caso
‘Gelman’”, manuscrito disponible en http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/, p. 12.
[46] Cfr.
artículo 28.h) del Reglamento de la CIDH y artículo 46.2 de la CADH.
[47]
Corte IDH, Asunto de Viviana Gallardo y otras. Serie A No. 101/81, párr.
26 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares. Sentencia
de 1 de febrero de 2000. Serie C No. 66, párr. 56.
[48] Cfr. CIDH, Informe
No. 87/98, Caso 11216, Oscar Vila-Mazot c. Venezuela,
12 de octubre de 1998, párr. 17.
[49] Corte IDH, Asunto de Viviana Gallardo y
otras, cit., párr. 16 y Caso Ricardo Canese. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 71.
[50]
CIDH, Informe No. 34/97, Jorge Enrique
Benavides c. Colombia, 3 de octubre de 1997, párr. 22.
[51] CIDH, Informe No. 39/96, Caso 11673, Santiago Marzioni c. Argentina, 15 de octubre de 1996, párrs. 49 y
50.
[52] Cfr. Corte IDH, Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares.
Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1, párrs. 92 y 93; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs.
Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie
C No. 2, párrs. 91 y 92; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987.
Serie C No. 3, párrs. 94 y 95 y Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C
No. 90, párr. 33 y CIDH, Informe No. 85/98, Caso 11472, Gilbert Bernard Little c. Costa Rica, 28 de septiembre de 1998,
párr. 49.
[53] Cfr.
Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo
Íñiguez Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 22 y Caso
Alfonso Martín del Campo Dodd Vs. México. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3 de septiembre de
2004. Serie C No. 113, párr. 82.
[54]
Corte IDH, Caso
Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.
Serie C No. 155, voto razonado del juez García Ramírez, párrs. 6 y 7 y Caso Lori Berenson
Mejía Vs. Perú,
cit., voto disidente
jueza Medina Quiroga, párr. XIV.
[55] Cfr. CIDH, Informe 39/96, cit., párrs. 50-52 y
Corte IDH, Caso
Yatama Vs. Nicaragua.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de
2005. Serie C No. 127, voto disidente del juez
Montiel Argüello, párr. 8.
[56] Cfr.
CIDH, Informe No. 74/90, Caso 9850, Héctor
Gerónimo López Aurelli c. Argentina, 4 de octubre de 1990.
[57] Cfr. CIDH, Informe 29/88, Caso 9260, Clifton Wright, Jamaica, 14 de
septiembre de 1988, párrs. 5 y 7.
[58] Rey,
Sebastián Alejandro, “El litigio en el sistema interamericano de protección de
los derechos humanos (1948-2009)”, sitio web de la Cattedra di Diritto
dell’Unione Europea della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Torino,
en http://www.cortieuropee.unito.it,
14 de agosto de 2009.
[59] Cf.
AG, Resolución 25/2625. Declaración
sobre los principios de Derecho Internacional referente a las relaciones de
amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas, 1883ª sesión plenaria, 24 octubre 1970.
[60] Cf. Bicudo, Helio, “Cumplimiento de las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de las
recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, en Corte IDH, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos en el
umbral del siglo XXI, tomo I, 2ª edición, San José, 2003, cit., p. 230.
[61] Entiendo que la crítica sobre el
desconocimiento de la enorme mayoría de la ciudadanía latinoamericana de la
existencia, misión, funciones o composición de la Corte IDH es trasladable, por
ejemplo, a la gran mayoría de los tribunales nacionales como la Cámara Nacional
de Casación Penal y eso no invalida el carácter democrático del proceso penal
argentino y de las sentencias de este último tribunal.
[64] Imagínese, a modo de ejemplo, si vamos a
esperar que el pueblo participe en la discusión sobre el precio de los cajones
de manzana en un tratado de comercio entre dos estados, para que dicho acuerdo
tenga una mayor legitimidad democrática.
[65] Un ejemplo de ello fue la participación de
muchos estados en la negociación del Estatuto de la Corte Penal Internacional y
la decisión posterior de no ratificarlo.
[66] Cf. Corte
IDH, Caso
Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Excepciones
Preliminares. Sentencia de 4 de septiembre de 1998. Serie C No. 41,
párrs. 101 y 102.
[69] Alexy, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los
principios, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2003, 38
[70] Alexy, Robert, Teoría del discurso y derechos constitucionales, Distribuciones
Fontamara, México, 2005, p. 99.
[71] Ídem, p. 100.
[72] Alexy, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los
principios, cit., p. 72.
[73] Alexy, Robert, Teoría del discurso y derechos constitucionales, cit., pp. 92 y 93.
[74] Alexy, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los
principios, cit., p. 66.
[76] Corte IDH, Caso
Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154,
párr. 120 y Caso Gomes Lund y otros
(Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010, Serie C No. 219,
párr. 175. Autores como Gargarella critican la interpretación que el tribunal
le ha dado a las obligaciones que derivan del artículo 1.1 de la CADH a partir
de una lectura literal del texto. Empero debe señalarse que el contenido de los
deberes de respeto, garantía y adopción de medidas de derecho interno ha sido
desarrollado con características muy similares por los diferentes órganos de
aplicación regionales y universales de derechos humanos. Además, a nivel
interamericano, sus orígenes se remontan al leading
case Velásquez Rodríguez Vs. Honduras
de 1988, jurisprudencia que ha sido mantenida por las diferentes integraciones
del Tribunal de los últimos 25 años y no ha sido controvertida por los Estados
Partes del tratado.
[78] Ídem, párr.
201. En igual sentido ver Corte IDH, Caso
Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de
14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, párr. 48; Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136, párr. 78 y Caso Chitay Nech
y otros Vs. Guatemala. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010.
Serie C No. 212, párr. 206.
[79] CIDH,
Informe Nro. 25/98, Casos 11.505, 11.532, 11.541, 11.546,
11.549, 11.569, 11.572, 11.573, 11.583, 11.585, 11.595, 11.652, 11.657, 11.675
y 11.705, Chile, 7 de abril de 1998, párr. 88.
[80] Ídem,
párr. 95.
[81] Cf. Rey, Sebastián Alejandro, “Los indultos,
la cosa juzgada y la obligación de investigar y sancionar a los responsables de
violaciones a los derechos humanos”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal,
Lexis Nexis, Buenos Aires, noviembre de 2007, p. 2153.
[83] Cf. Corte
IDH, Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C
No. 153, párr. 84.
[84] Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile,
cit., párr. 99.
[85] Cf. Corte IDH, Caso Tiu
Tojín Vs. Guatemala. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190,
párr. 91; Caso
Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de Septiembre de
2009. Serie C No. 202, párr. 59; Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 139 y Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala,
cit., párr. 193.
[86] Gargarella, Roberto, “Justicia penal
internacional y deliberación democrática. Algunas notas sobre el caso
‘Gelman’”, cit., p. 11.
[87] Abramovich,
Víctor, “‘Transplante’ y ‘Neopunitivismo’. Debates sobre la aplicación del
derecho internacional de los derechos humanos en Argentina”, en Tiscornia,
Sofía, Activismo de los derechos humanos
y burocracias estatales. El caso Walter Bulacio, 1ª edición, Editores Del
Puerto – CELS, Buenos Aires, 2008, p. 252.
[88] Cf. Bianchi, Andrea, “Human Rights and the Magic of Jus Cogens”, European
Journal of International Law, vol. 19, nro. 3, 2008, pp. 494 y 495 y Joyner, Christopher C.,
“Arresting Impunity: The Case for Universal Jurisdiction in Bringing War
Criminals to Accountability”, Law and Contemporary Problems, vol. 59, nro. 4,
Accountability for International Crimes and Serious Violations of Fundamental
Human Rights, Duke University School of Law, 1996, p. 168.
[89]
Corte IDH, Condición Jurídica
y Derechos De Los Migrantes Indocumentados. Opinión
Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, voto
concurrente del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 66.
[91] Cf. Bassiouni, M. Cherif, “International Crimes: ‘Jus Cogens’ and
‘Obligatio Erga Omnes’, Law and Contemporary Problems, vol. 59, nro. 4,
Accountability for International Crimes and Serious Violations of Fundamental
Human Rights, Duke University School of Law, 1996, p. 65.
[92] Cf. Brownlie, Ian,
Principles of public international law, 6ª edición, Oxford University Press, 2003, p. 490.
[93] Cf. Hannikainen, Lauri, Peremptory Norms (Jus Cogens) in International Law. Historical development, criteria, present status, Finnish Lawyers Publishing Company,
Helsinki, 1988, pp. 3, 189 y 203 y Kreća, Milenko, “Some General Reflections on
Main Features of Ius Cogens as Notion of International Public Law”, en
Gutiérrez Girardot, Rafael y otros (eds.), New
Directions in International Law. Essays in Honour of Wolfgang Abendroth,
Campus Verlag, Frankfurt, 1982, p. 34.
[94] Cf. Meron,
Theodor, The Humanization of
International Law, cit., p. 376 y Randall, Kenneth C., “Universal jurisdiction
under international law”, Texas Law Review, vol. 66, March 1988, p. 823.
[95] AG, “Fragmentación del Derecho Internacional:
Dificultades Derivadas de la Diversificación y Expansión del Derecho
Internacional”, Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho
Internacional elaborado por Martti Koskenniemi, 58º período de sesiones, Ginebra,
A/CN.4/L.682,13 de abril de 2006, párr. 374. Algunos de estos ejemplos también
son mencionados por Brownlie, Ian, cit., p. 489 y Linderfalk, Ulf, “The Effect
of Jus Cogens Norms: Whoever oponed Pandora’s Box, Did You Ever Think About the
Consequences?”, European Journal of International Law, vol. 18, nro. 5, 2008,
pp. 867 y 869.
[96] Cf.
AG, Informe de la Comisión de Derecho
Internacional, Responsabilidad de los Estados, cit., artículo 26, pp. 216 y
217.
[97] Cf. Paulus,
Andreas L., “Jus Cogens in a Time of Hegemony and Fragmentation: An Attempt at
a Re-appraisal”, Nordic Journal of International Law, vol. 74, Martinus Nijhoff
Publishers, Dordrecht, 2005, p. 306, con citas de Verdross y Simma entre otros.
[98] Cf.
Cançado Trindade, Antônio A., El Derecho
internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Ed. Jurídica de
Chile, Santiago, 2001, p. 417.
[99] Gargarella,
Roberto, “5 Comentarios sobre la Decisión de la Corte Interamericana en
Gelman”, cit.
[100] A los fines de
superar la crítica que recibe el derecho
internacional de los derechos humanos en cuanto a su carácter “neopunitivista”,
hay que mencionar que la jurisprudencia ha reconocido que el deber de
investigar y sancionar penalmente se aplica solo a las graves violaciones. Por ende, el concepto de graves violaciones a los
derechos humanos es compatible con el principio de proporcionalidad de los
delitos y de las penas, dado que el derecho internacional de los derechos
humanos va a consagrar el recurso al derecho penal como ultima ratio. En efecto, la pena solo va a ser requerida en conflictos
muy graves que comprometen intereses generales. Ello implica que en virtud
de los bienes jurídicamente protegidos que se encuentran en juego en los casos
de graves violaciones a los derechos humanos la penal es la mejor respuesta
posible. Cfr. Rey, Sebastián A., “La justificación del deber de investigar y
sancionar las graves violaciones de derechos humanos”, en Rey, Sebastián
Alejandro y Filardi, Marcos Ezequiel (compiladores), Derechos humanos.
Reflexiones desde el Sur, Ediciones Infojus, Buenos Aires, 2012 (en
prensa).
[101] Cf. Pinto,
Mónica, “La soberanía y
el nuevo orden internacional”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, nro. 29,
Asociación Argentina de Derecho Comparado, Sección Teoría General, 2009,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pp. 165-178.
[102] Cf. Seibert-Fohr, Anja, “Reconstruction through Accountability”, en von
Bogdandy, A. y Wolfrum, R. (eds.), Max Planck Yearbook of United Nations Law,
vol. 9, 2005, p. 559.
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