14 sep. 2012

Un Código Civil para pocos?















Un Código para pocos?

En este artículo presentaré algunas críticas relacionadas con el proyecto de reforma al Código Civil que hoy se discute en el Congreso. Antes de hacerlo, quisiera dejar en claro no sólo que considero muy importante el emprendimiento del caso, sino que entiendo que el proyecto en cuestión tiene la potencia de mejorar en mucho lo que tenemos: él ordena, sistematiza, abrevia el Código hoy vigente, a la vez que innova de modo notable en algunos aspectos del mismo, muy en particular en lo relacionado con el derecho de familia.

Los problemas sobre los que voy a concentrarme tienen tres fuentes principales: en menor medida, ellos derivan de la propia Comisión de Juristas que estuvo a cargo de la reforma, que más allá de una labor impecable en ciertas áreas, se vio afectada por la homogeneidad de sus miembros, dedicados casi sin excepción al derecho civil; en otros casos los problemas se relacionan con el proceso de trámite hoy en curso; y en varios otros a las muy desafortunadas injerencias del gobierno sobre el proyecto. Resumiría mis críticas en las cuatro siguientes:

Críticas metodológicas. El proceso de trámite legislativo, hoy en curso, contradice la vocación participativa que vocingleramente proclama. La discusión se hace a las apuradas (10 minutos para cada expositor); a través de exposiciones que se suceden sin orden (una presentación sobre los derechos de los wichis es seguida por otra sobre fertilización asistida y otra sobre alquileres). El proceso amenaza con repetir lo que ya se ha ocurrido en otros casos: la excusa de la participación popular como pantalla para la aprobación a libro cerrado (o con modificaciones mínimas) de lo decidido de antemano.

Críticas sustantivas. En un país marcado por la desigualdad y la superabundancia de tierras y propiedades en desuso -que contrastan con los graves déficits de tierra y vivienda existentes- la reforma del Código casi no toca la sección de los Derechos Reales (salvo, curiosamente, para referirse a los “clubes de campo y barrios cerrados,” los “tiempo compartido” o los “cementerios privados”). El interés social no aparece primando como principio rector; no hay referencias a la propiedad colectiva; no hay garantías contra el desalojo forzado en materia de alquileres; no se cambian los plazos de prescripción adquisitiva para la vivienda; no se agregan protecciones contra la ejecutabilidad de la vivienda. Se protege a los ya propietarios (particularmente a los más acomodados), sin asegurar garantías especiales para los pequeños propietarios o los que carecen de vivienda digna.

Críticas constitucionales. El déficit de pensamiento constitucional en la redacción del proyecto de reforma se advierte en varios pasajes, que dejan en claro malentendidos, e incluso errores muy graves en la materia. Los más serios son los que se advierten en materia de derechos indígenas, en donde todo lo escrito parece directamente contradictorio con lo establecido por la Constitución vigente, el Convenio 169 de la OIT, y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. El proyecto no ha asegurado la participación y consulta previa requeridas por la normativa vigente (lo cual amenaza la constitucionalidad de todo el proyecto); incorpora el régimen de propiedad comunitaria indígena en un marco de derecho privado regido por principios que le son ajenos; otorga la titularidad del derecho sólo a las comunidades indígenas registradas como personas jurídicas (hoy, en ocasiones, el Estado reconoce la personaría a agrupaciones no reconocidas a nivel provincial, y viceversa, lo que preanuncia los problemas y manipulaciones por venir); y vincula la propiedad indígena sólo con inmuebles rurales (por ser indígenas no pueden ser propiedades urbanas?).

Críticas políticas. Las intervenciones del Ejecutivo Nacional en el anteproyecto se han dirigido, lamentablemente, a dos objetivos centrales: darle un giro más conservador al Código, y evitar la investigación de funcionarios involucrados en hechos de corrupción. En épocas de megaminería, el gobierno ha suprimido las referencias al "acceso al agua potable" como derecho fundamental; ha eliminado la regulación de la "acción colectiva", y también la categoría de "derechos individuales de incidencia colectiva". Al mismo tiempo, ha ordenado que los funcionarios públicos queden eximidos de la responsabilidad civil por los daños cometidos en el ejercicio de sus funciones.

Estamos a tiempo de reparar estos graves problemas. Sólo falta la voluntad política para hacerlo.

10 comentarios:

federico dijo...

Falta señalar los retrocesos que se producen en materia de "muerte digna" y relación médico-paciente, por señalar un par.
Más allá de eso, insistir en un código en pleno siglo XXI me parece una boludez galopante. Varios motivos impusieron la codificación, todos, en su momento, saludables o entendibles. Sin embargo, cuando tenemos a disposición internet, cuando hay millones de personas con acceso a internet, cuando todo hace pensar que eso sólo va a incrementar y mejorar, insistir en el agrupamiento de distintas materias en un librito no tiene razón alguna. Hay muchos estados modernos que funcionan tranquilamente sin codificación y mal no les va. Yo creo que se perdió la oportunidad de realizar un cambio tan significativo como el que en su momento fue la codificación, aunque esta vez implicaba dejarla de lado.

Anónimo dijo...

RG, me alegro que discutamos el codigo unificado. Influirá mucho en la vida y nadie lo lee... es patético.

A mi no me gusta casi nada aun cuando simpatizo con los K.

1. Estás equivocado respecto del régimen de responsabilidad del funcionario. Primero porque su responsabilidad penal no pasa por acá y porque el Código INCORRECTAMENTE derogará el 1112 y no lo sustituirá por ninguna otra medida. ¿cómo se los juzgará la responsabilidad civil de funcionarios y al Estado? Como se le cante a los jueces. Un desastre.
Ahora, lo proyectado por los "juristas" es lo más reaccionario que hay, es lo que pide la runfla de la patria contratista y el juicio en CIADI: responsabilidad plena del Estado aun por lucro cesante y acción directa contra el funcionario. ¿Eso te parece bueno? Es la industria del juicio al estado y la corrupción; eso es conservador. Qué tiene que ver con investigar la corrupción de los funcionarios!!!

2. El problema no es lo que le pasa a una minoría como los pueblos indígenas respecto de los cuáles no se empeora su situación pero como decís se elude el problema (y eso es una constante en todo el código: doctrina Lorenzetti), problema que merece una decisión debatida por la sociedad respecto no solo de sus derechos, sino de cómo explotar los RECURSOS NATTURALES (agua, minería e hidrocarburos), porque de eso se trata.

3. Mucho más precupante es la falta de rumbo del código, que es una berretada al lado de la obra de Vélez, que te guste o no, era un jurista FINO y CULTO, que da soluciones mucho más "progresistas" que Lorenzetti y Cia. (no en familia, obvio), y su obra es más sistematizada que el proyecto.

Más preocupante es lo neoliberal y reaccionario:

a) lo insólito de los horribles arts. 1 y 2 que modifican las fuentes degradando el valor de la VOLUNTAD POPULAR (chau revolución francesa); ¿Los leíste? no te llaman la atención?

b) hacer avanzar las instituciones mercantiles sobre el no comerciante, karma de toda unificación de códigos desde el s xix;

c) las regulaciones discrimnatorias del derecho real del "country" en el derecho de admisión, etc. ¿countrys sin negros o amarillos fundados en el código?;

d) el régimen de libre disposición de bienes en el matrimonio, para que el rico -hombre- no comparta con el pobre -mujer-; ¿eso es INNOVACIÓN NOTABLE para vos?

e) el pacto de legislación extranjera, promover el tribunal arbitral...

f) mejoras en todas las regulaciones siempre en favor del derecho de propiedad individual

etc. etc.

f) El snobismo de regular el tema de la procreación sin una discusión filosófica en serio en la sociedad... ¿si soy millonario puedo tener 100 hijos rubios?

En fin, creo que el tema merece mucho debate, que se LEA el proyecto que es muy malo, no solo desde lo ideológico, sino de la cantidad de instituciones que modifica y elimina sin ningun sentido. ¿Para qué? Vélez al menos lo escribió él...

Espero que aceptes debatir algunos de los temas que te propongo; acá no es un Boca-River K Vs AntiK.

Es obvio que se va a sancionar y todo el coro de chantas juridicos y políticos aplaudirá sin saber ni siquiera de qué se trata.

saludos,

Tito

SDM dijo...

Muy interesantes las críticas. Lo que yo agregaría es que en lugar de debatir políticamente lo que podríamos llamar el "espíritu" de este código, se hicieron reuniones corporativas, sectoriales, "expertas", que juntaron algunas buenas intenciones con lo peor de cada casa. Decir que es una pena es decir poco.

Anónimo dijo...

rg: coincido con tus críticas salvo la primera; seguis batiendo el parche con ese tema y sin embargo no se compadece con lo que está pasando. al comienzo era un poco así pero luego se fue corriegiendo además que las ponencias contra o a favor de lo proyectado estan siendo consideradas por la comisión tal y como lo dijo Kemelmajer en la plata en su charla del día 23/8/12; lo de los 10 minutos y el desorden: es un tiempo razonable si de cualqueir manera podes presentar un escrito de mil paginas criticando lo que se hace; el desorden tiene que ver con la preesencia o no del expositor al momento de que lo oconvocan si no está en el recinto siguen con la siguiente ponencia y cuando el tipo regresa puede exponerla.
Tito: no comparto casi nada de lo que observás; estoy leyendo y por ejemplo el derecho de admisión dentro de los countries como todo tendrá un criterio de razonabilidad, el código se lee en conjunto. En cuanto a los arts. 1 y 2 no veo que sea nada distinto a lo que resuelven los jueces hoy en cada momento. Y cuanto a lo democratico de esas reglas ¿es más democratico un juez de la Corte IDDHH que lo que proponen esas reglas? no creo, ambas son nuestras realidades actuales -y están bien- que el proyecto incluye en la norma.
slds
Fabián

Anónimo dijo...

Fabián, gracias por leer mi comentario.

1. Arts. 1 y 2. Que sea lo que hoy ocurre (es decir, que los jueces legislen) no es un argumento en favor. Además, no es tan así. Hoy el c.c. en el art. 16 dice que la fuente es la LEY (la voluntad popular). Y las declaraciones preliminares del C Com. prescriben que los jueces tienen prohibido realizar interpretaciones generales.

Eso desaparece e inventan los "principios y valores jurídicos" que NO SON los principios generales del derecho del 16 c.c.; no los fija el Congreso y son... lo que se canta que son al juez. Es indefendendible desde cualquier concepción democrática del Derecho.

Se abandona la idea del poder popular que viene de la revolución francesa.

Yo NO QUIERO que las reglas generales las fijen los jueces (un sector social corporativo y bastante reaccionario), sino los electos por el Pueblo, vos sí? ¿Y meterlo sin ni siqueira debatirlo?

Hacer de los jueces fuente del derecho (y no la boca de la ley: Montesquieu) es el suicidio de la política y, para semejante delegación, exigiría rediscutir cómo se designa un juez, y habrá que designarlos por sus preferencias ideologicas porque ellas van a ser decisivas en la producción del Derecho.

Por último: ¿aprueba redacción de 7mo grado el que escribió los arts. 1 y 2? Oración primera: Si los casos los rige el código... ¿a qué leyes se refiere?; Intepretación aparece en el 1 y 2 cuando el 1 es de fuentes, la referencia a la CN en el 1 sobra, y ahí refiere a todos los tratados, pero en el 2 solo a los de Ds Hs... por favor !

temá técnico: las prácticas mercantiles siempre fueron más relevantes para el derecho comercial que la costumbre para el civil (así en ambos códigos), hoy eso se pierde.

2. Lo de los country, por ejemplo, se vincula con lo anterior. La "razonabilidad" es un concepto vago que es interpretado de modo diferente por una persona que cree que la autonomía de la voluntad incluye no tener que convivir con bolivianos o paraguayos o amarillos, que por el que cree que la integración social es un valor social más relevante que la autonomía. Por lo que vemos que ocurre y se profundizará con los arts. 1 y 2 c.u. el que va a decidir es el juez o cada juez o la CSJN. Pero no elegimos los jueces por sus IDEAS sino "pesando" el curriculum y sus contactos ¿No es más razonable que lo haga el Pueblo por medio del Congreso y que haya una discusión social?

Yo creo en la Democracia, no en los jueces salvadores ni en los iluminados, que en general jugan para el poder.

3. CIDH: Coincido en que, hoy, previo homenaje a lo hecho en 1979, la CIDH aporta muy poco y constituye un límite injustificable a la soberanía. De todos modos el problema del c.u. es la reivindicación de la privatización de la justicia y casi del CIADI; y no veo vinculo con la CIDH.

Tito

Pdta, leer en conjunto el código es muy bueno, debieron recomendárselo a la runfla que lo escribió, cada uno puso lo que va para su quintita y no sistematizaron.

pdta 2. La realidad injusta o antidemocrática hay que cambiarla, no darle estatus de ley aplaudiendo al chanta de Lorenzetti.

Aun gorilita... ¡qué grande fue Vélez!

Anónimo dijo...

El art. 1 tiene un orden: Ley (interpretada conf. CN y tratados) y la jurisprudencia "SE TENDRA EN CUENTA" ¿dónde está el gobierno de los jueces?
Cuando me referí a que así sucedía hoy era en el entendimiento que eso tiene un consenso generalizado pues no aprecio escándalo alguno a v.gr. la aplicación del concepto de "casación" o e "doctrina legal" qu se aplican todo el tiempo.
Pero además qué sería de nosotros sin las creaciones pretorianas en materia tan "progre" como el amparo que fue un invento de los jueces antidemocráticos.
Es gracioso defender a Vélez (gran copista de su época) con tal de atacar el actual proyecto.
Slds desde el disenso
Fabián

Anónimo dijo...

Fabián, gracias por contestar:

1. Para ver las diferencias entre los actual y el Proyecto compará el art. 16 c.c., las declaraciones preliminaries del c. com. y la ley 27 (que ph actuar de oficio) que hoy rigen con los arts. 1 y 2.

La diferencia salta a la vista, se eliminan: a) la ley como fuente casi excluyente, b) la prohibición de dictar reglas generales y se incorpora: a) la jurisprudencia como FUENTE (art. 1, su título; INTERPRETACIÓN es art. 2), y b) los "PRINCIPIOS Y VALORES JURÍDICOS" que según Lorenzetti no pueden ser fijados por ley porque cambian (mirá los Fundamentos).. ¿quién los fija?.

Si hoy con la Ley exigiendo ser fuente casi única y la prohibición de creación de reglas generales salen "Halabi", Gallardo, la jueza de Mendoza en "Thomas", las cuatelares de Clarín... la reforma es un vía libre.

Y ese poder político no es solo de los jueces, sino también de la runfla de "juristas" y abogados que marcan la cancha en el 80 % de los debates jurídicos y es bien reaccionaria y de un sector social que no tendría tal influencia por vía de elecciones.

2. Y el proyecto tiene montones de referencias a lo "razonable" y elimina un monton de soluciones casuísticas... ¿cómo te parece que se resolverán?

3. Repito, es antidemocrpatico. Pero si lo van a hacer, HAY QUE ELEGIR A LOS JUECES POR SUS PREFERENCIAS IDEOLÓGICAS EN FORMA EXPLÏCITA.

4. La casación es más que discutible, pero si estudiás sus orígenes verás que fue un instrumento de la política para controlar que los jueces que no aplicaban la Ley como los políticos querían.

5. Sí, el amparo fue creación de los jueces antidemocráticos (proscripción a Perón, Conintes, cierre del Congreso, etc. (Uno de los dos famosos primeros no fue para desalojar una fábrica? el otro fue más digno)

Luego podemos discutir que tan progresista es su función.

6. Vélez. Sus notas son de un jurista culto y fino, y no creo que ninguno de los civilistas que escribieron el código hayan leído y estudiado como Vélez a Demolombe, Zachariae, Pothier, las Partidas, Savigny, etc. etc. y te los expresen sin el enciclopedismo berreta que abunda ahora.


Te invito a que leas a Vélez escribiendo de política en derecho constitucional: la Introducción a la tradicción de la obra de Curtis es una reflexión imprescindible para entender el derecho federal argentino y de EEUU, o los Informes del Redactor de la Convención de 1860... Sin chicanas, no te vas a arrepentir.

Ahora, si querés hacer la lista de conductas de Vélez como un gorila reaccionario, seguro que es larga... pero entre los actuales "juristas" bastante reaccionarios que algunos ni abren los libros y aquellos que eran al menos cultos y tenían pudor, me quedo con lo que hay que funciona razonablemente en materia de fuentes, principios generales, obligaciones, contratos, derechos reales y sucesiones... ¿para qué cambiar? ¿Querés cambiar en serio? Estudiemos cómo se distribuye la insolvencia en una ley de quiebras razonable, eliminemos el APE... terminemos en sociedades con el currito de la sociedad como negocio indirecto, profundicemos la inoponibilidad creada por Butty y Anaya...

Saludos,

Tito

Anónimo dijo...

fabián, la gran diferencia es que con el proyecto los jueces estarán obligados a seguir la jurisprudencia (cuál? la de la Corte solo, la de su fuero...?) mientras que hoy lo que hacen es referir que comparten como otro juez aplicó la ley, pero su única obligación es aplicar la ley.

Anónimo dijo...

Tito: acepto tus invitaciones a leer, pero lo haré sin prejuicios. El Código Civil es una buena herramiento hoy porque los jueces lo han hecho mejor de lo que es; tiene 150 años de buena jurispruencia encima; v.gr. el divorcio fue una creación jurisdiccional, como el descorrimiento del velo y mil ejemplos más y el 90% de las buenas leyes surgen después de una sentencia que extiende los límites de la norma.
Lo razonable no me da miedo porque no serán los jueces de comodoro py los que tendrán la herramienta sino los miles que a la largo de todo el páis quieren soluciones para la vida diaria. El bien de familia (¿Vélez?) se amplía notablemente en el proyecto y se aclara notablemente su régimen (claro está siguiendo a la jurisprudencia). Ni hablar de legitimación en el daño moral entre otras muchas cuestiones en las que se avanza.
Insistís con los arts. 1 y 2 ¿y la doctrina legal en provincia bs. as.? ¿y los plenarios de las camaras "nacionales"? No se trata sólo de citar argumentativamente los fallos van provocando seguimiento y -reitero- el proyecto tiene a la ley como principal eje y a la jurisprudencia sólo a los fines de la interpretación -que además debe ser constitucional y convencionalmente satisfactoria- y según las circunstancias del caso.
El análisis tuyo -me permito decirlo- describe desde la enfermedad (Thomas, Halabi etc) cuando todos los días salen miles de sentencias que interaccionan y pretenden lograr avances y mejoras en la vída de las personas de a pie. El Proyecto confía en los jueces y yo también; claro que debemos mejorar también en su selección pero la ideología requerida deberá ser la de la Constitución, ninguna otra, ni por izuierda ni por derecha.
La referencia a lo razonable no me asusta tampoco, las soluciones casuísticas nunca alcanzaron, la realidad las superó siempre.
Quiero cambiar y creo que el proyecto es un paso y no la solución a todos los males. También debiéramos cambiar la ley de quiebras coincido y prohibir las sociedades off shore entre millones de herramientas del fraude de cuello blanco; no veo que el proyecto apañe eso.
El CIADI nada tiene que ver con el código del derecho privado.
Insisto este Proyecto es PARA MÍ mucho mejor que lo que tenemos justamente porque cumple lo que vos pretendes: que sea la ley y no los jueces los que digan como se soluciona un problema de derecho privado. Como estamos hoy la jurisprudencia en materia civil y comercial cada vez más des-utiliza los códigos decimonicos y se apoya en la jurisprudencia para dar más amplitud a los derechos de las personas.

Saludos
Fabián

Anónimo dijo...

Fabián, no coincido en que la justicia funcione bien porque los jueces (o los abogados) fuercen lo establecido en los códigos civil y comercial y las leyes posteriores para dar soluciones justas, salvo cosas puntuales. Cuando veas aplicar el actual proyecto vas a ver mucho menos apego a la ley y que la discrecionalidad de los jueces va a ser mucho mayor, no solo por el tema de las fuentes, sino porque en esencia el c.u. es Vélez reducido (lo que trae problemas de interpretación: ¿todo lo eliminado es porque el legislador quiere soluciones diferentes o porque es redundante?), berretizado con algunos toques pro propiteario y acreedor (dificil serlo más que Vélez y Borda no?).

No es cuestión de "confiar" sino de cuál es tu teoría política para hacer de determinado sector social o profesional el creador del derecho.

Si vas a delegar en los jueces (a quienes ya les diste la redacción del código nuevo) el completar las normas vía jurisprudencia o los "valores" indeterminados, no basta elegirlos por su "apego a la Constitución" sino por cómo van a usar esa delegación de poder que se les dará.

Yo prefiero que las reglas las fijen los que la masa elige, aunque se equivoque, eso es la Democracia; no que lo haga un conjunto de funcionarios universitarios de corbata elegidos para aplicarla (no crearla) y que en la historia argentina, como corporación o conjunto, tienen más agachadas que medallas (desde el s xix hasta hoy). Y dejo de lado a Comodoro Py que es incalificable. Y si vamos a las "miles de sentencias" de los abnegados jueces etc... veo en lo reciente a los jueces civiles que hicieron puré todas las reglas para evitar las ejecuciones hipotecarias de la post pesificación, o como restringen los abortos permitidos, etc... y entre miles tenés el caso Swift como progresista etc. Muy poco.

¿El bien de familia no es de una ley de 1954 de Perón, la 14.394 y ya es parte del código? La inejecutabilidad del asiento de la convivencia sin registro me parece muy discutible.

saludos

Tito