Crónicas columbianas 12: EL DEBATE CON WALDRON/ NICOLINO LOCCHE EN MANHATTAN

El debate con Waldron resultó, para mí, extraordinario. Él es, según entiendo, el constitucionalista vivo que más y mejores aportes ha realizado al debate contemporáneo, en dos de las áreas que más me interesan: la que se relaciona con los derechos (basta leer su notable Liberal Rights) y, sobre todo, la vinculada con la relación control judicial-democracia (basta leer su incomparable Derechos y desacuerdos). Hace unos 30 años que leo sus trabajos con devoción: he aprendido muchísimo de ellos, a la vez que -según entiendo- he ido matizando mis posiciones de un modo que en parte ha sido influido por sus escritos, que han evolucionado, también, de un modo paralelo a los de él (casi en los mismos tiempos). En los últimos años, además -y como le explicara en el debate- he comenzado a tener más y más disidencias con lo que él dice. En todo caso: para mí es la principal referencia viva, en mi área, y debatir con él era algo que no había soñado (así que gracias a Patricio y el equipo de graduados que organizó la discusión! Increíble!).

Mi sensación fue un poco la de Nicolino Locche yendo a Tokio a pelear por el título mundial. Digo lo de Locche, obviamente, como un chiste, recordando con cariño al boxeador argentino, estilo “mosca”, salido de la nada, y que con su bolsito a cuestas se va afuera del país a disputar unos rounds con el Campeón Mundial. Sólo por eso (uno, obviamente, no es campeón de nada, tampoco peso mosca, y aunque elude bastante bien los golpes, queda lejos de ser el “Intocable”).

Volviendo al debate: sólo alegría y reconocimiento. Waldron, quien puede ser en muchos sentidos difícil, se portó fantásticamente bien: amigable, elogioso, humilde, generoso. También reconoció varias veces sentirse “tocado” por algunas críticas (alguna entrada de Nicolino).

Reconstruyo a continuación el debate, en 3 rounds (¡), y a partir de cómo es que el mismo fue armado: Primero, una presentación mía, de unos 30 minutos; en el segundo round su réplica (él se tomó, llamativamente, mucho tiempo, unos 40 minutos), y luego algunas réplicas mías. Por suerte (y a diferencia del “debate que no fue” -Cossio vs. Kelsen), éste quedó grabado y filmado, así que espero que tengamos la versión completa más adelante. Mientras tanto, una salvedad crucial: puedo reconstruir bien lo que le dije al comienzo, que lo tenía bien apuntado; pero ya menos la réplica de él; y, con menos energías, lo que dije en el “tercer round”, es decir en mi réplica a su réplica (ya bastante contento estaba de haber llegado ahí bien indemne -por algo me dicen el “Intocable.”

(En la secuencia de fotos que aparece en un post anterior, se detecta bien el derrotero: primero, yo con pulóver, concentradísimo en lo que digo; luego -todavía nervioso- estructurando argumentos, ya sin pulóver (peléandola); y al final, cuando veo que su réplica es amigable, ya relajado y riendo)

1er Round, ataco

Comienzo anunciando 3 cosas

a)      * Voy a defender una visión del derecho como “Una conversación entre iguales”

b)     *Lo voy a hacer presentando el desarrollo de esa posición, a lo largo del tiempo (el debate estaba organizado bajo el título “debates y desarrollos recientes en materia de revisión judicial”). Lo que intentaré hacer es mostrar mi propia evolución en el tema, en diálogo con la doctrina -y, en particular, con el trabajo del propio Waldron (chicanéandolo un poco, le digo que voy a mostrar ese “diálogo distante” entre mi trabajo y el suyo, como un diálogo entre el centro -él- y la periferia -nosotros. Él, en su réplica, lo primero que haría es responder graciosamente a esta chicana). Digo que voy a dividir ese desarrollo en tres etapas: a) la más mayoritarista; b) la más deliberativa; c) la actual, más preocupada por la cuestión de la inclusión, o la “deliberación inclusiva”

c)     *Inscribo toda mi posición bajo una misma nota: el análisis del problema -en particular, el del control judicial- bajo la preocupación por la llamada “objeción democrática”, y en una clave muy similar a la que presenta Waldron cuando se apoya, para reconstruir su postura, en el “dirty little secret” del que hablara Unger, acerca de los modos en que nuestro derecho se monta en una “disconformidad hacia la democracia” (me pareció que Waldron sonreía cuando dije esto). PRESENTO ENTONCES LAS TRES ETAPAS DE LAS QUE HABLÉ EN EL PRIMER ROUND

1A) Mayoritarismo. En esta primera etapa defiendo -como Waldron- la crítica más fuerte y más cruda al control judicial. Waldron hablaba entonces del control judicial como una “ofensa” y un “insulto” a nuestros ánimos democráticos. Yo, en esta etapa (que anclo a comienzos de los 90), escribía mi primera tesis doctoral, y todavía no había leído a Waldron sobre el control judicial, por razones obvias: él publica su primer gran texto en la materia en 1993 (“A Rights-Based Critique…), y yo había defendido mi tesis en el 91. Acá yo me siento muy influido no sólo por el trabajo de Nino (de quien Waldron va a decir “siento una gran admiración por su trabajo”), por los Critical Legal Studies, por Ackerman, por John Ely. Admiraba mucho, entonces -como todavía- el ejemplo de la “radical” Constitución de Pennsylvania, de 1776, escrita por el radical inglés Thomas Paine, que ayuda a demostrar mi punto: es posible mostrar preocupación por los derechos sin vaciar de su contenido democrático al derecho; no es necesario, para proteger derecho, desarrollar un sistema contra-mayoritario (al poco tiempo, yo publicaría, en un libro editado por Przeworski-Elster, un artículo sobre el tema: “Una lectura mayoritaria sobre el rule of law“).

Le comento también, a Waldron, que en esta etapa -y cuando pasé a conocer su trabajo (él publica en 1999 su gran libro Law and Disagreement), sólo tenía acuerdos con su postura de crítica radical -radical como la postura de Mark Tushent, quien publicara entonces su “Taking the Constitution Away from the Courts”, también en 1999. Mis acuerdos con Waldron son plenos: su crítica “rights-based”; su noción sobre los “desacuerdos”; su propósito de fundar la crítica al control judicial en una idea de igualdad; su defensa de la participación como “el derecho de los derechos”. Waldron asiente.

1B) Deliberación. En esta etapa, mi posición inicial se matiza un poco. Pensando en las exigencias de una teoría deliberativa en materia de control judicial, llego a la conclusión de que hay formas de intervención judicial posibles, que son plenamente consistentes con las demandas -aún- de una concepción exigente de la democracia, como la democracia deliberativa. Le digo que mi posición tiene mucho que ver con mis discusiones con Nino, y también con ciertos desarrollos jurisprudenciales: desde “Grootboom”, en Sudáfrica 2001; a “Mendoza” en la Argentina.

Le comento a Waldron que en esta etapa, veo que él también matiza su postura inicial, lo cual se advierte en su artículo “The Core of the Case,” o aún en su trabajo sobre “Modos de diálogo entre Tribunales y Legislaturas” -los mismos matices aparecen en el trabajo de Tushnet, quien pasa de su “Taking…Away” a “Cortes débiles, Derechos fuertes”. Le digo, además, que aparece aquí mi primer desacuerdo/ disagreement (Waldron se ríe), a partir de su crítica al trabajo de Nino, en un libro que se escribe en honor de Carlos, al poco de su muerte (libro increíble, en el que escriben Waldron, Dworkin, Fiss, Scanlon, Gutman…). Rechazo la defensa que hace Waldron del “voto” por encima de la “deliberación” pero -le aclaro- no me parece todavía que se tratase de una disputa seria (ahora ya sí).

1C) Inclusión. En esta etapa -le digo- me siento más preocupado por el “drama de la democracia (en crisis)”, que por lo que era el centro en la etapa anterior (digamos así, de post-guerra): el “drama de los derechos.” Señalo el énfasis que ahora pongo en los procesos de “discusión inclusiva,” y elogio los desarrollos de las nuevas “asambleas deliberativas”: Irlanda, Islandia, Australia, Holanda, y destaco en particular, por lo que diré, el caso de Canadá y sus reformas al sistema electoral. Lleno de elogios al proceso de discusión sobre el aborto, en Irlanda y en la Argentina (Waldron mira con atención y asiente).

Le digo que aquí también encuentro muchos puntos de encuentro con sus nuevos trabajos, y en particular con “5 contra 4” o, sobre todo, su libro “Political Political Theory” (PPT): me gusta su visión aristotélica sobre la “sabiduría de la multitud,” su reivindicación -contra Berlin- del estudio de las instituciones, su preocupación por los procedimientos legislativos y cómo regularlos. Sin embargo, le digo que en esta etapa reconozco ya desacuerdos más fuertes. 

En primer lugar, le leo una cita larga, que (digámoslo así) me “noquea” de la sorpresa, en su momento y -le digo- siento que la escribió para mí (contra mí) (se ríe): página 135 de PPT, en donde defiende a las mayorías en el Congreso como “primera opción”, contra los que “esperaban que yo defendiese el voto directo del pueblo como primera opción”. Se me derrumba Waldron. En todo caso, me apoyo en esa cita para montar varias objeciones contra su última línea de trabajo. Menciono mis desacuerdos (ya más fuertes e importantes), diciéndole que él:

·      *Hace el mismo “truco” que le critica a los que objetan al Congreso comparando al “Congreso en su peor versión con los tribunales en su mejor versión”. Él hace lo mismo con su comparación entre (la peor versión de) la democracia participativa, con (la mejor versión de) la democracia representativa.

·       *Toma como única alternativa razonable-posible a la democracia representativa, a una (mala) versión de la democracia directa, plebiscitaria, a la California (critico acá, duramente, a los “plebiscitos sin deliberación” como el de Colombia o el Brexit.

·         *No advierte que -contra lo que dice en citas como la que le menciono- a veces la representación en el Parlamento es MUCHO PEOR en términos de imparcialidad, y de modo obvio (por eso el ejemplo de Canadá me gusta: se dieron cuenta, allí, que la reforma del sistema electoral no encuentra peor lugar que el Congreso, en donde los que lo reforman no van a querer “cortarse las propias piernas,” y por eso en Canadá le pasan la decisión a una asamblea de ciudadanos elegidos por azar.

·         *Le doy mi “famoso” ejemplo del “fumar en un seminario” (él va a hacer un chiste con el ejemplo, que aprueba, hablando de la Smoking Restoration Act, o algo así), para insistirle sobre la importancia de escuchar a CADA UNA de las voces, de TODXS los afectados (el órgano representativo que va a decidir sobre si se puede fumar o no, puede representar bien por clase, género, raza, etc., pero no puede ni aún así, reconocer lo más importante: que hay una sola persona entre nosotros 500 fumadores, que tiene una crisis pulmonar si nos ponemos a fumar). Moraleja: necesitamos escuchar al que se queja, y diseñar mecanismos para que hasta el último afectado pueda hablar y quejarse. Cualquier alternativa, en principio, es una pérdida (por eso: el parlamento no es una opción preferida, sino un segundo mejor, o recontra mal, tal vez necesario)

·        *Contrasto su defensa de Aristóteles con mi defensa de Mill y la idea de “cada uno como el mejor juez de sus intereses,” que -le digo- él debería aprobar (y asiente)

2do Round, Waldron responde

Waldron da una respuesta larguísima (arriba de 40 minutos), muy interesante, muy amable y muy generosa. En parte por diplomacia, y en parte -espero- porque lo cree, arranca con una serie de elogios a mi trabajo sobre el “diálogo judicial” que me avergüenzan (blande mi artículo “We the People Outside of the Constitution”, diciendo que le encanta; y dice que mis escritos en la materia son de lo mejor que hay, y que superan por mucho a lo que se hizo mismo desde Canadá -la cuna del “dialogic…”). Yo ahí ya me relajo, me saco el pulóver, sonrío.

Resumidamente: Waldron insiste mucho en temas en los que estamos de acuerdo; se obstina en algunas cuestiones en las que (digo yo) está muy errado; me adjudica una posición (de cierta defensa del control judicial) que rechazo (y, en relación con ella, insiste con sus temas clásicos, de defensa del mayoritarismo parlamentario, y la dignidad de la legislación); y concede algunos puntos abiertamente.

De lo que recuerdo y llegué a anotar:

·         Arranca respondiendo mi chicana “centro-periferia”, diciendo que él es más periferia que yo, porque viene de Nueva Zelanda (cuenta un encuentro reciente con Ackerman, donde Ackerman lo seguía cargando por esa proveniencia)

·       Dice que es un honor hacer este debate, blabla (música para mis oídos), y que mis comentarios y puntos de crítica son profundos y detallados

·         

       Dice (contra mi crítica dura a los referéndums), que él esperaba que si se tomaba una decisión sobre el Brexit (como si Escocia tomaba una decisión sobre su independencia) ello DEBIA SER vía referéndum.

·         

        Me concede que en su argumentación suele hacer “tricks” que no debe hacer (ríe) y se compromete a comparar para el futuro “Bad (Congresos o sistemas representativos) con Bad (Cortes o democracias directas)

·      

          Ahí arranca un largo excurso en defensa de algo que yo no niego, pero que para él ha sido central desde siempre: Las declaraciones de derechos no pueden decir mucho sobre la sustancia de los “50 o 60 problemas fundamentales que tenemos que resolver”: no dictan resultados concretos.

·    

       Vuelve a su ejemplo clásico, en el que compara la discusión de la Corte norteamericana en Roe v. Wade, con el debate parlamentario inglés, sobre el tema. Dice que éste último es mucho más interesante, menos legalista-formalista, mucho más claro

·

          Dice que las Cortes -dialógicas- tienen que aprender a “listen y learn” de los legisladores, y no sólo dar órdenes

       En un momento, recordando un ejemplo que yo debía recordar, me dice "porque vos y yo debemos tener la misma edad". Yo le digo, asombrado, que tengo 55 años (él tiene 11 más que yo!), él se ríe y dice, "no, no, nada que ver entonces" (qué viejo debo parecer!! Es la primera vez que alguien me da -muchos- más años de los que tengo!).

·        Vuelve sobre su lindo ejemplo de los “números” (las Cortes también deciden por mayoría, entonces qué queremos: mayoría de 9, de 700 legisladores, de todo el pueblo? -se pregunta)

·         

      Insiste con una idea errada: la de que siempre nos dividimos, finalmente, entre “mayorías y minorías”, y entonces hay que votar

·         

      En este sentido, también, reivindica su crítica a Nino (a quien dice -como anticipara- que admira), por el hecho de que muchos deliberativistas han desmerecido el hecho de que “eventually, al final siempre tenemos que decidir, votar”

·      

           Rechaza la idea de separar como antagónicos Voto y Deliberación; Intereses y Principios

·         

      Deja en claro que la deliberación no debe verse como la deliberación del seminario (por eso vuelve sobre el tema de los intereses, y la necesidad de la decisión en un Congreso bien representativo)

·         

     Me concede también que él ha tendido a construir “strawmen” con el tema de las decisiones judiciales, dejando poco lugar al caso de Cortes y decisiones como las que presento (“Grootboom” o “Mendoza”)

·          Me atribuye una posición de defensa renovada y razonable del control judicial -la dialógica (y acá se confunde en parte, como le digo después)

·          Reivindica su(s) escrito(s) dialógicos (“Some Models of Dialogue…)

·    

         Comenta que él entiende que hay ciertos contextos en donde las ramas políticas se encuentran muy degradadas (él mismo, salvando las distancias, se dice muy crítico del unicameralismo sin frenos de NZ), la Corte puede aparecer como “la última institución con dignidad.” Sin embargo, dice que, por eso mismo (y está pensando en Colombia) ella pasa a ser “target” o “blanco” central por parte de los grupos políticos en el poder.

·     Reivindica la necesidad de “cierta abstracción” que da la representación en el Congreso (y, ay, consciente de quién es, cita a Richard Posner, y una crítica burlona a la participación permanente de la ciudadanía)

    

      Presenta sus dudas sobre las Asambleas Ciudadanas, en forma de “sí, pero..”. Él tema que, si no se asegura su renovación, se conviertan simplemente en lo que ya conocemos: Parlamentos con todos sus problemas conocidos

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3er Round, Locche arremete

Le digo que voy a hacer 6 réplicas, y a contar una historia (cuento el cuento de Augusto Monterroso y el dinosaurio, que lo hace reír, para hablar de que la objeción democrática “todavía está ahí). En dos líneas, mis 6 respuestas

·         

     1) Insisto en mi rechazo al referéndum, salvo que venga precedido de un proceso amplio de discusión, como en Canadá, Irlanda o Uruguay (cuento mi clásico caso “Gelman”, que le interesa)

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      2) Golpeo duramente (acá boqueó el contrincante) sobre su insistencia en “estamos finalmente divididos en mayorías y minorías, y hay que votar”. Le digo que se pierde todo lo importante, que está en la posibilidad de MATIZAR las posiciones que ya tenemos, y que reconocer eso nos permite reconocer el valor y sentido del debate. Lo admite

·  3) Golpeo también con lo que es mi principal crítica a Waldron3: el Waldron que deja afuera, explícitamente, a “the people at large.”

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     4) Digo (y acá se ríe con ganas) que ya que están grabando, necesito que por favor no quede registrado que él dice que yo defiendo el control judicial. Ya fuera del chiste, le digo que mi defensa de las formas “dialógicas” se monta en una crítica radical al esquema institucional desde el cual esas formas emergen, y que permitan que los nuevos “diálogos” queden A MERCED COMPLETA DE LA VOLUNTAD DISCRECIONAL DE JUECES O LEGISLADORES, y digo que eso es inaceptable (por lo que aplaudiré toda solución dialógica, sin ninguna fe que, tal como están las cosas, esos diálogos se conviertan en prácticas estables)

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     5) Le pongo un freno (como hacía Nicolino, siempre trabando y eludiendo) con relación a la idea de diálogo que presenta. Insisto con mi texto “Why do we care about dialogue?”

·   

      6) Doy una seguidilla de golpes (yo creo haberlo visto en la lona, en este punto, no sé, tal vez me equivoque), sobre la cuestión de “representación vs. democracia directa”. Le digo que a) el Congreso fue pensado para una sociología política que ya no existe (pocos grupos, internamente homogéneos); b) que vivimos en sociedades multiculturales donde “cada uno es un millón de personas”, y que por tanto ya hay un problema estructural para la representación: tenemos que abandonar toda esperanza de recuperar ese viejo carácter representativo del Congreso; y c) aprendimos, vía la historia, sobre los modos de “captura” y burocratización del Congreso. Por qué negar esas lecciones y querer insistir como si eso no existiera? Conclusión: (criticándole su ejemplo de Posner, insisto en la necesidad de salir a buscar “inclusividad” con formas más abiertas y conversacionales de la democracia)

FIN DE LA PELEA. GANADOR, POR PUNTOS…?

PD: No, la verdad es que no fue una pelea en ningún sentido, placer total, creo que para ambos -así lo puso él en un tweet, al día siguiente, con la foto que acompaña este post:

 "An affable and productive debate yesterday with Prof. Roberto Gargarella of Buenos Aires, on judicial review, constitutional dialogue, and deliberative democracy. Thanks to Patricio Enrique Kenny for organizing and Alma Diamond for chairing. Above all, thanks to Roberto."