Hoy: presentamos Sala de Máquinas (en conversación con M.Svampa, R.Lo Vuolo y V. Palermo)

TEXTO DE PETTIT BRAITHWAITE, NO SOLO SU MERECIDO, CAPITULO 5 (para el seminario de filo política y teoría constitucional, 2015)

5. Interpretación de la teoría republicana






La tarea del presente capítulo consiste en mostrar qué rumbo imprimirá el objetivo republicano de promoción del dominio al sistema de justicia penal. No es nuestra intención diseñar un proyecto republicano de ese sistema: el espacio del que aquí disponemos, si no otra cosa, no nos lo permite. Nuestra meta radica en de¬sarrollar y comunicar una idea del destino hacia el que se dirige el republicanismo. No concebimos la teoría que delineamos en el último capítulo como un producto final, terminado, sino antes bien como un programa de investigación para la reflexión normativa acerca de cuestiones atinentes a la justicia penal. En este capítulo procuramos indicar el rumbo de ese programa. Nuestra teoría republicana no ofrece un algoritmo para elaborar políticas sino una heurística. En cuanto heurística, sugiere nuevos modos de pensar la justicia penal y nos conduce hacia los tipos de preguntas que el encargado de diseñar políticas debe responder. Como es inevitable, las respuestas correctas a esas preguntas serán, con frecuencia, asuntos contingentes histórica y culturalmente.
En este capítulo dilucidamos qué significa el requisito de integridad en términos de políticas prácticas, con una perspectiva sistémica de las preguntas clave de la justicia penal. En un solo capítulo, es imposible proporcionar un análisis acabado de siquiera una cuestión relativa a las políticas, mucho menos un análisis de todas las políticas importantes en materia de justicia penal. Sin embargo, no de¬seamos eludir la responsabilidad de tratar de mostrar que nuestra teoría, a diferencia de muchas otras, puede generar respuesta a las diez preguntas clave de la justicia penal que mencionamos en el capítulo 1.
Cada una de esas diez preguntas, que abordaremos por separado, merecería un libro completo, por lo que el análisis será muy selectivo. El tratamiento que proporcionamos a cada pregunta está determinado por la necesidad de: 

a) mostrar que la teoría sugiere políticas muy diferentes de las que indican sus más conocidos rivales: el liberalismo, el retribucionismo, el utilitarismo y el prevencionismo; 
b) mostrar que la teoría recomienda políticas diferentes de las vigentes en la práctica contemporánea; y 
c) mostrar los cambios que requiere la teoría en la agenda de investigación criminológica.

Antes de pasar a las diez preguntas, identificaremos cuatro supuestos generales de la postura republicana. Estos servirán como principios de nivel medio para interpretar el objetivo abstracto respaldado por los republicanos: promover el dominio. Al analizar nuestras preguntas, será necesario considerar el objetivo en forma directa pero, a menudo, los requisitos del objetivo serán realzados por esos supuestos. Se trata de supuestos en favor de la parsimonia, el control del poder, la reprobación y la reintegración, respectivamente.



LA PARSIMONIA

Ya presentamos el supuesto en favor de la parsimonia en nuestro análisis de la saciabilidad del objetivo republicano. Ese objetivo es tal que casi cualquier intervención de la justicia penal implica ciertos costos iniciales. Cualquier acto de penalización, vigilancia, investigación o detención, cualquier procesamiento o castigo inflige un daño inmediato e incuestionable en el dominio de alguien. Por otro lado, los beneficios que promete la iniciativa son casi siempre de índole distante y probabilística, como se advierte al echar una mirada rápida a esa lista. Así, queda claro que la carga de la prueba debe recaer sobre el modo de justificar cualquier iniciativa por el estilo, y no sobre el de justificar su ausencia o eliminación. Este supuesto debe favorecer menos actividad de la justicia penal, no más.
De los cuatro supuestos, la parsimonia es la más importante. En rigor, es el supuesto maestra y se aplica en el tratamiento de las diez preguntas. Los otros supuestos también son importantes, aunque no son relevantes en la misma gama de cuestiones.



EL CONTROL DEL PODER

El supuesto en favor del control del poder está respaldado por la derivación de derechos que expusimos en el capítulo anterior y, más profundamente, por la observación de que el dominio cuenta con una dimensión subjetiva, una dimensión que implica que el dominio puede verse socavado por la ausencia de una garantía consciente de que todo individuo recibirá el tratamiento que corresponde. El supuesto es que el poder que detentan las autoridades de la justicia penal siempre se encontrará sujeto a controles y que las personas gozan de la garantía de que las autoridades no podrán obrar con prejuicios ni caprichos en su interacción con ellas. La forma más importante de someter a las autoridades de la justicia penal a controles adecuados es mediante el reconocimiento de determinados derechos de los ciudadanos: el derecho del inocente a no ser castigado, el derecho a un juicio justo, etc. Pero incluso cuando se otorga capacidad discrecional en algunos asuntos a autoridades como la policía, los fiscales o los jueces, su poder aún puede ser sometido a controles contra el prejuicio o el capricho. Los mecanismos de apelación o queja representan un tipo de control; los requisitos de que los agentes respondan por el ejercicio de su discreción constituyen otro. Esos mecanismos protegen el componente subjetivo del dominio de las personas. Ofrecen a los individuos una garantía de que, incluso si se los trata de modo diferente del que se trata a los demás, la diferencia en el trato está justificada por algún rasgo de las circunstancias públicamente reconocido, y no como producto del capricho o la malicia. En resumen, los mecanismos pueden mejorar la garantía con que cuentan las personas de que en un sentido crucial son iguales ante la ley, en particular, iguales ante el sistema de justicia penal.



LA REPROBACIÓN

El tercer supuesto consiste en que el sistema de justicia penal esté organizado de modo tal que la delincuencia se vea sujeta a la reprobación o de¬saprobación más o menos efectiva de la comunidad. Los argumentos en favor de este supuesto se desprenden de nuestro análisis de la institución formativa que favorecen naturalmente los republicanos, a diferencia de los liberales. Para los liberales, ser moralizante suele tener connotaciones negativas; para los republicanos, adoptar una actitud moralizante respecto de las amenazas criminales al dominio tiene connotaciones específicamente positivas.
Existen dos variedades de instituciones formativas: la institución coercitiva, que dispone penas y recompensas tales que las personas tienden a adoptar las disposiciones conductuales del ciudadano virtuoso si la institución funciona de manera adecuada; y la institución socializadora, que busca lograr que las personas comprendan que el delito es vergonzoso e inducir así en ellas no sólo las disposiciones conductuales sino los hábitos deliberativos del ciudadano virtuoso. Al hacer que las personas comprendan que el delito es vergonzoso, la institución socializadora logra dos cosas a la vez: presenta el delito como algo malo y, por lo tanto, algo de lo cual las personas deben avergonzarse; y presenta el delito como un tipo de actividad que la sociedad de¬saprueba y, por ende, como algo por lo cual muy probablemente esa sociedad avergonzará a quien lo cometa.
Es obvio que el sistema de justicia penal debe recurrir a una u otra variedad de institución formativa como parte de sus iniciativas para enfrentar las actividades que de¬signa como delictivas. Cualquier teoría republicana de la justicia penal tenderá a favorecer la variedad socializadora; y por eso adopta un supuesto en favor de la reprobación. Después de todo, la reprobación es justamente lo que necesitamos si nuestro objetivo es que las personas comprendan que el delito es vergonzoso.
Un primer motivo por el que la teoría republicana está a favor de recurrir a la institución socializadora es que ese tipo de institución promete una protección superior contra el delito que la que brinda la institución coercitiva. Las sociedades sin duda obtienen mejor protección contra el delito cuando los ciudadanos consideran que este es vergonzoso e inconcebible, que cuando efectúan el cálcu¬lo de que en general es más probable que el delito sea no rentable que rentable. Así, es probable que las sociedades con niveles de delincuencia más bajos sean aquellas en las que los delincuentes son expuestos a la reprobación con mayor efectividad (Braithwaite, 1989).
Un segundo motivo por el que la teoría republicana favorece el recurso a la institución socializadora antes que a la coercitiva radica en que ese tipo de institución requiere, por naturaleza, que los ciudadanos comprendan por qué el sistema de justicia penal hace lo que hace. Cuando se obliga a un ciudadano a no realizar un acto imponiendo una pena legal a dicha actividad, ese ciudadano puede o no entender por qué se impone tal coerción. Si no entiende, es necesario amenazar el componente subjetivo de su dominio, pues se verá sujeto a un poder coercitivo que se impone de manera aleatoria. En cambio, cuando se hace ver a un ciudadano que una actividad es motivo de vergüenza y por qué, el componente subjetivo de su dominio no se pone en peligro de la misma manera.
Como consecuencia de lo anterior, puede afirmarse que una teoría republicana de la justicia penal da lugar al supuesto de que el sistema debe orientarse hacia la reprobación de los infractores, y no a la mera imposición de penas coercitivas. La reprobación requerida se obtendrá mediante el diseño de las penas; nos ocuparemos de ese tema más adelante. Pero también se logrará en otros niveles del sistema de justicia penal. Si el sistema tiene como guía una teoría republicana, podemos esperar que el agente de policía, el fiscal, el juez y en rigor los ciudadanos comunes se sumen al proyecto de la reprobación. La forma paradigmática de reprobación consistirá en razonar moralmente con los delincuentes, pues esta es la manera más directa de inducir la comprensión del mal del acto cometido y provocar la sensación de vergüenza. Pero la reprobación también se comunica de otros modos: la proporciona el inspector de salud y seguridad que amenaza con dar a conocer un acto si no se introducen las correcciones necesarias antes de su próxima visita; el agente de policía que acepta no presentar cargos pero sólo después de un compromiso de buena conducta durante un período determinado; y el juez que, tras condenar públicamente a alguien por un delito del que fue declarado culpable, suspende su pena por razones humanitarias.
Los liberales pueden presentar la objeción de que, si el castigo y la coerción son amenazas que pueden no proteger el dominio, ¿por qué no podría decirse lo mismo de la reprobación? Sin embargo, esa objeción es errada. Si bien el dominio requiere la protección frente a las invasiones de nuestra persona, propiedad y libertad involucradas en el castigo o en el delito, no requiere protección ante el razonamiento moral y la de¬saprobación de los demás.
Con todo, los liberales podrían señalar que, empíricamente, una república de ciudadanos dedicados de manera activa a de¬saprobar las ofensas de sus vecinos podría dar lugar a una comunidad que atrofia opresivamente la diversidad. Este tema se analiza en detalle en Braithwaite (1989). Hacer que alguien sienta vergüenza puede ser una manera de ejercer la tiranía de la mayoría; pero una sociedad que carece de la capacidad de movilizar la de¬saprobación social jamás garantizará la libertad de desviarse; nunca ofrecerá a la minoría protección ante la tiranía de la mayoría. Y el motivo es que una sociedad sin capacidad para movilizar la de¬saprobación no puede ejercer el control social contra quienes avasallan la libertad de ser diferente. La buena sociedad, en el sentido republicano, es firme en la reprobación de quienes violan la ley penal y en la reprobación de quienes avasallan la libertad de desviarse en esferas que no son materia de las restricciones de la ley. Una sociedad que no puede organizar la reprobación para proteger la libertad perderá su libertad.



LA REINTEGRACIÓN

Nuestro cuarto supuesto es que el sistema de justicia penal debe procurar la reintegración en la comunidad, en particular la restauración del dominio, para aquellos ciudadanos cuyo dominio fue invadido por el delito o el castigo. Si en cuanto republicanos nos centramos en la promoción del dominio, esa reintegración debe adquirir importancia. Huelga decir que las consecuencias de ser víctima de un delito o de haber sido hallado culpable de un delito y castigado por ello pueden militar contra el dominio. En consecuencia, debe ser prioritaria la restauración de víctimas y ex delincuentes para que recuperen el goce del pleno dominio.
El objetivo más importante en lo referente a la reintegración es la víctima de un delito. La víctima fue devaluada como persona; otro ser humano le dio el mensaje de que no es digna de gozar del derecho de no interferencia (Murphy y Hampton, 1989: caps. 2 y 4). Incluso en el caso de los delitos contra la propiedad, como el robo con allanamiento de morada perpetrado por un delincuente desconocido, las víctimas suelen manifestar estrés emocional como resultado del sentimiento de haber sufrido una violación. Este sentimiento basta para dañar gravemente el dominio de la víctima.
El domino de la víctima puede restaurarse de diversas maneras, pero es probable que la más efectiva sea que la comunidad pertinente realice un acto que, de manera simbólica y tangible, asegure a la víctima que no ha sido devaluada como persona, que su dominio es digno de respeto. En el aspecto simbólico, tal acto involucra la condena del delito y el delincuente, es decir, la reprobación; en el aspecto tangible, corresponde restituir o compensar a la víctima.
Tomemos el caso de una víctima de acoso sexual o ataque sexual en el lugar de trabajo. Esa persona se sentirá violada y devaluada porque otro ser humano consideró que su persona y su libertad no eran dignas de respeto. La mejor manera de restaurar el respeto simbólicamente es mediante la reprobación de la comunidad, en este caso, la reprobación en el lugar de trabajo de la persona que no guardó respeto, en particular haciendo que el delincuente exprese su remordimiento y arrepentimiento. Pero esa restauración simbólica requiere el acompañamiento tangible de la compensación, pues de otro modo sería demasiado fácil para el delincuente. La compensación le confirmará a la víctima que tanto ella como su dominio son valorados si quien la paga es la persona que no lo respetó, es decir, el delincuente. Sin embargo, si no es posible obligar al delincuente a pagar la compensación, la comunidad deberá compensar a la víctima para asegurarle que reconoce su valor y el de su dominio invadido.
Otra justificación de la reintegración mediante la compensación de la víctima es que protege el aspecto subjetivo del dominio de las personas, quienes saben que en caso de tener la desgracia de ser víctimas de un delito, la comunidad actuará para reparar su sufrimiento. Tal vez uno de los motivos por los que los ciudadanos tienden a temer menos los de¬sastres naturales que los delitos radique en que saben que cuando se producen de¬sastres naturales, las comunidades se unen para ayudar a las víctimas. La discrepancia entre el comunitarismo de las respuestas brindadas a las víctimas de de¬sastres naturales y el olvido de la respuesta de la comunidad a las víctimas de delitos es un triste hecho de la vida moderna, hecho que refuerza el temor al delito.
Con todo, la reintegración de ex delincuentes también debe ser importante para nosotros, los republicanos. A menos que se pongan en práctica iniciativas orientadas a reintegrarlos, los ex delincuentes fácilmente caerán en la categoría de “ciudadanos de segunda”, sin goce pleno de dominio. Y además, hay otro factor que tal vez tenga la misma importancia: a menos que esas iniciativas se lleven a cabo, los ex delincuentes pueden volver a delinquir. Cuando las comunidades respetuosas de la ley confieren a los infractores estatus penal, alientan a esos ciudadanos a mantener una identidad criminal, a alinearse con las subculturas delictivas y a persistir en esa clase de vida. En Braithwaite (1989), se argumenta en favor de la reintegración sobre la base de la bibliografía del campo de la criminología. Si esa argumentación es válida, debe señalarse que la reprobación y la reintegración se refuerzan entre sí.
Hasta aquí, pues, definimos los cuatro supuestos en favor de la parsimonia, el control del poder, la reprobación y la reintegración. Esos supuestos oficiarán de principios suplementarios de interpretación cuando intentemos discernir el significado de la postura republicana en relación con el diseño de un sistema de justicia penal. A continuación analizaremos las respuestas a cada una de las diez preguntas que plantea ese sistema.



1. ¿QUÉ TIPOS DE CONDUCTAS DEBE PENALIZAR EL SISTEMA?

La posición liberal clásica respecto de esta pregunta es que ninguna actividad debe ser penalizada a menos que cause algún perjuicio. La exposición más conocida de esa postura es de John Stuart Mill:

El único propósito con el que se puede ejercer legítimamente el poder sobre un miembro de una comunidad civilizada en contra de su voluntad es el de prevenir el perjuicio que esta pueda causar a otras. Su propio bien, sea físico o moral, no es causa suficiente. No se lo puede obligar legítimamente a hacer o tolerar porque, en la opinión de otros, sería mejor para él, porque lo haría más feliz o porque sería prudente o correcto hacerlo (Mill, 1910 [1859]: 72-73).

Las dos críticas fundamentales a la posición liberal provienen del moralismo jurídico y el paternalismo jurídico, respectivamente. El moralismo jurídico acepta que una actividad sea penalizada por la sola razón de que sea inmoral o sea considerada inmoral por la comunidad en su conjunto. El paternalismo jurídico admite que una actividad sea penalizada porque es probable que sea perjudicial para el agente mismo. El moralista jurídico cuestiona la restricción “perjuicio para otros”; el paternalista jurídico cuestiona la restricción “para otros”.
¿Dónde nos situaría la postura republicana en relación con las posiciones liberal, moralista jurídica y paternalista jurídica? Reemplazaría la preocupación liberal por el perjuicio por una inquietud respecto de las actividades que socavan el dominio. Y rechazaría la aseveración del moralismo jurídico respecto de que el solo hecho de que una actividad sea inmoral o se la considere inmoral constituye una razón clara para que se la penalice. Sin embargo, puede, al menos en principio, aceptar el postulado de los paternalistas jurídicos de que las actividades que socavan el dominio de una persona son tema de preocupación, tanto como aquellas que socavan el dominio de los otros.
Esta afirmación temeraria puede provocar cierta ansiedad en dos frentes. En primer lugar, puede ocurrir que nuestra teoría parezca ominosa, en tanto que amplía el objeto de preocupación: del perjuicio a la disminución del dominio. En segundo, puede parecer ominosa al permitir que el sistema de justicia penal se centre en actividades que dañan sólo el dominio propio del agente. Pero creemos que ninguna de esas preocupaciones debe tomarse muy en serio. El motivo es que el supuesto favorable a la parsimonia debería actuar como una fuerte restricción respecto de qué actos se penalizan. Así, si bien el dominio podría resultar amenazado por el hecho de que alguien difunda rumores falsos de que se encarcelará a las personas sin juicio previo, la parsimonia sugiere que esa amenaza debe contrarrestarse con una campaña de información pública o bien por medio de una reparación civil enmarcada en las leyes sobre difamación, y no mediante la penalización de un acto de esas características. Una vez más, si bien es probable que alguien socave su propio dominio consumiendo determinada droga, la parsimonia sugiere que el modo más acertado de abordar ese problema consiste en penalizar la venta de la droga sin la receta correspondiente antes que penalizar su uso.
Para que conste, creemos que en una teoría republicana sólo se tendería a penalizar aquellas actividades que amenacen la persona, la propiedad o la libertad de otros ciudadanos. En otras palabras, pensamos que los compromisos republicanos orientarían el sistema de justicia penal hacia las instituciones mínimas que los liberales aplauden. Sin embargo, no se trataría de una tendencia muy radical, pues la mayor parte de nuestras leyes penales actuales permanecerían. Todavía seguiríamos penalizando los delitos contra la persona como el homicidio, la agresión y la imprudencia temeraria o dolosa con amenaza para la vida; los delitos contra la propiedad como el asalto, el allanamiento de morada y el robo; y los delitos contra la libertad de las personas como el secuestro, la esclavitud, el arresto arbitrario y la detención sin juicio. Asimismo, seguiríamos consintiendo la penalización de lo que Feinberg (1986: 19-22) denomina “delitos derivados”. Se trata de delitos que no constituyen amenazas al dominio como tal, pero que ponen en riesgo el sistema mediante el cual se protege el dominio. Ejemplos son la portación de armas sin permiso, la fuga de una prisión, la evasión impositiva, el ejercicio ilegal de la medicina y el de¬sacato.
Pero si bien esas leyes penales derivadas bien podrían aprobar el examen republicano, es importante señalar que requieren de una definición cuidadosa. Así, la ley en materia de de¬sacato judicial es importante en la protección del derecho a un juicio justo y en garantizar una dimensión del dominio. Si se interrumpen los juicios, se ejerce influencia indebida sobre un jurado o se somete al acusado a publicidad adversa durante el juicio, el derecho a un juicio justo resulta amenazado. Corresponde que la ley en materia de de¬sacato judicial penalice esas actividades. Sin embargo, en la actualidad, esa ley suele invocarse no sólo contra actividades de ese tipo sino también contra protestas del acusado; por ejemplo, si realiza comentarios en el juicio o se califica al juez de tonto. Este uso de la ley no apunta a proteger el derecho a un juicio libre, sino a proteger las sensibilidades de quienes infligen el castigo y a mantener el orden en las salas de los tribunales; ninguno de esos objetivos justifica la aplicación de la ley penal. Respecto del importante asunto de mantener orden en la sala, creemos que puede lograrse a través de medios menos invasivos que la penalización: una solución totalmente adecuada parecería consistir en controlar o retirar al acusado de la sala hasta que esté dispuesto a dejar de interrumpir.
Podemos formular los siguientes cuestionamientos de nuestro compromiso de penalizar sólo ciertos delitos. Podría decirse que, como consecuencialistas, no estamos dispuestos a codificar delito alguno ni a otorgar al Estado discrecionalidad ilimitada para procesar, enjuiciar y castigar agentes por la comisión de actos que provoquen perjuicio intencional suficientemente grave. Pero esperamos que quede claro que, en nuestra teoría, los delitos que corresponda no sólo deben codificarse en la ley, sino que además deben definirse con tanta precisión como sea posible. Si las autoridades de la justicia penal no se encuentran limitadas por leyes penales precisas, su poder no tiene control, lo que implica una amenaza al componente subjetivo del dominio. Es bien sabido, por ejemplo, que el uso arbitrario de la acusación de uso de lenguaje indecoroso para victimizar a los aborígenes australianos generó inseguridad entre las comunidades de pueblos originarios australianos en su interacción con la policía (P. R. Wilson, 1978). Además, si las leyes penales no se definen con precisión, no es posible cumplir de manera adecuada con la reprobación. Si las leyes son vagas, los ciudadanos no pueden comprender de manera cabal qué merece reprobación.
A continuación, nos ocuparemos de algunas cuestiones complejas. Exploraremos tres áreas en que la penalización es controvertida: los delitos contra el honor, los delitos consensuales y los delitos de responsabilidad objetiva. El propósito no es defender un conjunto detallado de propuestas, sino brindar una idea del impacto que una teoría republicana seguramente ejercerá en algunos de los asuntos polémicos que se plantean en el marco de esta primera pregunta.


LOS DELITOS CONTRA EL HONOR
Penalizar el uso de lenguaje indecoroso u ofensivo constituye una clara amenaza a la libertad de expresión, que brinda un arma a quienes de¬sean usar el poder del Estado para avasallar el dominio de otros. De manera similar, penalizar la blasfemia representa una amenaza injustificable a la libertad religiosa; penalizar la “sedición” y las ofensas a la bandera, una amenaza a la libertad política. Así, también, penalizar la ebriedad pública, la vagancia o los juegos de azar podría concebirse como una amenaza irracional contra la libertad social, y penalizar la obscenidad y la indecencia pública, una amenaza a la libertad sexual.
Sin embargo, los problemas de indecencia pública plantean lo que podría parecer un de¬safío más complejo. Imaginemos que dos jóvenes se involucran en actividad sexual íntima frente a un ministro religioso en un autobús; para fines argumentales, supongamos que se trata de una pareja homosexual. Podría decirse que el comportamiento de la pareja constituye un ataque al dominio del ministro, pero en tal caso se estaría adoptando una concepción de dominio mucho más laxa que la que propusimos. La pérdida de dominio sólo puede ser aquella que obliga al ministro a cerrar los ojos o cambiar de asiento. Pero sin duda, se podría contraargumentar que la vida para la mayoría de nosotros sería de¬sagradable si se permitiera esta clase de conducta en público, y que tenemos derecho a contar con protección frente a tal intrusión en nuestros sentimientos. Tal preocupación mal podría de¬sestimarse de plano, por lo que nuestra respuesta sería que hay mejores modos de encarar el problema.
Con una perspectiva parsimoniosa y sistémica en nuestra reflexión, preferiríamos transferir la solución a la esfera policial del sistema de justicia penal. A la policía le corresponde mantener el orden público; el ministro la puede convocar para que pida a la pareja que de¬sista de ofender. Como solución alternativa, la policía podría sugerir al ministro que cambie de asiento. En el evento poco probable de que se hiciera caso omiso de ambas sugerencias, el conflicto sin duda alguna se agravaría. En última instancia, la policía podría no tener más opción que garantizar el orden haciendo que las personas con conducta ofensiva abandonen el autobús. La policía debe ocuparse del orden público y del cumplimiento de la ley, y en principio no objetaríamos que hicieran abandonar el autobús a las personas que exhiben una conducta ofensiva para evitar el de¬sorden público. Mantener el orden público y de ese modo impedir que se cometan delitos puede ser un medio importante para promover el dominio. 
La ironía es que los delitos contra la moral que parecerían presentar el de¬safío más complejo a la despenalización, como el ejemplo anterior, son los que cuentan con menor probabilidad de requerir control social mediante una sanción penal. La actividad sexual íntima en un autobús no es un problema que se encuentre difundido en nuestra sociedad, a pesar de que no existen leyes penales efectivas contra esa práctica. Cuanto más ofensiva sea una conducta para una mayor cantidad de segmentos de la población, más redundante resultará el sistema de justicia penal. El ministro de nuestro ejemplo podría arruinar la experiencia de la pareja muy fácilmente expresando su objeción en voz alta. Cuanto más ofensiva sea la conducta, mayor será el poder del control social informal y más susceptible de rechazo resultará la penalización sobre la base de la parsimonia. Por otro lado, cuanto menos ofensiva sea la conducta, más persuasivo se volverá el argumento de que es necesario penalizar para poner fin a la conducta, pero en ese caso, por supuesto, dejará de ser claro por qué la promoción del dominio requiere que la conducta cese.


LOS DELITOS SIN VÍCTIMAS
Otro tipo de dificultad se plantea en relación con la conducta que inflige daño indudable, pero un daño aceptado libremente por la víctima. La prostituta que propina unas nalgadas solicitadas por un masoquista provoca daño, al menos en el sentido común del término. Pero puesto que las nalgadas se dan con el consentimiento de la víctima y no tienen efectos ulteriores sobre las perspectivas de libertad de esa víctima, no reducen su dominio. Como resultado, no de-searíamos penalizar esa práctica en modo alguno.
El caso del vendedor de droga que provee heroína a un adicto plantea otras cuestiones. En el largo plazo, la adicción reducirá el dominio de la víctima consensual. En última instancia, puede no darle otra opción que poner todos los aspectos de su vida al servicio del hábito; puede dejarlo sin recursos para resistir la manipulación de los traficantes que usan su dinero o los proxenetas que usan su cuerpo, lo que significa que existen argumentos que deben tenerse en cuenta en favor de penalizar el uso de heroína.
Sin embargo, es muy poco probable que nuestra teoría admita la penalización del uso de heroína, dado el supuesto en favor de la parsimonia. Penalizar el uso de esa sustancia constituye una invasión del dominio, y los supuestos beneficios son dudosos. Además, es probable que penalizar el uso de sustancias como la heroína dé lugar al surgimiento de un mercado ilícito, organizaciones mafiosas clandestinas y un potencial de corrupción.
Consideramos que una teoría republicana propicia la política de despenalización del consumo de drogas, con el requisito de que sustancias como la heroína sólo puedan obtenerse bajo receta médica, en el marco de una estructura médico-paciente-farmacéutico. Creemos que la venta de cualquier fármaco potente sin receta debe constituir un delito penal, pues existen tantas en el mercado, con tal diversidad de efectos secundarios desconocidos para el lego, que el Estado no puede tener la certeza de que el dominio esté garantizado, a menos que la transacción tenga lugar en el marco mencionado. Pero a pesar de estar a favor de despenalizar el consumo de drogas, seríamos conservadores en relación con los métodos y tiempos requeridos para implementar una política de despenalización. Hecho el daño de la penalización, el Estado debe informar muy cuidadosamente a la comunidad que la despenalización del consumo de drogas no significa que haya dejado de considerar esa actividad como un problema grave. La despenalización sólo puede emprenderse de manera responsable después de haber llevado a cabo una campaña de educación de la población que llegue a todos los grupos de la comunidad, que informe a las familias, las escuelas y los grupos de pares que es su tarea, y no el cometido de la ley penal, disuadir a sus miembros del abuso de drogas.
La índole de sistema abierto de esta teoría se ejemplifica con claridad en relación con este tema. La teoría nos obliga a preguntarnos si el mejor modo de enfrentar un problema es el control social informal (la socialización familiar, la interacción médico-paciente, etc.) no perteneciente al sistema de justicia penal. Pero al recomendar que el problema de las drogas se traslade fuera del ámbito del sistema de justicia penal, la teoría no permite que el sistema ignore el problema por completo: después de todo, vender sin receta sigue siendo un delito. Si la ley penal no exigiera la existencia de una prescripción médica, los médicos y farmacéuticos no contarían con la autoridad para aplicar sus habilidades profesionales para controlar el consumo de drogas. Este ejemplo debería mostrar con claridad que uno de los de¬safíos para un enfoque de sistemas abiertos consiste en coordinar interacciones entre el sistema de justicia penal y otros sistemas. Los abogados conocen este de¬safío en relación con la armonización de los sistemas jurídicos penales y civiles, pero se trata de un problema de mayor alcance.
Si bien resulta difícil pensar que la penalización proteja de algún modo el dominio de los usuarios de drogas, los legisladores que apoyen tal línea deberían realizar una importante labor en el marco de las exigencias de una teoría republicana. El análisis sistémico exige prestar atención no sólo al dominio de los usuarios de drogas sino también al costo que las etapas de vigilancia, de investigación y de aplicación de la ley supondría para el dominio. Los legisladores republicanos solicitarían un análisis del costo en dólares que supone la penalización en todos esos subsistemas; de¬searían saber cuánto se beneficiarían los dominios de los consumidores de drogas si esas sumas se destinaran a programas de educación sobre drogas; querrían conocer la rentabilidad de intentar reintegrar a quienes cometan delitos vinculados con el consumo de drogas en prisión, en lugar de optar por programas externalizados. También investigarían si la penalización tuvo el efecto de expandir la economía en negro de un modo que fortalece al delito organizado y alienta la corrupción policial y judicial. Además, querrían conocer qué proporción de los asesinatos están asociados con la economía en negro / ¿clandestina, irregular? de las drogas ilícitas y qué proporción de los delitos contra la propiedad se asocian con la necesidad de los adictos de financiar sus hábitos. En ausencia de esos datos, los legisladores republicanos optarían por la posición no marcada de la mínima intervención de la justicia penal.


LOS DELITOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA
La tercera área de dificultad al considerar qué actos penalizar es la de los delitos de responsabilidad objetiva. En virtud de nuestra teoría, partimos naturalmente del supuesto de que sólo las personas que son culpables desde el punto de vista moral de un avasallamiento del dominio de otros deben ser declaradas culpables: quienes lleven a cabo actos perjudiciales deben gozar de protección contra un castigo que no tome en cuenta si su conducta fue intencional, temeraria, negligente o sólo accidental. La ley penal es una forma decididamente no parsimoniosa de tratar la conducta perjudicial que no involucra falta, pues si ser inocentes no basta para protegernos de ser castigados, el elemento subjetivo de nuestro dominio se encuentra amenazado. Así, es claro que la teoría no permite delitos de responsabilidad absoluta en el que el delincuente no es en modo alguno culpable de la infracción. No obstante, la teoría puede admitir lo que suele llamarse “delitos de responsabilidad objetiva”, en los que el delincuente no tuvo intención de cometer el delito, pero es de todos modos culpable en un nivel inferior de culpabilidad.
Gross (1979: 342-740) ofrece una descripción de algunas formas de responsabilidad objetiva (delitos de “culpabilidad mínima”), que serían aceptables bajo los términos de su teoría y la nuestra. Podemos considerar que un fabricante es objetivamente responsable de vender sin intención alimentos o medicamentos contaminados cuando se cumplen dos requisitos básicos. En primer lugar, debe ser posible que la persona que realiza la acción pueda apreciar de manera práctica el riesgo de perjuicio inherente en lo que hizo. Las personas que se de¬sempeñan en la industria farmacológica saben por anticipado que en su sector es necesario aplicar estándares de cuidado superiores a los usuales. En segundo lugar, la persona a quien se considera penalmente responsable debe haber tenido la posibilidad de evitar el daño y debe haber formado parte de las responsabilidades que aceptó asumir estar atento a la posibilidad de tal daño.
Así, cuando el gerente de control de calidad es declarado culpable de poner a la venta un lote de medicamentos contaminados, no bastará con que declare que no era su intención que alguien muriera ni que ejerció el grado habitual de cuidado para impedir una catástrofe. El grado habitual de cuidado no es suficiente. Aceptó sus responsabilidades a sabiendas de que la sociedad le exigía adoptar las medidas que fueran necesarias para lograr el grado especial de cuidado que es esencial en su industria. Una de las condiciones para cosechar los beneficios de vender productos peligrosos radica en que la empresa debe destinar el resto del tiempo y el dinero a implementar las medidas extraordinarias necesarias para proteger al público. Esto no implica negar al gerente de control de calidad la defensa de la “imposibilidad” (nada podría haberse hecho) o la defensa del chivo emisario (no era él en realidad el responsable ni estaba en sus posibilidades impedir el daño) (véase, también, Sadurski, 1985: 242-243). Pero sí, en cambio, significa insistir en que se promueve mejor el dominio general si se considera como delito de responsabilidad objetiva poner en circulación en el mercado medicamentos contaminados.
En este apartado, vimos que el republicanismo lleva a la clase de política minimalista en materia de penalización que también apoyan los liberales. Sin embargo, el caso de responsabilidad objetiva muestra que en los casos en que las amenazas al dominio tienen suficiente gravedad, el supuesto en favor de la parsimonia puede pasarse por alto y, como resultado, el republicanismo respalda la penalización. En la práctica, el legislador republicano debería emprender un programa de despenalización bastante amplio en la mayoría de las sociedades occidentales que conocemos; las únicas áreas en que muy probablemente podría ser necesario penalizar numerosos actos serían aquellas en que el cambio tecnológico y de las instituciones económicas plantean amenazas al dominio por completo nuevas.



2. ¿QUÉ TIPOS DE PENAS DEBERÍAN PERMITIRSE O IMPONERSE?

Esta pregunta afecta dos asuntos fundamentales: en primer lugar, la medida en que debería limitarse la discrecionalidad del tribunal al decidir acerca de la índole de su respuesta cuando alguien es declarado culpable de un delito, en particular, de la índole de cualquier castigo que se imparta; en segundo lugar, la medida en que debería limitarse esa discrecionalidad cuando el tribunal decide la intensidad de la respuesta, en particular, la gravedad de cualquier castigo impuesto. En el análisis que expondremos a continuación, se combina la reflexión acerca de ambos asuntos.
Nuestros cuatro supuestos son de gran utilidad a la hora de pensar la respuesta correcta para esta pregunta. La primera lección se desprende de manera directa del supuesto en favor del control del poder: sin duda, debería prescribirse una condena máxima para cada tipo de delito, un máximo que los tribunales no puedan superar. A menos que se disponga de un máximo de esas características, ningún delincuente estará protegido contra el capricho de un juez o un oficial correccional vengativos.
Con todo, cabe preguntarse si lo dicho es, en efecto, correcto. ¿Se verá amenazado el dominio del ciudadano promedio por el conocimiento de que no existe un límite superior al castigo que puede imponerse, en el caso extremo, a un asesino? Después de todo, el ciudadano promedio jamás considerará la posibilidad del asesinato. Sin embargo, este ciudadano no es nuestra única preocupación. Los integrantes de las minorías raciales oprimidas suelen creer, con o sin razón, que la policía a menudo inculpa injustamente a miembros de su grupo racial de graves delitos. Esas personas se sentirán amenazadas por la inexistencia de límites superiores para las penas. Y lo mismo ocurrirá con muchas otras. No debe subestimarse la frecuencia con que mujeres víctimas de violencia doméstica consideran la posibilidad de responder a sus maridos con un arma o que los padres insomnes de un niño que llora pueden encontrarse al borde de lanzarlo contra una pared. Y no sólo el dominio de las personas que contemplaron la posibilidad de cometer tales delitos se vería afectado por la perspectiva de un castigo ilimitado. Una mujer que lee una nota sobre un adolescente a quien se le impone una pena de prisión por tiempo indeterminado por haber mantenido relaciones sexuales con una menor de edad no temerá recibir el mismo tratamiento por ese tipo de delito, pero en cambio podría temblar ante la idea de vivir en la clase de sociedad en que cualquier persona puede ser sometida a tal castigo ilimitado. La experiencia histórica, que todo un género literario se ocupa de reflejar, deja en claro que el castigo de esas características da lugar a una victimización selectiva y al terror en pequeña escala.
La experiencia histórica nos deja otra lección relevante. Es necesario disponer penas máximas para garantizar iguales posibilidades de libertad, pues sabemos a partir de los precedentes históricos que los castigos máximos sin límites tienen como resultado la victimización selectiva de los pobres. La eliminación de los máximos agrava la sobrerrepresentación de las minorías raciales oprimidas en las prisiones y las cámaras de ejecución de condenados a muerte. A la hora de decidir quiénes recibirán castigos ilimitados, el sesgo y la selectividad reducen el dominio al disminuir la igualdad de las posibilidades de libertad.
La segunda lección general respecto de la determinación de las penas se deriva del principio de parsimonia: si bien es necesario identificar una pena máxima para cada tipo de delito, no debe obligarse a los tribunales a imponer una correspondiente pena mínima. La parsimonia exige que no se establezcan penas mínimas porque el tribunal debe quedar en situación de poder decidir, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de un delito y un delincuente, si el dominio general se promueve de modo más eficaz actuando con clemencia.
Estas dos primeras lecciones son de índole relativamente abstracta. Nos internamos en un terreno más polémico cuando empezamos a tratar de pensar con mayor precisión en el tipo de pena que debería ponerse a disposición de los tribunales. Los castigos impuestos por los tribunales pueden dividirse en tres clases, retomando nuestra distinción anterior entre la persona, la libertad y la propiedad de un agente. Los castigos dirigidos contra la propiedad de un infractor incluyen penas, resarcimientos e incautación de bienes. Los castigos que afectan su libertad son la cárcel y, en medida considerablemente menor, los servicios comunitarios. Por último, los castigos que invaden su persona son la pena de muerte, los castigos corporales, la mutilación y la tortura. Entonces, la pregunta es si la discrecionalidad de los tribunales debe limitarse mediante la prohibición de alguna de esas categorías penales.
Consideramos que la respuesta es afirmativa, pues creemos que el castigo dirigido contra la persona del agente debe prohibirse. El supuesto en favor de la parsimonia es la que motiva esta postura, pues desde el punto de vista intuitivo esos castigos representarían una invasión mayor del dominio de una persona que otro tipo de castigos, y no existen pruebas de que los castigos de esta categoría sean especialmente efectivos como disuasores (Departmental Committee on Corporal Punishment, 1938, Kaiser, 1986). En cualquier caso, sin embargo, el argumento que aporta la parsimonia contra esos castigos resulta reforzado por los argumentos de los supuestos en favor de la reprobación y la reintegración. Los castigos en cuestión se distinguen por la ausencia de cualquier ventaja probable de carácter reprobatorio o reintegrativo. Podría creerse que un tipo de mutilación –quizá, marcas de algún tipo– servirían para reprobar de modo eficaz a un delincuente. Sin embargo, los registros históricos sugieren que las marcas contribuyeron a que los delincuentes se convirtieran en marginales desprovistos de lazos y comunicación con la sociedad respetable (Braithwaite, 1989).
De los tres tipos de castigos señalados, tendemos a favorecer la imposición de un límite a los tribunales que los restrinja en la mayoría de los casos a la imposición de penas contra la propiedad del delincuente. La parsimonia sugiere que esos son los castigos más de¬seables, puesto que intuitivamente consideramos los castigos contra la propiedad menos invasivos del dominio que los dirigidos contra la libertad. Más aún, la pérdida de dominio del delincuente se ve compensada por la ganancia de dominio por parte de los contribuyentes (en el caso de las multas) o de las víctimas (en el caso del resarcimiento). Los supuestos en favor de la reprobación y la reintegración sugieren que idealmente los castigos dirigidos contra la propiedad del delincuente deberían ser de un tipo que maximice los efectos reprobatorios o reintegrativos. Creemos que así serían si involucraran resarcimiento de la víctima o de la familia de la víctima. Las multas son más débiles, en este sentido, incluso en el caso en que se destinen a un fondo general de compensación de víctimas.
En conjunto, los supuestos en favor de la reprobación y la reintegración implican una primera preferencia por el resarcimiento o compensación voluntaria de la víctima; una segunda preferencia por el resarcimiento o compensación obligatoria; y si ninguno de estos fuera posible, una multa que se destinaría a un fondo de compensación de víctimas administrado por el Estado. Ese fondo podría emplearse para compensar a las víctimas de delitos graves comprobados pero no resueltos, en los que no hubiera un condenado que se haga cargo del resarcimiento. El interés parsimonioso en el dominio de los contribuyentes nos exige limitar ese resarcimiento estatal a delitos graves en los que hay una clara necesidad de reintegración de la víctima; los delitos menores contra la propiedad no quedarían cubiertos por tal resarcimiento.
Cabe señalar que pueden exigirse respuestas diferentes en el caso de los delincuentes corporativos y las víctimas corporativas. No exigiríamos la compensación financiada por el Estado de víctimas de delitos corporativos porque, en este caso, los argumentos en favor de la reintegración de las víctimas son débiles. Por otro lado, no creemos que sea suficientemente reprobatorio imponer un requisito de compensación o multa a un delincuente corporativo, en especial porque es probable que tales costos se trasladen a los consumidores. Imaginemos el caso de una empresa declarada culpable de publicidad engañosa; en tal caso, una orden de publicidad adversa (adverse publicity order) o un anuncio publicitario que corrija el anterior solventado por el infractor se adecua mejor a nuestro supuesto en favor de la reprobación (Fisse y Braithwaite, 1983).
Hay dos tipos de circunstancias, sin embargo, incluso en el caso de los infractores individuales, en que los castigos dirigidos contra la propiedad no resultan adecuados. Una es cuando el infractor cometió un delito muy grave y la comunidad tiene un interés justificado en protegerse contra actos futuros de violencia del infractor. En tal caso, nos parece que la reclusión se encuentra justificada y los tribunales deben poder imponer tal castigo. Debido a los supuestos en favor de la parsimonia y el control del poder, el poder legislativo debe dar instrucciones normativas claras al poder judicial respecto de que la reclusión sólo debe utilizarse como último recurso, tal como lo han hecho algunos estatutos australianos recientes (por ejemplo, Ley de Sentencias y Penas, 1985, Victoria). Además, debe exigirse al juez que explique las razones por las que no existía otro recurso que la reclusión en el caso en cuestión, razones que deben quedar sujetas a la apelación del acusado.
La otra situación en que los castigos dirigidos contra la propiedad no son adecuados es cuando el infractor no puede o no quiere pagar. En este caso, estamos a favor del servicio comunitario; por ejemplo, trabajar los fines de semana para un ente de bienestar social. Si bien ese tipo de castigo invade la libertad del delincuente, es preferible a la reclusión por tres motivos. En primer lugar, es menos invasiva del dominio y, por tanto, es admisible por razones de parsimonia. En segundo lugar, es más probable que ejerza un efecto reprobatorio, pues evita aislar al delincuente en compañía de quienes tienen el menor incentivo para de-saprobar la falta que cometió. En tercer lugar, cuando el servicio comunitario está orientado a las necesidades de las víctimas, puede ejercer un efecto de reintegración de la víctima y también, de hecho, del delincuente.
Antes de pasar a otra pregunta, es importante una reflexión sobre el inquietante libro de Graeme Newman (1983), que pone de manifiesto uno de los supuestos de nuestro análisis. Se trata del supuesto de que un castigo dirigido contra la persona de un delincuente siempre es menos parsimonioso que un castigo dirigido contra su libertad, en particular, menos parsimonioso que la reclusión. Newman defiende el castigo por electroshock.
Al leer a Newman, de inmediato viene a la mente una avalancha de objeciones, pero es sorprendente cuántas de estas pueden refutarse. El castigo corporal nos devolvería a una sociedad en que el orden se garantiza mediante un ethos del terror. Sin embargo, tal consideración puede no resultar convincente, cuando en nuestras prisiones es habitual que reclusos o guardiacárceles sometan a jóvenes a violaciones y golpizas brutales; el terror de la prisión sólo puede parecer más leve porque quienes no experimentamos la cárcel nos proponemos no ver lo que ocurre en ellas. La misma consideración sería válida si tratáramos de defender la preferencia por la cárcel sobre la base de que protege mejor el valor de la dignidad humana frente a la humillación. Nos inclinamos a objetar la degradante relación entre el técnico encargado de aplicar el castigo y el delincuente –sobre la base de que está mal poner a un ser humano en una relación de control total sobre otro–, pero el agente penitenciario se encuentra, en realidad, en una relación bastante similar durante un período más prolongado, de un modo que afecta muchos más aspectos de la vida del delincuente. Podemos objetar que algunas personas sufren el dolor y el terror de anticipar lo que vendrá más que otras, de modo que el castigo corporal nunca puede ser justo. Pero Newman argumenta de manera convincente que esta forma de de¬sigualdad es, en realidad, menos profunda en el caso del electroshock calibrado científicamente que en el caso de la reclusión que resulta aterradora para algunos; un tiempo de descanso para otros; una causa de pérdida permanente de empleo y ruptura matrimonial para algunos; y un período de reentrenamiento de destrezas laborales ilegítimas, como la distribución de drogas, para otros.
Creemos que el libro de Newman constituye un de¬safío útil para la criminología, pues consideramos que las respuestas que suelen darse a los argumentos que presenta son menos que convincentes. Nuestra propia respuesta involucra tres aspectos. En primer lugar, argumentamos que cualquier castigo que afecte el cuerpo de la persona, como el electroshock, es menos parsimonioso que el que afecta su libertad o propiedad. En segundo lugar, pensamos que es importante evitar las consecuencias amenazadoras y brutales de que el Estado se convierta en un modelo moral del uso de la violencia para solucionar problemas. En tercer lugar, creemos que, aunque el tratamiento con electroshock o la prisión no tengan un fuerte efecto reprobatorio y por ese motivo no resulten respuestas atractivas, la reclusión cuenta con una ventaja sobre el electroshock: la prisión protege a la comunidad del delincuente peligroso. Es mejor haber encarcelado a Charles Manson que haberlo torturado con electroshock. Si bien podemos reconciliar la reclusión con el principio de parsimonia en casos extremos, el castigo corporal no tiene esa característica.



3. ¿CÓMO DEBEN ASIGNARSE LOS RECURSOS DEL SISTEMA ENTRE LAS DIFERENTES PARTES Y DENTRO DE CADA PARTE O SUBSISTEMA (POR EJEMPLO, LA POLICÍA)?

Veamos primero la última de estas tres cuestiones relativas a la asignación. La teoría republicana implica un alejamiento radical del modo en que se asignaron los recursos en el marco de la administración de la justicia penal pasada y presente. Pensemos en un departamento de policía. Los departamentos de policía operados de modo deficiente se ocupan de la mejor manera posible de las denuncias que llegan. En la concepción contemporánea de un departamento de policía operado con eficacia, el departamento admite que sólo puede llevar a cabo una labor investigativa correcta de una fracción de los delitos, de modo que establece prioridades según la gravedad del delito.
Nuestra teoría respalda esa postura; la vara para medir la gravedad es la amenaza al dominio. Pero la teoría también implica, tal como pone de manifiesto nuestra consideración de la parsimonia, que la ganancia de dominio que resulta de los delitos priorizados debe compensar la pérdida de dominio que producen la vigilancia policial y la investigación. Se trata de un cambio radical porque el espíritu policial tradicional es hacer lo necesario y lícito para atrapar a los delincuentes más peligrosos. Es natural que los lectores piensen que creer que es posible esperar que la policía haga concesiones en su búsqueda de lograr un índice máximo de resolución de casos en nombre de las libertades civiles no es más que una tontería idealista. Pero al respecto, el debate contemporáneo acerca de la rendición de cuentas de la policía ante la comunidad nos deja algunas lecciones interesantes. La comunidad siente un temor al delito atemperado por el temor a la policía. En la medida en que logremos que las fuerzas policiales locales rindan cuentas ante sus comunidades a través de comités consultores y comisiones de gestión ciudadana, aumentan las posibilidades de que la actividad policial sea sensible al dominio general, y no sólo al control del delito y el orden público. Podemos establecer mecanismos adecuados de rendición de cuentas por parte de la policía, que recurran prioritariamente a grupos de defensa de las libertades civiles para la nominación de representantes en los comités de consulta y gestión, tanto en los niveles locales como de las organizaciones, representantes que seguramente equilibrarán la predisposición policial a mantener la ley y el orden con una predisposición a la asignación de recursos sensible a otras formas de dominio.
También es necesario contar con el aporte de los defensores de las libertades civiles en calidad de críticos de la policía para asegurar, de acuerdo con el supuesto en favor del control del poder, que los derechos de las personas se respeten. No debemos permitir que las dificultades en la asignación de los recursos se vuelvan más importantes que los derechos. Por ejemplo, el derecho a la protección frente a los allanamientos arbitrarios de la vivienda jamás debe ponerse en riesgo porque una división cuente con tan poco personal que el trámite necesario para obtener una orden de allanamiento resulte una carga excesiva. En las decisiones de asignación de recursos a diversos organismos de la justicia penal, también debe pesar la misma restricción, es decir la preeminencia de los derechos. Pero no debemos exagerar la dificultad de satisfacer esa restricción, porque muchos derechos son derechos de no interferencia que requieren que el sistema de justicia penal use menos recursos: no espiar ciudadanos inocentes, no realizar arrestos arbitrarios y no hostigar a los homosexuales, las prostitutas, los drogadictos y los activistas políticos en tanto respeten la ley. Sin embargo, el derecho a un juicio justo significa que los tribunales deben contar con los recursos necesarios para garantizarlo; tal requerimiento de recursos jamás debe ser de¬sestimado en favor del reclamo policial de apropiarse de esos requerimientos mínimos de recursos de los tribunales con el argumento de que así podría realizar una mejor tarea en la prevención del delito. Si bien la teoría es clara respecto de que es este el principio involucrado, es difícil responder cuáles son, en la práctica, los recursos requeridos para brindar a todos los acusados un juicio justo. La investigación en el terreno de la administración tribunalicia orientada a aclarar esta cuestión constituye una prioridad en el programa de investigación que promueve la teoría republicana.
Con la restricción de garantizar que todos los organismos de la justicia penal cuenten con los recursos mínimos necesarios para respetar los derechos, los recursos escasos deben reasignarse entre esos organismos del modo que resulte óptimo para la promoción general del dominio. Sostenemos que se salvarían vidas y se prevendrían heridas si se desviaran algunos recursos de las fuerzas policiales relativamente bien financiadas para destinarlos a las actividades de control que llevan adelante los organismos de salud y seguridad laboral, y de seguridad del consumidor, provistos de menores recursos (Braithwaite y Grabosky, 1985, Braithwaite y otros, 1984). Y, en consonancia con el supuesto en favor de la reintegración, propondríamos también que se tome con más seriedad la compensación de las víctimas al asignar recursos escasos del sistema de justicia penal: las víctimas son una población débil a la que no le ha ido muy bien en la lucha por los recursos.
Sin embargo, la pregunta definitiva en relación con la asignación de recursos tiene que ver con la cantidad de recursos que debe obtener el sistema de justicia penal en comparación con otras oficinas gubernamentales. Y cuando formulamos esta pregunta, llegamos rápidamente a los límites de nuestra teoría. Una manera de abordar la pregunta es decir que los contribuyentes deben, sin duda, dejar de financiar el sistema de justicia penal cuando se llega al punto en que la mayor provisión de fondos no mejora el dominio sino que tiene un impacto neutral o negativo en él. Es más, podríamos pensar en decir que la financiación del sistema siempre debe aumentarse hasta que se llega a ese punto: es decir, que deberíamos seguir gastando en justicia penal hasta que los retornos marginales decrecientes del dominio caigan al punto en que un nuevo aumento de la financiación provoque a los contribuyentes una pérdida de dominio igual al dominio protegido por ese incremento de la actividad del sistema de justicia penal.
Lamentablemente, la segunda prescripción tiene escaso valor práctico, pues el proceso de elaboración del presupuesto en todas las naciones de las que tenemos conocimiento no permite esa clase de negociación. Es más usual que las exigencias de las políticas fiscales conduzcan, primero, a la definición de un déficit o superávit presupuestario objetivo y, más tarde, que diferentes programas compitan por los escasos recursos disponibles bajo el techo del gasto. Es decir, la elección en términos prácticos no se da entre los contribuyentes que ceden sus ingresos y el sistema de justicia penal que los recibe, sino entre el sistema de justicia penal, la defensa, la seguridad social o algún otro programa que obtiene más o menos.
Nuestra teoría es una teoría de la justicia penal. Nada tiene para decir acerca de si la defensa o el arte deben ser mayores prioridades de gasto que la justicia penal. Ya argumentamos que todas las teorías deben llevarse a los límites de su integralidad, y es en el proceso político de la elaboración del presupuesto nacional que nuestra teoría encuentra su límite. Tal vez se requiera otra teoría –una teoría republicana del Estado más general (Pettit, 1989a)– para determinar cómo deben ponderarse los reclamos de gasto público de la justicia penal y los de la defensa nacional u otras esferas.



4. ¿QUÉ TIPO E INTENSIDAD DE VIGILANCIA DEBE TOLERARSE?

Ya respondimos parcialmente la pregunta respecto de cómo deben tomarse las decisiones relativas al despliegue de la vigilancia en nuestra respuesta a la pregunta anterior. La policía, o cualquier otro organismo de seguridad del Estado, debe sopesar la protección del dominio que implica determinada opción de vigilancia con el costo que significa esa opción para el dominio de quienes resulten atrapados en la red de vigilancia. Cuando se pone bajo vigilancia a un grupo de sospechosos o un lugar físico seleccionado al azar, se invade la privacidad de muchas otras personas además del delincuente. Así, la parsimonia sugiere que no debemos apresurarnos a adoptar medidas de ese tipo.
En el trabajo policial, la vigilancia aleatoria suele no ser productiva. Como observó Reiss:

Menos del 1% del tiempo que los agentes policiales pasan patrullando se destina a ocuparse de asuntos que están a la vista. Y sólo 1% del tiempo dedicado a patrullaje rutinario de prevención se ocupa en incidentes delictivos y no delictivos. En general, 99% del tiempo asignado a patrullaje preventivo no capta incidentes delictivos o no delictivos, lo cual indica que el patrullaje preventivo es notablemente improductivo en lo referente a cuestiones policiales procesadas en el sistema de justicia penal (Reiss, 1971: 95).

En vista de lo dicho, no resulta sorprendente que no se disponga de datos convincentes respecto de que las estrategias de patrullaje policial incidan en forma marcada en los índices de delincuencia. (Para una reseña con una visión algo más optimista de esta investigación, véase Rouse, 1985.) Es posible que estrategias de patrullaje más agresivas e intrusivas, combinadas con el uso de señuelos, produzcan mejores resultados que los métodos tradicionales. Pero hasta que se disponga de datos respecto de la eficacia de esos abordajes, el supuesto a favor de la parsimonia nos indica que debemos resistirnos al uso de nuevas técnicas de vigilancia. La nueva vigilancia policial, motivo de preocupación cada vez mayor entre los defensores de las libertades civiles, incluye el uso expandido de agentes encubiertos e informantes, campañas públicas para alentar a los ciudadanos a denunciar a consumidores de drogas en la policía (lo cual dio lugar a casos de niños que entregan a sus padres), escuchas telefónicas, escuchas electrónicas, cámaras ocultas, prismas periscópicos, brazaletes electrónicos para rastrear a personas bajo arresto domiciliario, pruebas poligráficas, el cruce de información de bancos de datos computarizados, vigilancia satelital, etc. El investigador Gary Marx (1977, 1981, 1982, 1985, 1988) lleva la delantera en la documentación de lo que Foucault (1977: 220-221) denominó “tecnología fina y calculada del sometimiento” del Estado moderno.
Frente a los peligros que plantean las nuevas técnicas de vigilancia, una opción sugerida por el requisito de controlar el poder radica en imponer a la policía una suerte de presupuesto en términos de libertades civiles, similar a la idea del presupuesto regulatorio planteada por ciertos estudiosos conservadores de la empresa. La idea consiste en no permitir a los organismos de control empresarial imponer un costo de cumplimiento de sus normas que supere un techo impuesto políticamente, techo que se considera el límite de lo que es razonable exigir que soporte a la comunidad de los negocios. No es difícil imaginar un mecanismo paralelo en el área de la vigilancia policial.
Es posible clasificar, en términos aproximados, los nuevos poderes que la policía busca obtener o las nuevas tecnologías de vigilancia como altos, medios y bajos en términos de su invasión del dominio. Los poderes policiales, las actividades y las técnicas de vigilancia existentes también podrían clasificarse en función de su nivel de amenaza al dominio como altos, medios y bajos. Así, si la policía de¬sea incorporar un nuevo poder o tecnología de intervención en los dominios de privacidad, debe renunciar a una intervención ya existente que supone un costo para el dominio más o menos equivalente (una amenaza alta al dominio a cambio de otra similar, una media por otra de un nivel similar).
La inquietante expansión del nuevo mundo de la vigilancia por parte de la policía pública y privada (Shearing y Stenning, 1987) también crea la necesidad de contrapesar el poder mediante comisiones de derechos humanos u organismos similares que cuenten con autoridad genuina para ocuparse de las denuncias de los ciudadanos contra las agencias de control social, tanto públicas como privadas.  Una característica del dominio en cuanto objetivo del sistema de justicia penal radica en que nos obliga a reflexionar acerca de esas reformas. Sin embargo cuando nuestro objetivo es simplemente la prevención del delito, las comisiones de defensa de los derechos humanos y los presupuestos en términos de libertades civiles sólo pueden concebirse como impedimentos al trabajo policial en cumplimiento de su función dentro de la justicia penal.
Al reflexionar acerca de las políticas policiales, no debemos cometer el error de suponer que la labor policial se reduce casi por completo a realizar arrestos. La policía usa una combinación de lo que Reiss (1984) denomina “modelos de control social de cumplimiento y de prevención / disuasión”. Cuando el agente de policía se enfrenta a una pelea callejera en la que uno de los protagonistas amenaza al otro con una botella rota, puede actuar quitándole la botella a la persona en cuestión y enviándola a su casa en lugar de detenerla, es decir, aplicando una solución de “cumplimiento” en lugar de una “disuasiva / ¿disuasoria?” (o “retributiva”). La parsimonia aconseja seguir esa práctica policial discrecional. Los departamentos policiales cuyo único motor es imponer castigo no promueven con eficiencia el dominio. Cuando un agente de policía llega a un lugar donde hubo un accidente, lo mejor que puede hacer para proteger el dominio es asegurarse de que se brinde asistencia médica a las víctimas y despejar el camino; recoger pruebas para un proceso penal debería ser una prioridad secundaria, al menos en un primer momento. Los oficiales de policía bien entrenados prestan un gran servicio en lo que respecta a consolar a las víctimas, movilizar la ayuda médica y proporcionar consejos prácticos en cuestiones como reclamos a las aseguradoras. Al dirigir el tránsito, para dar otro ejemplo, el agente de policía promoverá con mayor eficacia el dominio si se abstiene de detener un automóvil sin patente en una situación en que hacerlo daría origen a un atasco vehicular tremendo. Protegerá mejor el dominio de otros automovilistas haciendo retirar con una grúa un coche mal estacionado que aplicando una multa.
Reiss (1984) señala que muchas políticas emitidas por departamentos policiales giran en torno del control del delito por medio de la disuasión cuando, en realidad, muchos de los agentes usan su sentido común en la calle y recurren a un modelo de “cumplimiento”. Esto se aplica menos a la política policial del Japón que a la estadounidense (véase Bayley, 1976). La práctica policial japonesa se centra más en la prevención que en la disuasión, en particular mediante los intentos policiales de razonar moralmente con supuestos o posibles delincuentes y de actuar como catalizadores del control social informal llevado a cabo por las familias, los empleadores y las comunidades locales. Esa práctica es coherente con nuestro supuesto a favor de la reprobación y la reintegración. La participación activa de los ciudadanos en la protección de su propio dominio es afín al ideal republicano de ciudadanía.
Por lo tanto, la preocupación por el dominio implica un cambio de la vigilancia llevada a cabo con el fin de recopilar pruebas para un proceso penal a la vigilancia orientada a solucionar problemas junto con las comunidades locales, un principio clave de lo que (en Occidente) es la nueva filosofía de la práctica policial comunitaria. En lugar de limitarse a confeccionar muchas multas de tránsito en un cruce donde se producen varios accidentes, la policía convocaría a una reunión a los residentes locales y las autoridades viales para debatir el rediseño de ese cruce. En lugar de aguardar al acecho a las puertas de una discoteca cuyos clientes suelen conducir bajo los efectos del alcohol, la policía puede trabajar junto con la discoteca para organizar un “programa de intervención del barman” (Jacobs, 1989: 139-147), para que la discoteca asuma parte de la responsabilidad de promover la conducción responsable desde detrás de la barra. En una escuela en la que se registra un problema de abuso de drogas determinado, por ejemplo aspirar pegamento, se puede llevar a cabo una serie de encuentros con los alumnos para discutir con ellos el diseño de un programa de educación sobre drogas. La práctica policial republicana propicia la resolución comunitaria de los problemas.



5. ¿QUÉ CASOS DEBEN SER OBJETO DE INVESTIGACIÓN JUDICIAL Y CÓMO DEBEN REALIZARSE ESAS INVESTIGACIONES?

Un posible abordaje en materia de detección de sospechosos es el reactivo. El organismo policial sólo actúa en respuesta a denuncias y selecciona como objeto de investigación intensiva aquellas que involucran las supuestas invasiones de dominio de mayor gravedad. La lógica que subyace en el estilo policial reactivo tradicional se ajusta al objetivo de promover el dominio. En la medida en que la policía responde a los delitos que preocupan tanto a la ciudadanía como para dar lugar a una denuncia, responde a un ejercicio de dominio por parte de la víctima, una expresión de que el delito fue una intrusión en su ámbito de importancia suficiente para generar un pedido de asistencia o de intervención externa. La reintegración requiere la investigación de las denuncias de las víctimas porque, si tal investigación no existiera, se estaría comunicando una vez más a la víctima que su dominio no es digno de respeto. Es más, cuando la policía se limita a responder a denuncias, implícitamente se vuelven más responsables ante la comunidad; el requisito de la denuncia comunitaria restringe la discrecionalidad policial a la detección de sospechosos sobre la base de los prejuicios policiales relativos a su orientación política, su aspecto, su raza o lo que sea.
Por otro lado, la práctica policial proactiva es necesaria si se de¬sea que determinados tipos de delito queden comprendidos dentro del alcance de la ejecución efectiva de la ley. Los ámbitos más resistentes a cualquier práctica salvo el accionar policial proactivo son los delitos corporativos, la corrupción y el fraude. Nunca será posible detener a quienes cometen infracciones contra normas de salud y seguridad laborales o contra el ambiente natural, quienes cometen delitos vinculados con el manejo de información privilegiada, los evasores impositivos y quienes corrompen a políticos si el personal policial espera en su oficina hasta que lleguen las denuncias. Es necesario contar con inspecciones proactivas o programas de agentes encubiertos, centrados en dominios en los cuales, según la información disponible, son comunes las infracciones. Sin embargo, cabe señalar que el supuesto a favor del control del poder requeriría al menos la aprobación judicial de la “causa probable” para llevar a cabo operaciones encubiertas más invasivas.
No podemos ofrecer pautas detalladas de la forma que debería adoptar la práctica policial proactiva. De todos modos, un punto de partida posible es el trabajo de M. H. Moore y otros (1984), que propugnó que las investigaciones policiales tengan como objetivo delincuentes peligrosos, es decir, quienes cometieron una gran cantidad de delitos y persistieron en su accionar durante un período considerable. En nuestros términos, se trata de delincuentes que plantean una amenaza grave al dominio de otras personas. Moore y los coautores del trabajo reseñan datos impresionantes que sugieren que una proporción relativamente pequeña de la población delincuente es responsable de una gran proporción de los delitos más graves. Así, su trabajo presenta argumentos de peso a favor de orientar la vigilancia policial a esta categoría de potenciales infractores.
Vale la pena mencionar dos aspectos más de ese trabajo. Uno es que los autores formulan una advertencia respecto del  excesivo celo en la persecución de los peligrosos y, como salvaguarda, argumentan a favor de una interpretación muy específica de sus criterios de clasificación. Sugieren que los delincuentes peligrosos son los que fueron hallados culpables al menos dos veces en un período de tres años de delitos callejeros violentos y que satisfacen una de dos condiciones: o bien fueron arrestados dos veces por delitos violentos en ese período o bien fueron declarados culpables dos veces de delitos contra la propiedad en ese mismo plazo. Consideramos virtuoso este enfoque en vista del supuesto en favor del control del poder.
El otro aspecto del trabajo de estos autores que también nos resulta atractivo es que reconocen de manera explícita que un problema que tradicionalmente se asoció con una parte del sistema de justicia penal puede ser manejado con más eficiencia por otra. Así, señalan que modificar las prácticas de determinación de las penas para centrarlas en los delincuentes más peligrosos no resultó fructífero: se trata con tanta dureza a los delincuentes peligrosos en el marco de las prácticas de determinación de las penas vigentes que el margen para una mayor prevención del delito por ese camino es mínimo. Por el contrario, sostienen que existe un importante margen para aumentar la concentración en los delincuentes peligrosos en el ámbito de la investigación policial. Por varios motivos, el proceso de investigación tiende a ser menos eficaz cuando el objetivo son los delincuentes más serios.
En resumen, una estrategia policial republicana otorgaría prioridad a la investigación de denuncias serias y, además, a la investigación proactiva de los delitos graves de guante blanco y los delitos cometidos por determinados delincuentes peligrosos. Tal estrategia supondría un cambio radical respecto de la práctica contemporánea en varios países occidentales, en los que se asigna bastante prioridad a la investigación de delitos vinculados con las drogas y a las investigaciones simples que mejoran las estadísticas de resolución de casos.
Cabe añadir un comentario más en relación con la primera prioridad: la investigación de las denuncias de los ciudadanos. Consideramos que nuestra teoría proporciona bases filosóficas para la adopción de lo que se denominó “práctica policial comunitaria”. La idea central de esta práctica es que la policía responda a los temores y las demandas de las comunidades locales: la máxima capacidad de respuesta reemplaza a la prevención máxima o a la resolución de casos como el objetivo de la organización. Las fuerzas policiales que responden a las comunidades locales toman el dominio con seriedad. Cuando las instituciones de la justicia penal otorgan poder a las comunidades locales, es posible que hagan respetar los derechos de los ciudadanos contra la policía mediante la política participativa. De este modo, se otorga a los derechos una fuerza bajo las instituciones republicanas de la que carecen bajo las instituciones liberales, en particular en el caso de los pobres que no disponen de los recursos legales para exigir el cumplimiento de sus derechos en los tribunales.
Quienes mantienen una actitud de cinismo frente a la práctica policial comunitaria argumentan que desplaza el énfasis de la reducción del delito a la reducción del temor al delito (y el temor a la policía) porque esos objetivos son más fáciles de alcanzar que la reducción del delito. Es verdad que tal vez haya más pruebas de la capacidad policial de reducir el temor al delito (Kelling, 1988) que pruebas de su capacidad de reducir el delito. Pero los republicanos debemos considerar la reducción del temor como un importante objetivo en sí. Vale tener presente el hecho de que las encuestas de víctimas muestran de manera sostenida que, desde el punto de vista objetivo, es menos probable que las mujeres sean víctimas de delitos, pero subjetivamente tienen más temor al delito. Si la práctica policial comunitaria permite a la policía superar el temor de las mujeres a circular en horarios y lugares en los que se encuentran objetivamente bastante seguras, habrán dado un paso importante en lo que respecta a garantizar su dominio.



6. ¿QUÉ CASOS DEBERÍAN SELECCIONARSE PARA SER LLEVADOS A JUICIO?

Para los retribucionistas plenos, la discrecionalidad en la acusación debe limitarse tanto como sea posible. En su visión, deben existir reglas que exijan a los fiscales llevar a juicio aquellos casos que cumplen determinados criterios en lo atinente a la seriedad y la calidad de las pruebas. En cambio, de la teoría republicana se deriva una actitud mucho más ambivalente respecto del control de la discrecionalidad en la acusación. Incluso en los casos más graves, suele promoverse en mayor medida el dominio general sin llevarlos a juicio: el supuesto en favor de la parsimonia significa que no llevar a juicio es poner “en descanso” su caso.
En un trabajo anterior, uno de los autores de la presente obra analizó el dilema de la discrecionalidad en la acusación en relación con el de¬sastre que provocó el empleo del fármaco talidomida (Braithwaite, 1982a: 752). Nueve directivos de Chemie Grünenthal, el laboratorio fabricante de esa sustancia, fueron declarados inocentes de los cargos de intento de cometer daño corporal y homicidio involuntario en Alemania. Después de cinco años de complejos procedimientos legales, que incluyeron más de dos años en los tribunales, los cargos se retiraron como parte de un acuerdo por el que Grünenthal aceptó pagar treinta y un millones de dólares en compensación a los niños alemanes afectados por el medicamento. La prensa dijo que se trataba de una “justicia en venta”. Pero los fiscales habían tenido en cuenta la desgracia que padecían las familias víctimas del medicamento que llevaban nueve años de lucha, criando sin ayuda financiera a sus hijos deformes y sin extremidades. ¿Habría justificado la retribución de Grünenthal y sus directivos otros nueve años de privación para las víctimas?
En respuesta a ese artícu¬lo, Andrew von Hirsch (1982: 1170) sugirió que la idea de que la justicia se pusiera “en venta” de ese modo era, sin duda, ofensiva. Pero sólo queremos mostrar la clara diferencia entre el retribucionista y el consecuencialista en casos de este tipo. Para el retribucionista pleno, sin duda debía proseguirse con el juicio. Para el consecuencialista, que deba o no depende de un análisis detallado de las consecuencias pertinentes del procedimiento: por un lado, el público se beneficia al prevenir delitos futuros (un beneficio sustancial, quizá, si se tiene en cuenta la dimensión del caso y su alta repercusión en la opinión pública); por otro lado, los costos para el dominio de las víctimas y sus familias que supondría seguir adelante con el proceso. En el marco del consecuencialismo, podemos aceptar que el fiscal es quien tal vez esté en la mejor posición para ejercer la discrecionalidad de equilibrar esas consideraciones abrumadoras. Es interesante que los abogados que litigaron contra Union Carbide en relación con el de¬sastre de Bhopal se vieran confrontados a consideraciones similares: debía lograrse un equilibrio difícil entre poner el dinero rápidamente a disposición de las víctimas y disparar todos los cañones de la litigación contra Union Carbide (Hager, 1985: 6). Los de¬sastres de la talidomida y Bhopal son expresiones extremas de un dilema que no es poco frecuente, uno que el consecuencialista puede responder pragmáticamente, pero no el retribucionista.
Cuando se tienen en cuenta las consecuencias poco usuales pero de inmensa relevancia que los fiscales deben ponderar en casos como los mencionados, se vuelven obvios los peligros de imponer los límites más incuestionables en apariencia a la discrecionalidad en la acusación. Un fiscal que no tome en cuenta la amenaza que supone un juicio extenso para la salud de un grave delincuente en riesgo de ataque cardíaco no toma en serio la noción de dominio. Es casi infinita la variedad de cuestiones de este tipo, difíciles de prever e impredecibles en cuanto a las circunstancias en que se presentan.
Un consecuencialista guiado por la parsimonia pensaría en reemplazar las pautas procesales que disponen el procesamiento de los delitos más graves por el extremo opuesto: pautas que prohíban el procesamiento de delitos leves. Sin embargo, tal reemplazo constituiría un error: su efecto sería socavar la protección del dominio proporcionada por la ley penal. Una pauta que indique no procesar jamás a quien hurta en una tienda bienes de valor inferior a diez dólares minará la credibilidad de las leyes contra el hurto y dará lugar a una epidemia de esa clase de infracción; una pauta procesal que dispone no procesar a quien comete un delito por primera vez constituirá una invitación abierta a todo el mundo a arriesgarse y probar suerte hasta ser atrapados por primera vez, y sólo entonces a empezar a preocuparse por la ley.
La discrecionalidad en la acusación parece contrariar nuestra presuposición en favor del control del poder; debemos subrayar la necesidad de imponer restricciones en términos de rendición de cuentas. Podría pensarse en recurrir a políticas procesales emitidas públicamente para lograr tal rendición de cuentas (K. C. Davis, 1969). Con todo,, en consonancia con Baldwin y Hawkins (1984), no somos optimistas. Baldwin y Hawkins ofrecen cierta idea de los motivos por los que esas políticas son vagas y, en general, justifican las pautas de práctica procesal del pasado. En general, las políticas constituyen un recurso al que los fiscales echan mano para justificar sus acciones cuando son sometidas a crítica pública, pero no crean un obstácu¬lo de peso cuando dirigen al fiscal en una dirección que no le resulta conveniente.
Puede haber más esperanzas de lograr que los fiscales rindan cuentas de sus acciones si se les exige que indiquen por escrito sus motivos en los casos en que decidan no llevar a nadie a juicio, al menos en los casos que superan un umbral de adecuación y seriedad de las pruebas. No es necesario explicitar razones cuando se pone en marcha un procesamiento, pues en ese caso será el tribunal el que proporcione el control necesario de rendición de cuentas. Las razones escritas presentadas por los fiscales por no procesar un caso grave podrían someterse ocasionalmente a auditorías llevadas a cabo por un comité comunitario de control constituido en forma apropiada. Los organismos más competentes para tener acceso total a los registros elevados por los fiscales podrían ser las comisiones comunitarias de gestión o consulta, que de¬sempeñan la misma función en relación con las políticas policiales.
Ya analizamos las razones evidentes por las que no procesar puede promover el dominio: puede ahorrar dinero a los contribuyentes, ahorrar el sufrimiento del encarcelamiento a los delincuentes, ahorrar el dolor del recuerdo y la degradación en el estrado a los testigos, y ahorrar a la comunidad el verse victimizada por un joven que sale de prisión amargado y mejor entrenado para el mercado laboral ilegal. Tales consideraciones sugieren que si el supuesto en favor de la parsimonia prevalece, la discrecionalidad en la acusación sin duda debe ser amplia. Pero resulta que el supuesto en favor de la reprobación y la reintegración también nos da motivos para explorar las posibilidades de tal discrecionalidad, en particular la posibilidad de que un fiscal remita un delito a consideración de la comunidad donde se cometió.
Devolver un delincuente a su comunidad otorga a la comunidad en la que ocurrió el delito –sea el tipo del delincuente en la escuela, su lugar de trabajo, su familia o su club de fútbol– el control sobre la búsqueda del mejor modo de ayudar al delincuente a resolver el problema que creó. Un mundo en el que el sistema de justicia penal se hace cargo de todos los conflictos de¬sagradables de las comunidades locales es un mundo en el que el poder para reprobar a los delincuentes y reintegrar a los delincuentes y las víctimas de las comunidades resultaría socavado. Si bien el sistema de justicia penal tiene como único objetivo proteger el dominio, no tiene el monopolio sobre esa misión. De hecho, la mayor parte de la protección del dominio se logra mediante el control social informal de la comunidad, un tipo de control social que el sistema de justicia penal no debe tratar de suplantar sino de propiciar (véase Braithwaite, 1989). En nuestro ejemplo de la introducción, Braithwaite golpea a Pettit con una botella; si un agente policial llamado por un vecino hubiese irrumpido y arrestado a Braithwaite, el sistema de justicia penal habría privado a Pettit y a sus amigos de la responsabilidad de reprobar a Braithwaite y habría puesto en riesgo la reintegración de ambas partes. Ese agente afirmaría ante todos los observadores del incidente que resolver tales problemas es responsabilidad de la policía y la justicia, no de los ciudadanos involucrados. Sandel (1984: 11) expresa el problema en términos más abstractos:

Las democracias occidentales lograron representar intereses pero no cultivar la ciudadanía; protegen las libertades civiles pero no garantizaron la libertad en el sentido de una vida pública compartida.

El modo en que concebimos el enjuiciamiento va en dirección contraria a las intuiciones retribucionistas, que tienden a criticar la discrecionalidad en la acusación por no procesar a los delincuentes.

Ninguna sociedad que se considere justa permitiría deliberadamente que ninguno de sus miembros viole la ley con impunidad. Permitir que un delincuente salga impune socavaría el sentido de tener normas (Galligan, 1981: 157).

Pero la tan reiterada queja retribucionista de que no tiene sentido tener normas sin castigo es una tontería. Si juego al golf con un amigo que hace trampa y decido no decir nada ni castigarlo de modo alguno, no significa que no tengan sentido las reglas del golf. Un grupo de investigadores de Óxford notó que si bien el 30% de las muestras de agua residual tomadas por una autoridad británica de control de la contaminación violaban normas desde el punto de vista técnico, no se había procesado a nadie en ocho años (Richardson y otros, 1982: 124). Si bien la normativa relativa a la contaminación podría ser más eficaz si hubiera algunos juicios, de ello no se desprende que las normas no tengan sentido. En rigor, los investigadores indican que ese organismo de control de la contaminación británico fue bastante efectivo en la reducción de la contaminación (Hawkins, 1984; véase también Vogel, 1986).
La pregunta respecto de cuándo llevar un caso a juicio pone de relieve una clara distinción entre el consecuencialismo republicano y el retribucionismo. De acuerdo con el principio de parsimonia, la teoría republicana indica no llevar a juicio un caso a menos que se crea que se logrará un incremento general del dominio como resultado del proceso. El retribucionismo indica llevar siempre a juicio al delincuente culpable e impone la carga de justificar por qué no debería llevarse a cabo el enjuiciamiento en quien ponga en riesgo ese principio. La carga de la prueba republicana se encuentra sobre el agente que está a favor de enjuiciar; la carga retribucionista, sobre quien aboga por la clemencia.



7. ¿CÓMO DEBEN TOMARSE LAS DECISIONES PREVIAS AL JUICIO: DECISIONES RESPECTO DE LA NEGOCIACIÓN DE CARGOS Y LA DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD, LAS INMUNIDADES TOTALES Y PARCIALES, LA FIANZA O LA PRISIÓN PREVENTIVA?

En relación con las decisiones previas al juicio, para el retribucionista pleno, la negociación de cargos y la declaración de culpabilidad son incorrectas, tal como otorgar inmunidad judicial a cambio de que el delincuente actúe como testigo de cargo. En el mejor de los casos, permiten que la justicia triunfe sobre el bien público; en el peor de los casos, traicionan la conveniencia administrativa de los fiscales. En cambio, para el republicano, esas prácticas son correctas siempre que encierren la promesa de incrementar el dominio general.
El teórico republicano con frecuencia adopta una actitud crítica frente a algunas de las prácticas concretas que se observan en funcionamiento. Así, argumentaríamos sobre la base del trabajo de Moore y otros (1984) que los fiscales deberían ser más renuentes de lo que lo son hoy en los Estados Unidos a negociar declaraciones de culpabilidad con delincuentes peligrosos. Lo que debe ponerse de relieve es que la teoría republicana se encuentra abierta al menos a la idea de negociar los cargos y las declaraciones de culpabilidad, así como a otorgar inmunidad total o parcial. Sin embargo, el supuesto en favor del control del poder nos conduciría a recomendar que las tomas de decisiones previas al juicio deberían limitarse a ofrecer una protección contra el capricho y la corrupción; por ejemplo, las negociaciones de cargos e inmunidades deberían llevarse a cabo bajo la supervisión de un juez.
La posición del retribucionista respecto de la fianza y la prisión preventiva no es clara, pues, al parecer, la única justificación de tales medidas puede formularse en términos de consecuencias antes que de merecidos. Nuestra visión republicana, guiada por consideraciones consecuencialistas, es que un acusado que se encuadra en la definición de “delincuente peligroso” debería permanecer detenido pero, en el resto de los casos, debe existir un supuesto (sobre la base de la parsimonia) en favor de dejar al acusado en libertad. Creemos que esta política promovería el dominio general. El problema, sin duda, es que podría violar el derecho del inocente a no ser castigado, puesto que los sospechosos peligrosos que encerraríamos podrían ser inocentes. Para mitigar ese problema, defendemos el arresto domiciliario y el alojamiento en instalaciones tipo hotel seguras durante la prisión preventiva, así como el pago de una indemnización a aquellos acusados que son declarados inocentes. Esta línea de acción también otorgaría a los agentes de la justicia penal un incentivo para ser parsimoniosos al solicitar la prisión preventiva, así como un incentivo para dar prioridad a los acusados que estén detenidos para que tengan juicios rápidos. Por lo tanto, la parsimonia podría mitigar los considerables costos que entraña tomar en serio los derechos del inocente en la etapa previa al juicio.



8. ¿QUÉ SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO DEBEN APLICARSE PARA DETERMINAR LA CULPABILIDAD?

El supuesto en favor de controlar el poder de modo incuestionable implica que los acusados deben tener derecho a un juicio justo en el marco de la teoría republicana; partimos del supuesto (que no argumentaremos aquí) de que el derecho a un juicio justo significa el derecho a un juicio por jurados  y el derecho de apelación. Esos derechos son válidos incluso en el caso de los acusados por delitos menores como supuestos carteristas. Es cierto que la tramitación de la mayor parte de los delitos contra la propiedad, incluso los bastante graves como el robo de automóviles, le costará más a la comunidad en términos de salarios de jueces, fiscales, policías y otros que lo que el delito le costó a la víctima. Sin embargo, la teoría no nos permite contraponer los beneficios de un juicio justo contra esos costos; como se argumentó en el capítulo 2, para respetar el dominio debemos evitar deliberar acerca de si un acusado debe o no acceder a un juicio justo. La teoría dirige nuestra atención al daño que podría infligirse en el dominio de las personas si no fuera asunto de conocimiento público que todo supuesto delincuente tiene derecho a un juicio justo. Si el costo de los juicios es excesivo, la única solución que habilita la teoría es reducir la cantidad de procesamientos y juicios.
Pero si todo acusado tiene derecho a un juicio justo, ¿podemos sostener con seriedad que la justicia en los tribunales inferiores, cuyo funcionamiento se asemeja a una línea de montaje, pueda concederlo, incluso en los países más ricos del mundo? ¿Y podemos sugerir con seriedad que un Estado se dé el lujo de abandonar la producción masiva de fallos de culpabilidad basados en audiencias brevísimas tramitadas en los tribunales inferiores?
Una de las ventajas de nuestra teoría consecuencialista reside en que habilita un enfoque más satisfactorio de este problema que el que se encuentra disponible para los teóricos retribucionistas, que sólo pueden decir que las realidades fiscales convierten a la justicia en un ideal irrealizado. El análisis consecuencialista del problema se inició con el descubrimiento de Feeley (1979) de que “el proceso es el castigo”. Para la mayoría de los delincuentes procesados en los tribunales inferiores, las consecuencias tangibles más graves de su delito no son las penas impuestas por el tribunal sino las consecuencias que se desprenden del proceso. En promedio, los delincuentes procesados en esos tribunales pasan períodos más largos detenidos a la espera de juicio que el tiempo que están encarcelados como resultado de la imposición de su condena; y pierden más dinero con los abogados, la fianza y las jornadas laborales no cumplidas que en las multas impuestas por el tribunal.
Se sigue que cuando el infractor enfrenta la perspectiva de una condena ligera por un delito menor, verse sometido a un procedimiento judicial rápido, económico y bastante informal puede favorecer sus intereses. Si bien el acusado tiene derecho a un juicio justo, los derechos no generan un dominio menor cuando es posible renunciar libremente a ellos, por tanto sugeriríamos la posibilidad de que el acusado opte por un juicio ante un solo juez. El Estado no debe contar con la posibilidad de denegar un juicio por jurados, pero el acusado tiene que tener la opción de renunciar a él.
Al acordar que el proceso es el castigo y que, en consecuencia, puede ser mejor para el acusado acceder a un trámite judicial rápido y económico, no defendemos en modo alguno el statu quo de los tribunales inferiores. Nuestra teoría nos da razones independientes para propugnar que el juicio riguroso por jurados sea un derecho para el acusado en todo caso penal –y, en rigor, en todo caso que ponga en riesgo la libertad o la persona del delincuente como resultado de la condena–, pero ese derecho debe ser renunciable. Ocurre que si la teoría se aplicara en la práctica, el delincuente a menudo tendría un incentivo para renunciar a ese derecho. En efecto, tendría más incentivos para hacerlo que en la actualidad: en un mundo en el que se recurra al castigo con parsimonia y en el que el encarcelamiento sea un último recurso, sería incluso más verdadera la aseveración de que el proceso penal es la mayor parte del “castigo”.
Es más, en un sistema de justicia penal parsimonioso habría menos juicios, de modo que sería factible desde el punto de vista de las arcas del Estado ofrecer juicios por jurados a quien los solicitara. En rigor, una de las ventajas de tomar con seriedad el derecho a un juicio justo residiría en que alentaría la parsimonia procesal que la promoción del dominio requiere. No ocurre lo mismo en el caso del retribucionista pleno. Al insistir en dar su merecido a todos los culpables, el retribucionista defiende un sistema de justicia penal en el que es una certeza fiscal que se negará el juicio justo a la gran mayoría de los delincuentes.
El supuesto en favor de la parsimonia implica menos juicios, y el supuesto en favor del control del poder implica juicios justos que protegen los derechos de los inocentes. Pero debemos tener presente, en tercer lugar, que los supuestos en favor de la reprobación y la reintegración implican que no debemos evaluar los juicios simplemente en función de si llegan a un veredicto acertado. Los juicios están en su mejor momento cuando el proceso es el castigo en el sentido de que el razonamiento moral del tribunal y el testimonio de la víctima llevan al delincuente al remordimiento, de modo que se garantiza tanto la reprobación como la reintegración. Incluso cuando el juicio no logra engendrar el castigo autoinfligido del remordimiento, debe exigirse al tribunal que respete el derecho del acusado a recibir una explicación razonada del motivo por el que es digno de reprobación (Duff, 1986, Nozick, 1981).
Al reconocer la importancia de la reprobación y la reintegración en los juicios penales, no debemos perder de vista el hecho de que esos objetivos también pueden alcanzarse fuera de la sala del tribunal. Puede lograrlos la policía, por ejemplo, como ocurre en la tradición policial japonesa; pueden alcanzarlos los fiscales; e incluso durante el período del juicio, con un poco de imaginación, sería posible propiciar estos objetivos de manera sustancial. Después de declarar culpable a un acusado, pero antes de determinar su pena, el juez podría solicitar a un trabajador social que se asegure de que el acusado entienda por qué lo que hizo es un delito, con el fin de darle la oportunidad de pedir perdón y ofrecer una compensación a la víctima en forma voluntaria.
Pero si bien la reprobación y la reintegración pueden propiciarse fuera de la sala del tribunal, también pueden promoverse dentro de ella, sin comprometer los derechos del acusado. El juez cuenta con una autoridad moral muy superior a la del agente de policía o el trabajador social; el juicio penal constituye una ceremonia solemne con un simbolismo único. Así, sería de¬seable que el juez, al anunciar su veredicto, explicara los motivos por los que el delito constituyó una afronta a los derechos de la víctima, en lugar de anunciar la condena como una pena neutral desde el punto de vista moral o un impuesto a la violación de normas. Sería de¬seable que aprovechara su oportunidad única de facilitar la reprobación y la reintegración del delincuente, así como la reintegración de la víctima. Las normas en materia de pruebas, las defensas permitidas y otras cuestiones similares deberían definirse, en primer lugar, en función de lo que maximice la justicia y minimice la condena del inocente. Pero una vez que tuvo lugar un juicio justo y se declaró culpable al acusado, no vemos motivos para que la reprobación y la reintegración no asuman gran importancia en los juicios.
Huelga decir que aquí hicimos poco más que incluir en la agenda de investigación de la criminología republicana las cuestiones de cuáles son las normas en materia de pruebas más justas y cuáles son los lugares más adecuados para la reprobación y la reintegración. Sin embargo, la teoría sugiere algunos consejos importantes respecto de cómo aproximarse a la investigación de las normas probatorias y los sistemas de enjuiciamiento en general. El interés en el dominio implica, en virtud del elemento subjetivo del dominio, un interés por el modo en que los ciudadanos perciben la justicia del proceso de enjuiciamiento. Cuando los juicios no se perciben como justos, aunque desde el punto de vista objetivo lo sean, los ciudadanos no gozan de dominio. No basta con que los juristas persistan en la tradición de resolver esos asuntos mediante argumentaciones abstractas. Por lo tanto, una prioridad en la agenda de investigación es el trabajo realizado recientemente por la psicología social en el terreno de la justicia procedimental (Lind y Tyler, 1988). Se trata de la exploración de si el elemento objetivo del dominio se encuentra mejor protegido en un sistema adversarial o inquisitivo, qué salvaguardas procesales son consideradas importantes por los ciudadanos en relación con la justicia del proceso, etc. Este trabajo está produciendo resultados empíricos sorprendentes e importantes; por ejemplo, que la “coherencia” es, en términos relativos, poco importante comparada con otros criterios de justicia procesal al explicar las percepciones de los ciudadanos respecto de la interacción entre la justicia y el sistema legal (Tyler, 1988, Lind y Tyler, 1988).
Debe quedar claro que sólo mediante la investigación de la psicología social de la justicia procesal podemos llegar a comprender los sistemas que garantizan la reprobación y la reintegración. Pero, lo que es más importante, es ese tipo de investigación de las percepciones ciudadanas de justicia lo que necesitamos para saber cómo proteger el elemento subjetivo del dominio en el proceso penal.



9. DENTRO DE LOS LÍMITES FIJADOS A LA DISCRECIONALIDAD, ¿QUÉ PENAS DEBERÍAN IMPONER LOS TRIBUNALES A QUIENES SON DECLARADOS CULPABLES?

Sostuvimos que la legislatura debe establecer penas máximas parsimoniosas para cada tipo de delito en proporción al perjuicio y la culpabilidad asociados al delito, pero que no deben existir jamás castigos mínimos. La pregunta que debemos responder ahora es qué deben hacer los jueces bajo el techo impuesto a su discrecionalidad. La determinación de las penas tradicional o prevencionista reconoce cuatro funciones principales para decidir qué pena imponer: la rehabilitación, la incapacitación, la disuasión y la educación moral. A continuación analizaremos cada una de ellas.
Uno de los grandes aportes de los neorretribucionistas radicó en exponer los peligros que entraña, para el dominio, el castigo guiado por el objetivo de la rehabilitación. Como los soviéticos dejaron en plena evidencia, no hay nada tan totalitario como la rehabilitación combinada con el castigo (S. Cohen, 1985). En páginas anteriores, al analizar la pena capital y el castigo corporal, sugerimos que los ciudadanos deberían gozar de un derecho a la no interferencia con su persona por parte del Estado: el castigo debería restringirse a la interferencia con la propiedad y la libertad. Los intentos obligados de reorganizar una psiquis constituyen una interferencia con los derechos que los ciudadanos deberían tener sobre su persona. Por lo tanto, los republicanos deberían de¬saprobar tales iniciativas. Sin embargo, esto de ninguna manera significa que argumentemos contra la oferta de servicios de rehabilitación a los delincuentes que los necesiten y soliciten; por cierto, alentamos el uso de tales servicios por parte de los delincuentes. Esta postura tampoco excluye la rehabilitación obligada de un delincuente corporativo. Una orden de reestructuración de la dirección de una empresa debe ser una pena viable para una organización que violó la ley. La rehabilitación es una doctrina más viable cuando se trata de delincuentes corporativos que de individuos, porque la reorganización obligada de una estructura gerencial es menos opresiva que la reorganización obligada de una psiquis (Braithwaite y Geis, 1982).
Más allá de la cuestión de los infractores corporativos, la prescripción que se desprende del derecho a la no interferencia con el dominio sobre la propia persona es que jamás debe imponerse una pena mayor para asegurarse una mejor rehabilitación del delincuente. Por otro lado, la parsimonia implica la permisibilidad de imponer una pena menor fundamentada en perspectivas superiores de rehabilitación. Se trata esta de una situación común, sin duda, dado que la prisión es el peor lugar posible para facilitar una rehabilitación elegida de manera voluntaria. Además de la imposibilidad de mantener a los delincuentes alejados de las “malas influencias” en prisión, si la rehabilitación depende de mantener un trabajo legítimo como alternativa a un trabajo ilegítimo, mantener a un delincuente en un trabajo puede ser el aporte más útil para la rehabilitación que el sistema de justicia penal haga.
La segunda justificación tradicional a la hora de determinar una pena es la incapacitación. Es sorprendente que, al tiempo que rechazan la incapacitación selectiva como política general, los retribucionistas sugieran que en casos de “peligro vívido” los infractores deben ser encarcelados por períodos más extensos que los proporcionales al delito cometido (Ashworth, 1986: 17, Von Hirsch, 1985). En el marco de nuestra teoría, un delincuente que cumplió la pena máxima dispuesta por el poder judicial goza de un derecho a salir en libertad que no puede anularse por consideraciones de ese tipo.
Para nosotros, la incapacitación selectiva es una política peligrosa cuando se permite que anule el derecho a la no interferencia más allá de la pena máxima legislada para el delito. Puede reabrir las puertas de la indeterminación, cuyo cierre debemos agradecer a los retribucionistas. Con todo, negar la incapacitación como una consideración que tener en cuenta al dictar una pena de prisión equivale a negar lo único que el encarcelamiento logra con más eficacia que cualquier otra sanción. Para Zimring y Hawkins, estar a favor de las cárceles pero en contra de cualquier forma de incapacitación selectiva significa apoyar políticamente la institución pero negar la legitimidad de su única función: “Es como si alguien reconociera la heladera como el electrodoméstico más importante de una cocina al tiempo que niega la necesidad de mantener los alimentos fríos” (Zimring y Hawkins, 1987: 5).
Sin embargo, la incapacitación selectiva es difícil de llevar a la práctica. No es sencillo predecir la peligrosidad y, más importante aún, desde el punto de vista moral, algunas de las variables que nos permiten mejorar la predicción son dudosas: en los Estados Unidos, conocer el color de piel de un delincuente mejora la capacidad de predecir sus posibilidades de reincidencia. Es necesario contar con una definición de peligrosidad más estricta, similar a la de Moore y otros (1984), que tenga en cuenta sólo los antecedentes penales. Pero ni siquiera debe permitirse que el hecho de que alguien sea peligroso en ese sentido anule su derecho a no ser castigado más allá de la pena máxima; debemos adoptar una actitud de parsimonia y sentirnos incómodos desde el punto de vista moral ante la idea de permitir que la peligrosidad aumente la privación de la libertad dentro de los límites permitidos.
Tras la rehabilitación y la incapacitación, la disuasión es la tercera función tradicionalmente asociada con las condenas penales. La criminología positiva no ha logrado, al menos hasta la fecha, mostrar cuáles son los niveles de castigo necesarios para lograr diferentes niveles de disuasión. Como se argumentará en el próximo capítulo, existen motivos para creer que el delito aumentaría si no existiera castigo alguno. Sin embargo, no existe respaldo para la visión de que incrementar los niveles de castigo aumente el efecto disuasivo. Incluso si la criminología pudiera indicar a un juez que las penas de seis meses de prisión logran en promedio un nivel de disuasión un 15% mayor que las de tres meses, esta información no serviría de mucho en casos individuales. Sabemos que es probable que la prisión resulte más dolorosa para un hombre enfermo que para un joven sano, para una madre separada de su bebé (véase Daly, 1987), para un adolescente afeminado con posibilidades de ser violado, etc.
Por tanto, como principio general, no tiene sentido que los jueces sopesen los efectos disuasorios especulativos de diferentes castigos. Sin embargo, los jueces asegurarán a la comunidad el beneficio de cierto nivel de disuasión si en ocasiones imponen castigos por otros motivos; por ejemplo, para incapacitar al delincuente. Al menos así la comunidad comprenderá el mensaje de que si delinquen quedan expuestos a recibir cierto nivel de castigo.
Durkheim es la figura más destacada en cuanto a la teorización de la cuarta fundamentación tradicional del castigo; se trata de la educación moral:

Puesto que el castigo constituye un reproche, el mejor castigo es aquel que culpa –lo que constituye la esencia del castigo– de la manera más expresiva pero menos costosa posible. […] No se trata de hacer que el infractor sufra. […] Más bien, la cuestión es reafirmar la obligación en el momento en que se viola, con el fin de fortalecer el sentido del deber, tanto para el culpable como para quienes son testigos del delito, aquellos a quienes el delito tiende a desmoralizar (Durkheim, 1961 [1925]: 181-182).

No es sorprendente que, en vista del supuesto en favor de la reprobación, argumentemos que la educación moral debe ser el propósito fundamental a tener en cuenta a la hora de determinar una pena. En otro trabajo, uno de los autores argumentó que los hábitos de observancia de la ley de una comunidad nacen, en parte, porque los efectos educativos morales del proceso penal vuelven el delito impensable para la mayoría de nosotros, la mayor parte del tiempo (Braithwaite, 1989). Nos abstenemos del delito no tanto porque temamos o conozcamos el castigo que probablemente recibamos, sino porque nos parece mal; y una de las razones por las cuales nos parece mal es que se castiga y se hace sentir vergüenza a las personas por haber cometido un delito.
Los supuestos en favor de la reprobación y la reintegración nos llevan a favorecer la restitución como forma de castigo; la restitución simboliza el daño y connota a través de su contenido el mal realizado. Una ventaja fundamental de las órdenes de publicidad adversa como sanción contra las corporaciones es su expresiva comunicación del daño cometido (Fisse y Braithwaite, 1983). ¿Qué mejor modo de comunicar la acción disvaliosa de un laboratorio farmacéutico que mintió acerca de su producto en un aviso publicado en una revista médica que exigirle que publique anuncios en que confiese la falsedad de su afirmación anterior a la audiencia que engañó? Las órdenes de servicio comunitario también pueden constituir sanciones con gran nivel de expresividad: exigir a una persona que tiene trabajo y reclamó asistencia social como de¬socupado que trabaje para un organismo de bienestar social, exigir a la compañía minera que expuso a sus empleados al riesgo de derrumbes en los techos de los túneles que lleve adelante la investigación y el de¬sarrollo de nuevas tecnologías para el bulonado de techos. Las sanciones que exponen a los delincuentes ante la comunidad encierran un potencial en materia de educación moral y reintegración superior a las sanciones que los aíslan en la cárcel.
Para que se cumplan los propósitos educativos y morales de la sanción penal, es necesario cierto grado de creatividad judicial a la hora de determinar una pena, lo que provoca objeciones de los retribucionistas, que de¬sean que las penas se ordenen según una métrica de proporcionalidad en la que males iguales reciban penas iguales. No es necesario profundizar en la tontería del supuesto de que, por ejemplo, es remotamente probable que doce meses de prisión para una persona resulten doce veces más dolorosos que un mes de cárcel para otra. Las métricas de proporcionalidad siempre son aproximadas; no debemos dejarnos seducir por el hecho de que algunas cosas van acompañadas por cifras y otras no. Hay un margen para imponer diferentes tipos de alternativas a la cárcel según un gradiente de punitividad (Freiberg y Fox, 1986, Wasik y Von Hirsch, 1988), pero eso es todo.
Esta última posibilidad es importante porque la ley penal debe brindar una guía moral a la comunidad representando la gravedad relativa de diferentes delitos con sanciones de diferente severidad (más al respecto en el capítulo 7). Imaginemos que se crea un nuevo tipo de delito –arrojar un nuevo tipo de desecho nuclear– que la legislatura considera de enorme gravedad, a pesar de que la comunidad aún no haya comprendido los motivos. El Estado puede brindar la educación moral de-seada estableciendo la posibilidad de aplicar penas máximas, que serán impuestas por los jueces, para comunicar la gravedad del delito. En el otro extremo, cuando el Estado no establece penas graves o cuando los jueces nunca las imponen, la comunidad puede llegar a recibir el mensaje de que ese tipo de delito no se toma en serio. No estamos sugiriendo aquí que todos los delitos graves deban castigarse severamente para hacer llegar a la comunidad el mensaje de que el delito es serio: la comunidad tiene la inteligencia necesaria para extraer ese mensaje de unos pocos casos sobre los cuales se llame activamente su atención. Ejerce mayor impacto en materia de educación moral un comunicado de prensa acerca de un restaurante declarado culpable de vender alimentos contaminados que diez casos que se denuncien sólo ante el público variopinto asistente a la sala de un tribunal.
Por lo tanto, cada vez que un juez decide una pena, nuestro supuesto en favor del control del poder, pero también el supuesto en favor de la reprobación, indica que debe dejar en claro los motivos. El proceso de justicia penal debe procurar siempre constituir un proceso de comunicación que involucre al acusado en el discurso moral. En el mejor de los casos, el juez argumentará con ese acusado en cuanto agente racional a quien se le muestra respeto mediante el razonamiento acerca del ejercicio responsable de su dominio (Duff, 1986); se trata de la respuesta a la actividad delictiva que encierra la promesa de mayor nivel de reprobación y parsimonia. El castigo debería proporcionar a los ciudadanos razones morales para tomar la decisión de no delinquir y requiere respeto a la capacidad de los ciudadanos de efectuar elecciones moralmente responsables (Hampton, 1984).
Respecto de las funciones que se asocian tradicionalmente con las condenas penales, nuestra conclusión es que, al ejercer la discrecionalidad que se establezca, los jueces deben, en primer lugar, prestar atención a la educación moral y, sólo en circunstancias excepcionales, a la incapacitación. La noción de rehabilitación forzada es repulsiva, y no tiene mucho sentido que los jueces procuren medir los diferentes efectos disuasorios que las diferentes sentencias posibles ejercen. Las consideraciones que los jueces deben tener en cuenta son la educación del infractor y de la comunidad en general, la protección de la comunidad por medio de la incapacitación del delincuente y la reintegración tanto del delincuente como de la víctima.
Los jueces que se guíen por esas consideraciones, en general, tomarán como punto de partida un supuesto en contra del castigo al determinar las penas. A menudo registrarán veredictos de culpabilidad sin pena o impondrán una orden de libertad bajo palabra en lugar de la prisión o multas. En cualquier caso, intentarán que el delincuente dé alguna indicación de que comprende que obró mal, que fue condenado pero que, sin embargo, el tribunal fue clemente. Esos jueces también harán lo posible por devolver el problema al dominio de la comunidad de interés pertinente. Si el delito fue una agresión en el vestuario de un club de fútbol, puede pedirse a los socios y autoridades del club que se reúnan con un funcionario judicial para garantizar que controlarán al infractor en el futuro; si la agresión hubiera tenido lugar en el seno familiar, se podría convocar a la familia.
Argumentamos en páginas anteriores que, cuando se requiere imponer un castigo, la privación de la propiedad antes que de la libertad debe ser el castigo predeterminado. Para una gran proporción de delitos, la restitución o la indemnización con “intereses” por los inconvenientes o la angustia ocasionada a la víctima constituye la respuesta adecuada.  En el caso de los mayores infractores contra la propiedad y los  delincuentes organizados con grandes fortunas para quienes la compensación voluntaria no sería sino una farsa, se justifica el embargo de activos en gran escala, quizás al punto de embargar todos los activos de una corporación o un individuo rico. Para toda una variedad de delitos menores en los que no se plantea la necesidad de compensar víctimas (por ejemplo, el de¬sacato), las multas sin duda son la sanción adecuada. 
Incluso cuando se requiere incapacitar al delincuente, el juez parsimonioso debe contemplar opciones de privación de la libertad que no sean el encarcelamiento completo. El violento fanático de fútbol podría tener la obligación de presentarse en la delegación policial todas las tardes de sábado durante las tres temporadas siguientes para limpiar las celdas o los patrulleros. El médico o abogado declarado culpable de mala praxis podría verse impedido de ejercer su profesión, al menos por un período determinado. El delincuente corporativo podría no volver a ocupar el cargo de director de una empresa. Las posibilidades de incapacitación diferentes del encarcelamiento constituyen un tema importante de investigación para la criminología republicana.
Al instar a los jueces a ser creativos en la búsqueda de alternativas a la prisión, se corre el riesgo de que estas resulten tan atractivas que se termine ampliando la red de control social, con el resultado de que personas que de otro modo habrían quedado en libertad estén bajo el control del sistema de justicia penal. Tal riesgo constituye un de¬safío a nuestro supuesto en favor de la parsimonia. La preocupación por la ampliación de esa red es una razón, junto con el costo y la compensación de las víctimas, por la que las sanciones dirigidas a la propiedad antes que las correcciones comunitarias deberían constituir la pena preferida para la mayoría de las infracciones.



10. ¿CÓMO DEBERÍAN SER ADMINISTRADAS LAS SENTENCIAS DE PRISIÓN, DE LIBERTAD CONDICIONAL Y DE LIBERTAD RESTRINGIDA?

Ya señalamos que la rehabilitación obligada debe prohibirse y que, en cambio, debe brindarse fácil acceso a servicios de rehabilitación en las cárceles cuando el delincuente los solicita. No hay necesidad alguna de convertir las prisiones en sitios de¬sagradables y horrendos cuando el motivo por el que se envía allí a los delincuentes no es la disuasión sino la incapacitación. En cualquier caso, no existen pruebas de que la prevención del delito a través de la disuasión se intensifique por aumentar el sufrimiento propio de la experiencia carcelaria. Por supuesto, desde el punto de vista teórico es posible ofrecer comida de mucha calidad, brindar alojamiento muy lujoso y actividades recreativas muy divertidas, y que algunas personas cometan delitos sólo para ir a la cárcel. Sin embargo, las personas con experiencia en prisiones saben que ese nunca constituirá un problema de gran importancia práctica.
Los administradores de las prisiones deben usar sus limitados recursos para maximizar el dominio. Esto significa que es necesario compensar el gasto en seguridad, orientado a la promoción del dominio de la comunidad externa, y el gasto en aquello que promueva el dominio de los prisioneros. De todos modos, tales compensaciones ocurren de manera inevitable y, en este sentido, la teoría republicana convalida la práctica existente. En contraste, es difícil percibir de qué manera la teoría prevencionista podría justificar el gasto de recursos en mejores alimentos para los reclusos en lugar de destinarlos a la instalación de más alambre de púas en los muros del presidio.
Contra los prevencionistas, pero no los retribucionistas, los republicanos dirán que sólo debe privarse a los prisioneros de los derechos explícitamente incorporados en su condena. En el caso de la prisión, ese derecho es, en esencia, la libertad de circulación. ¿Por qué debe el delincuente perder también otros derechos democráticos, como el derecho al voto o a leer periódicos? El republicano tiene una respuesta clara. Sólo debe condenarse al delincuente a la privación de la libertad necesaria para proteger el dominio de los demás. Tanto la parsimonia como el control del poder de las autoridades penitenciarias implican que cualquier privación adicional de la libertad es incorrecta. Parte del problema de la insaciabilidad de las teorías prevencionistas radica en que sus defensores pueden dar su aprobación a la autoridad penitenciaria que por capricho priva a los prisioneros de su derecho a leer periódicos con el fin de volver su experiencia carcelaria más disuasoria.
La práctica actual presenta graves fallas en lo que respecta al supuesto en favor del control del poder. Rara vez se imponen a las autoridades carcelarias restricciones que las obliguen a respetar los derechos de los prisioneros; en instituciones cerradas, es difícil exigir una rendición de cuentas en relación con el ejercicio de la discrecionalidad. Es necesaria la intervención de agentes externos con autoridad, que puedan exigir acceso a sitios secretos sin previo aviso, como los defensores del pueblo, para proteger los derechos de los prisioneros, prestar atención a sus denuncias y exigir a las autoridades carcelarias que rindan cuenta de sus acciones.
Si la incapacitación es la única razón para recurrir a la sanción no parsimoniosa del encarcelamiento, la libertad condicional es necesaria cuando se produce una modificación de las circunstancias que el juez adujo como motivos para imponer la pena de prisión. Se envía a un hombre a la cárcel porque jura volver a intentar asesinar a su esposa, pero la esposa muere. El homicida maníaco-depresivo, recluido a causa de sus explosiones de violencia periódicas, se cura con la ayuda del psiquiatra de la prisión. Para el retribucionista pleno, las juntas de libertad condicional deberían abolirse porque modifican de manera arbitraria algunas penas merecidas y debilitan la justicia. Para el consecuencialista parsimonioso, no es correcto maltratar a un ser humano en prisión sin otro motivo que la retribución. De ahí, “justicia” significa dejar en libertad a tantos individuos como sea posible, al tiempo que se protege el dominio de los integrantes de la comunidad externa.
El régimen de semilibertad con cumplimiento de obligaciones laborales o de estudio y los permisos por razones familiares deben alentarse siempre que sea posible confiar en los prisioneros para permitirles salidas periódicas supervisadas, aunque no salidas sin condiciones. Es más, este mecanismo que permite graduar la reinserción del penado en la comunidad puede utilizarse para comprobar si ya está preparado para la libertad condicional. También en relación con este tema es probable que nuestra postura sea muy diferente de la de los retribucionistas, para quienes la reducción de la pena por buena conducta es difícil de justificar porque constituye una variación de la pena merecida. Sin embargo, para el consecuencialista republicano las peleas y el caos que de otro modo reinarían en las prisiones, con todo el sufrimiento que involucran para quienes deben vivir allí, sea como prisioneros o guardiacárceles, justifican conservar la posibilidad de reducir la pena por buena conducta.
Nuestro supuesto en favor de la reintegración, específicamente la reintegración del delincuente, nos lleva a creer que la investigación carcelaria y las autoridades penitenciarias deben dar prioridad a la cuestión de cómo preparar a los prisioneros para reintegrarse a la sociedad y cómo facilitar ese retorno. Existe una razón instrumental y una intrínseca para esa prioridad. La reintegración podría ayudar a impedir que los ex delincuentes vuelvan a delinquir y a amenazar el dominio de los otros. Y sin duda ayudaría a restaurar el dominio pleno de los ex delincuentes: impediría que se convirtieran en ciudadanos de segunda clase estigmatizados.
En conclusión, señalaríamos que en la mayoría de los sistemas el problema fundamental de la política carcelaria es el hacinamiento. Ese problema requiere una respuesta en diversos niveles del sistema. Se trata de un caso clásico de un problema que no puede resolverse en el subsistema en el que tiene lugar, sino sólo mediante un análisis sistémico y de sistemas abiertos (Welsh y otros, 1988). Hall delineó el tipo de abordaje que requiere:

Muchas jurisdicciones lograron poner freno al crecimiento de la población carcelaria y evitar la necesidad de contar con instalaciones de mayor tamaño sin poner en riesgo la seguridad de la comunidad ni la integridad del sistema de justicia. Las medidas que tomaron se basaron sobre: 1) la aceptación de que los factores que determinan la población carcelaria van mucho más allá del índice de delincuencia local; 2) el reconocimiento de la responsabilidad conjunta que les cabe por los niveles de población carcelaria a diferentes organismos involucrados en el tratamiento de casos penales; 3) la comprensión de que las funciones de los componentes del sistema de justicia penal se superponen y de que esos componentes son interdependientes; 4) una planificación cuidadosa que involucra a todos los componentes del sistema de justicia penal local (Hall, 1985: 4).



RECAPITULACIÓN

En este capítulo, procuramos extraer algunas de las lecciones que ofrece la teoría republicana para configurar un sistema de justicia penal. Aquí repasaremos brevemente los argumentos expuestos y pondremos de relieve algunas diferencias entre nuestra teoría y teorías alternativas como el retribucionismo y el prevencionismo; diferencias entre lo que nuestra teoría recomendaría y la práctica existente; y la importancia de la teoría en lo que atañe a reorientar la agenda de investigación de la criminología.
Vimos que, si el sistema de justicia penal se orienta hacia promover el dominio, deben prevalecer cuatro supuestos: la parsimonia, el control del poder, la reprobación y la reintegración de la víctima y el delincuente. Se exploraron a continuación las diez preguntas clave que plantea el sistema de justicia penal e, invocando los supuestos mencionados, se sugirió la respuesta que podría resultar apropiada para cada una de ellas. Nuestro análisis del modo de tratar las diez preguntas fue sumamente breve; pero esperamos que haya bastado para mostrar que nuestra teoría es capaz de generar respuestas integrales que pueden llegar a satisfacer un equilibrio reflexivo. A pesar de lo sucinto del análisis, se trata de un logro notable, logro del que sin duda no pueden jactarse los retribucionistas.
Ninguna versión del retribucionismo ofrece una guía práctica acerca de qué penalizar, cómo asignar los recursos dentro del sistema, qué tipo de vigilancia permitir, qué sospechosos investigar, a quiénes procesar y cómo llevar adelante los juicios y las negociaciones previas al juicio. Al parecer, existen dificultades imposibles de superar en la labor de tratar de aplicar el retribucionismo a esas tareas. Si el retribucionismo sólo nos permite tratar como medios a las personas que son culpables de delitos, cualquier tipo de trabajo de prevención o investigación que interfiera seriamente con la vida de los no delincuentes y los trate como medios requiere una justificación. Es difícil imaginar que tal justificación no sea consecuencialista.
El avance del retribucionismo respecto del prevencionismo y el utilitarismo radica en que corrige el olvido del derecho del inocente a ser protegido del castigo y el derecho del culpable a ser protegido del castigo indeterminado y la terapia obligada. Pero se trata de una lista de derechos muy breve. El retribucionismo es mejor que el prevencionismo en lo que respecta a tomar en serio los derechos, aunque no mucho pues no es posible derivar otros derechos cruciales en el marco de la doctrina. ¿En qué circunstancias un acusado debe tener derecho a salir en libertad bajo fianza? ¿Cuándo debe tener derecho a un juicio por jurados? Si bien nuestro tratamiento de esas cuestiones fue somero, esperamos que haya bastado para mostrar que es posible derivar derechos de una teoría republicana en procura de controlar el poder en todos los puntos cruciales del proceso de justicia penal, puntos en que el retribucionismo nada dice acerca de los derechos. El prevencionismo y el utilitarismo son teorías dudosas en lo que respecta a tomar los derechos con seriedad; el retribucionismo es una teoría que toma en serio una lista muy limitada de derechos; la teoría republicana, como mínimo, respeta todos los derechos incuestionables en el área de la justicia penal.
No es sólo en la esfera de los derechos que la teoría republicana se diferencia del prevencionismo y del utilitarismo. Vimos que el republicanismo puede dotar de sentido al pasaje de la práctica policial “disuasoria” a la de “cumplimiento”: desde las prácticas de determinación de las penas que otorga prioridad a la disuasión, hacia las prácticas que consideran prioritaria la educación moral. Vimos que el republicanismo rechaza cualquier intento de imponer la rehabilitación a través del sistema de justicia penal, al tiempo que asigna estatus de derecho al acceso a servicios de rehabilitación, y que considera que el objetivo de incapacitación debe verse limitado por castigos máximos imposibles de infringir.
Hasta aquí la comparación entre nuestra teoría y otras. Señalamos también que la teoría, a pesar de fundarse sobre premisas incuestionables, sugiere algunos alejamientos polémicos de la práctica vigente en materia de justicia penal. Nuestra teoría propone un sistema en que haya menos juicios penales, pero en que nadie sea jamás encarcelado sin derecho a un juicio por jurados. El principio de parsimonia entrañaría un vaciamiento sustancial de las prisiones. El supuesto en favor del control del poder implicaría el establecimiento de mecanismos creíbles de rendición de cuentas ante la comunidad para la policía, la fiscalía y las autoridades carcelarias. En la situación actual, estos actores se cuentan entre los más poderosos de las sociedades modernas; sin embargo, estos son a quienes más difícil resulta exigirles una rendición de cuentas. El supuesto en favor de la reprobación implicaría que la justicia penal occidental se volviera más parecida a la oriental en cuanto a la educación moral. Y el supuesto en favor de la reintegración implicaría una redistribución general de recursos, que en lugar de destinarse a la disuasión o la retribución se asignarían a actividades como apoyo a las víctimas.
Por último, esperamos haber manifestado que la criminología republicana sugiere reformular las prioridades de investigación en el campo criminológico. Se trataría de asignar preeminencia a la investigación psicológica, no el tipo de psicología típica del apogeo de los Gluecks, cuando los psicólogos dominaban la investigación criminológica, sino del tipo presente en la tradición de la justicia procesal (Lind y Tyler, 1988). Si somos realmente consecuencialistas, debemos ser rigurosos desde el punto de vista empírico en la evaluación de las consecuencias. Tomemos la cuestión de si el sistema inquisitivo de la ley penal continental es superior al sistema adversarial de la ley penal angloestadounidense. Existe un corpus de investigaciones cada vez más extenso acerca del grado de justicia que perciben en cada uno de los sistemas de enjuiciamiento quienes se ven afectados por ellos, una cuestión fundamental dada la importancia del elemento subjetivo del dominio en nuestra teoría. ¿Varían las ventajas de los dos métodos en función de si se trata de un delito simple, como el homicidio, o un delito económico complejo? ¿Con cuál de los sistemas  hay mayores probabilidades de que los delincuentes entiendan de manera cabal por qué la ley dice que obraron mal, se sientan avergonzados, expresen remordimiento y ofrezcan a la víctima una compensación de manera voluntaria? Estas cuestiones pueden investigarse en el marco de la tradición investigativa de la psicología de la justicia procesal.
El prevencionismo siempre nos orientó hacia el estudio empírico de los efectos de la disuasión, la rehabilitación y la incapacitación. Pero nuestra teoría republicana sugiere una visión mucho más amplia de las consecuencias que deberían investigarse. Algunas cuestiones que tradicionalmente se zanjaron mediante cruces de opiniones entre abogados deberían ser tema de investigación empírica sistemática. Así, las discutidas normas en materia de pruebas deberían ser analizadas entrevistando a jurados para determinar cuál es el peso de las diferentes pruebas según las normas que se apliquen. Un conjunto de psicólogos, en lento aumento, está empezando a interesarse en este tipo de investigación, aunque se trata de una labor académica que no goza de prestigio en la psicología ni en el derecho ni en la criminología. La teoría republicana elevaría este tipo de investigación a una posición de importancia fundamental.
Otro tema de investigación relativamente de¬satendido al que nuestro enfoque otorgaría prioridad es el de las interacciones entre los subsistemas. La criminología cuenta con demasiados especialistas en derecho penal, en policías, en tribunales, en determinación de las penas y en prisiones, y no con suficientes en el modo en que esos subsistemas se influyen mutuamente. En algunas partes del mundo, existen autoridades de la justicia penal, institutos de investigación de políticas y comisiones interinstitucionales que están empezando a elaborar abordajes sistémicos de los problemas. Aplaudimos esos de¬sarrollos.
Si las inferencias relativas a políticas que se exponen en este capítulo carecen de suficiente detalle es porque para cualquier pregunta dada el consecuencialista debe recabar un volumen importante de datos empíricos y debe reservarse su juicio definitivo hasta tanto esa ardua tarea se haya realizado. Un segundo motivo es que el consecuencialista requiere una estrategia de implementación para su teoría antes de poder empezar a formular sus recomendaciones en detalle. Nos ocupamos de la cuestión de la estrategia de implementación en el capítulo siguiente.