Nota sobre populismo penal, que sacamos en The Clarin (link acá)
(Hoy estamos en San Juan, por el evento que anunciamos un poco más abajo)
Populismo penal y democracia
El populismo penal es un virus especialmente nocivo que recorre la Argentina de un extremo al otro, recurrentemente, cada vez que algún hecho criminal logra capturar la indignación colectiva. El populismo penal tiene una receta y una respuesta habituales frente al crimen –mayor violencia estatal- pero con una novedad llamativa: reclama dicha violencia en nombre de la voluntad mayoritaria. Se trata, por tanto, de un movimiento que promueve un Estado más duro, en nombre de la democracia: “la gente lo pide” –se nos dice-, o también: “hay un clamor popular que exige terminar con esto.” Ocultos detrás de lo que se presenta como el sentir democrático de la sociedad, los defensores del endurecimiento penal consiguen así un doble objetivo. Por un lado, ellos se resguardan frente a las críticas dirigidas contra sus propuestas (como si ellos no fueran quienes exigen mayor violencia estatal, sino sólo los voceros de un reclamo colectivo). Por otro lado, dotan a sus polémicas exigencias de un halo de irreprochabilidad, frente a las voces de sus opositores: nadie se siente cómodo hablando en contra de (lo que se presenta como) las demandas democráticas de la comunidad.
Los argumentos que uno podría dar contra las propuestas del populismo penal son numerosos (su reduccionismo, su simplismo, la probada inutilidad e ineficiencia de sus políticas, su moralidad dudosa, su pobre entendimiento de la naturaleza humana, su falta de humanismo), pero no es necesario, a esta altura, poner el foco sobre el contenido de dicho programa. Interesa por el momento algo previo, como lo es cuestionar las pretensiones democráticas del populismo penal –la idea según la cual existe una conexión íntima entre el populismo penal y el “sentir de la gente.” Para los propósitos señalados conviene hacer referencia al menos a tres cuestiones.
En primer lugar, quienes reivindicamos la idea de un derecho penal más democrático no tenemos que aceptar la idea según la cual quienes están mejor situados para decir qué respuesta corresponde dar, frente a un crimen, son las víctimas o sus allegados. Conviene enfatizar este punto dada la frecuencia con que, después de un crimen, las cámaras de televisión ponen sus impúdicos focos sobre el dolor de quienes han sido agredidos, mostrándolas como las voces más auténticas –y así, más auténticamente representativas- de la comunidad. Para no dar lugar a confusiones: es muy importante cuidar, proteger, amparar a las víctimas, darles contención, trabajar para reparar las (a veces irreparables) pérdidas que han sufrido. Sin embargo, ese máximo respeto no requiere ni implica convertir a aquellas en lo que no son, es decir en autoridades en materia penal. Más bien lo contrario: es difícil que pueda surgir una norma justa desde la (entendible) indignación que genera el crimen sobre quienes lo sufren desde más cerca.
En segundo lugar, a quienes dicen que hay que adoptar penas extremas (como la pena de muerte o la reclusión por tiempo indeterminado) argumentando que eso es lo que reclama –democráticamente- la sociedad, corresponde preguntarles qué es lo que entienden por democracia. Por supuesto, una manifestación en contra (o a favor) de la inseguridad puede ser una legítima expresión popular, pero no es lo mismo conocer las legítimas demandas de un grupo de personas en la calle, que reconocer la voluntad del pueblo o de la mayoría del pueblo. Asimismo, tampoco merece llamarse “voluntad democrática del pueblo” al mero resultado de alguna encuesta (una encuesta puede tener sentido para un empresario interesado en vender más jabones o autos, pero no para definir criterios sobre lo que es justo). La decisión democrática es algo diferente a todo ello –algo que se vincula finalmente con el sufragio, y que exige información plural, discusión e intercambio de ideas entre quienes piensan distinto sobre el tema en disputa.
Finalmente, y lo que es más importante. En países como el nuestro, tan marcados por la pobreza, la desigualdad y la permanente injusticia social, existen millones de voces que se encuentran marginadas de la comunidad y que son, no casualmente, las que más directamente sufren la violencia estatal. Por ello, resulta simplista e irrespetuoso sugerir que el sufriente testimonio de un puñado de personas, en la radio o frente a las cámaras de televisión, sintetiza los reclamos de las millones de voces silenciadas que existen en el país. Uno de los principales dramas de la Argentina contemporánea tiene que ver, justamente, con la negación de la palabra a secciones enteras de la comunidad. Tomar en serio lo que quiere “la gente,” en materia penal por ejemplo, debiera llevarnos a recuperar –con urgencia- las voces no escuchadas y silenciadas, antes que a dar autoridad a los reclamos de sus repentinos voceros o profetas.
17 comentarios:
juan bert:
la base de mi desacuerdo, el mismo punto de antes. tenemos que decidir entre democracia y garantías, en este caso el instrumento o el resultado. creo que lo que está en juego es muy importante, y yo inicialmente prefiero pensar el tema desde las garantías.
luego me pregunto cómo promoverlas mejor. y no creo que sea siempre mediante democracia. la gente que es objeto de investigaciones penales es justamente la más pobre y desvalida, pero no es el 60% de la población, que pueda ganar una votación. y aunque pudiera ganar, no es obvio que la gente prefiera menos y no más castigo.
frente a tu posible réplica, "depende de lo que llames democracia", respondería que la base de la réplica parece no ser falsificable. si cada vez que veamos gente yendo en contra de las garantías vamos a decir que eso no es democracia, entonces no avanzamos mucho. los ejemplos que en un debate anterior dabas sobre instancias superiores de democracia no eran buenos. especialmente la instancia más importante, la reforma constitucional, que fue respecto de este punto cualquier cosa antes que democrática (cuando la gente votó convencionales, no tenía la más remota idea de que estaba votando más garantías).
la democracia robusta, deliberativa o como le llamemos, es un ideal para todos. pero paralelamente tenemos que tener un concepto para referirnos a la democracia que tenemos. sería extraño, por ejemplo, decirle a alguien luego de votar (pongamos, en un caso aumentando penas) que lo que hizo no es democrático.
hay 3 posibles posiciones sobre el tema de la democracia en este caso. las primeras dos sostienen que lo que mayorías hacen está bien siempre. una, instrumental, diría que esto es porque el proceso funciona bien y por eso siempre transforma los proyectos en danza en decisiones correctas. otra diría que las decisiones son correctas más allá de que el proceso haya sido bueno. la tercera es que las mayorías pueden equivocarse. las tres posibilidades plantean malos escenarios para temas penales, es decir, cuando el resultado es tan importante. que el proceso democrático concluya siempre en buenas decisiones no es obvio, y en la incertidumbre creo que debe privilegiarse a las garantías; que los resultados sean siempre buenos sólo porque son resultados es incorrecto; y que las mayorías puedan equivocarse, bueno, ya sabemos, esto puede implicar mayor castigo.
en estos casos en que está en juego mucho, el no estar seguro debería hacernos precavidos.
en un ratito abandono el debate porque me voy, así que no voy a poder contestar.
j.
Me parece, si es que lo entendí, que se equivoca al contraponer democracia con garantías ya que no es posible un sistema penal con garantías que no respete la democracia. El equilibrio que debe existir entre ambos conceptos no puede romperse, más allá de que existan algunas distorsiones. La prueba de ello es que si existiera una respuesta del sistema punitivo, aun del más garantista, la gente vería que sus demandas son satisfechas por ese mismo sistema supuestamente garantista que se quiere endurecer. En el fondo, se trata de un problema político sobre el que es difícil teorizar en este país, y por ello comentarios como el anterior no son otra cosa que teorizaciones sin sentido, no como la nota de RG que advierte sobre el problema.
juan bert:
no entendí. cómo teorizaciones sin sentido? estoy hablando de casos concretos. Ruckauf en la provincia de Buenos Aires durante los noventa; Scioli hoy; Kirchner detrás de las proclamas de Blumberg en 2004; Kirchner hoy criticando a jueces que no "internan" menores. asi funciona el sistema politico.
podemos decir que un sistema democratico tiene que (por definicion) respetar los derechos. pero en este caso no estariamos avanzando mucho en este tema. necesitamos un concepto de democracia que sea relativamente independiente de otros conceptos (ejemplo, derechos). y si no lo es, deberiamos poder decir cuando es que los derechos se violan. pero decir que siempre la democracia respeta derechos es extraño.
ya, juan, pero vos sabes mejor que yo el problema que aparece si queremos defender garantias con independencia de democracia, con independencia de una interpretacion que no sea democratica. mi nota pretende poner una vacuna en ese sentido, por las preocupaciones que vos senialas: no llamemos democracia a cualquier cosa. vos me parece estas muerto de miedo frente a un plebiscito o mas modestamente una aprobacion legislativa. pero frente a eso hay que prepararse. recuerdo cuando duhalde dio un plebiscito para ser reelecto en la provincia. lo anuncio una semana antes, no hubo tiempo de debatir. no puede ser que alguien como vos se sienta con la boca tapada para hablar frente a ese caso (para no ir al fujimori apelando a la voluntad popular extendidisima en contexto de prohib de la oposicion, restricciones a la prensa). es un debate que hay que dar, en lugar de darle la victoria al contrario que quiere llamar democracia a cualquier cosa. no dejes que te doblen el brazo democratico tan facilmente
yo diría muchas cosas frente a ese caso (el del plebiscito). diría con todas mis fuerzas que está mal. que va en contra de una idea fuerte de democracia, que va en contra de ciertos derechos básicos, etc.
pero soy consciente del límite del argumento sobre la democracia. si me dicen "mirá, esto es democracia, estamos votando, ¿qué más querés?", yo puedo tener una visión mucho más robusta de lo que un sistema democrático supone, pero me produciría una dificultad, tal vez semántica, tal vez práctica, tal vez política, decir que eso no es (algún tipo de) democracia.
porque además no es algo tan extraordinario como un plebiscito. es la reacción usual de las elites políticas cuando hay un aumento en la percepción de inseguridad.
por eso también quiero estar preparado para decir, "miren, dejemos por un segundo a un lado la discusión sobre si esto es o no es democrático; yo creo que no lo es porque tengo una visión distinta de la democracia, pero admito que la de ustedes puede tener algo de sosten al menos de modo descriptivo; pero en este caso, no interesa: esto está mal, porque viola derechos fundamentales, porque impacta finalmente sobre la gente que está peor, etc."
j.
pero juan, no te entregues tan facil!!! si lo primero que tiene que hacer un analitico son distinciones, dworkin dixit. entonces distingamos en grados: no todo es lo mismo. cuanto mas alto nivel de discusion, participacion, control, mas respeto, cuanto menos, menos. si poquisimo, resistencia y levantamiento
no me entrego. sólo que no quisiera decirle a alguien que acaba de votar que lo que hizo no es democrático.
podría insistirle con que hay otra visión posible de la democracia (algo en lo que creo, desde luego), pero tengo que admitir que al menos como concepto operativo, la visión de la democracia tiene que ser otra, menos exigente. y esa visión cubre casi todo lo que llamamos política.
pero, en cambio, a esa persona sí podría decirle que lo que hizo viola derechos básicos.
pero si le decis lo de los derechos le ganas via argumento de autoridad, porque si el fuera mas ilustrado te lo podria discutir. no te entregues sin dar la discusion sobre democracia. democracia no es un concepto plano, tiene rugosidades que todo el mundo sabe. momentos corrientes y constitucionales; democ represent y participativa; alta intensidad y baja. es decir, cualquiera, cualquiera -menos juan??- reconoce que hay matices importanterrimos
creo que yo no sostendria ni siquiera lo que refiere jb "ero admito que la de ustedes puede tener algo de sosten al menos de modo descriptivo" porque a ver, si el topico del plesbicito, consulta popular y etcs fuera por ej. "esta ud de acuerdo con bajar la edad de inputabilidad" debiera impugnarse por parcial y descontextualizado el topico de votación ya que un sistema de responsabilidad penal juvenil implica mucho mas que un mojón etario en cuanto a la imputabilidad. Por otra parte tenemos referencias historicas de procesos con participacion popular en la modificación de regimenes penales de la infancia que han ido en el sentido de sostener las garantias (brasil y el movimiento de chicas/os de la calle) o procesos con poca y nada participacion de "especialistas" y mucho de sociedad civil (costa rica) en el mismo sentido. Quizas muchos o unos cuantos ciudadanos/as a la hora de definirse, alejados de un contexto pasional, con elementos claros de discusión en la mano, no decidirian en el sentido que se supone y quizas fueramos sorprendidos por el tenor de esas definiciones (un poco de optimismo abolicionista) Me parece bien lo que apunta rg "ojo , a esto no lo llamemos democracia, o no lo llamemos mayorias", debiera desnormalizarse, ponerse en crisis, que la gente tenga tanta vocación vindicante.
alejandro h, un grande
yo coincido con ustedes en que bajo ciertas condiciones los resultados pueden ser buenos.
pero por qué decir que scioli es antidemocrático si quiere modificar la legislación procesal?
no quiero decirle democrático sólo a lo que me gusta. desde luego que uno puede decir en instancias particulares que el proceso anduvo mejor o peor. no renuncio a esta posibilidad. pero deberíamos poder decir algo en general sobre el proceso democrático antes de los resultados, no después.
si cada vez que alguien como scioli aprueba una reforma decimos que es antidemocrática, o tenemos otra visión de la democracia que deja vacía a la política que vemos cotidianamente, o tenemos una visión sesgada del proceso en virtud de los resultados.
por otro lado, aun cuando el proceso sea muy bueno, puede dar lugar a malos resultados. y no quiero correr ese riesgo.
vos me dirás que algunas de las reformas anti-garantías pueden ser deshechas por el mismo pueblo en algún momento menos apasionado. correcto. pero en el medio metimos presa a mucha gente.
j.
Reitero un punto que mencioné en otro debate.
En parte esta discusión está sesgada, pues es una discusión sobre si cambiar o no el status quo. Y el status quo está en parte dado por estándares constitucionales / judiciales (insisto: la gente no votó sobre qué garantías tener).
Por ejemplo, sabemos que si ciertas medidas de prueba son inválidas en un proceso, eso puede tirar abajo todo el proceso, aun cuando sospechemos que el imputado cometió un acto terrible.
La discusion es si la política podría o no llegar a alterar estos estándares en la práctica.
Pero hagamos entonces un ejercicio más genuino. Pensemos que esos estándares no existen. No tenemos ex ante ninguna pauta que nos diga cuándo un proceso es inválido. Lo tiene que decir la mayoría al aprobar la ley.
Supongamos que estamos de acuerdo en que estos estándares son valiosos. La pregunta es, en la mayoría de los casos que conocemos, ¿la política llegaría al mismo resultado? Posiblemente no. Y si valoramos el resultado (en el ejemplo, que los procesos con pruebas inválidas no puedan prosperar) deberíamos procuparnos.
j.
A ver, va una pregunta aclaratoria.
Juan prefiere identificar dos categorías ditintas --democracia y garantías-- para analizar cómo debería resolverse un eventual conflicto entre ambas, que él considera inevitable. Para Juan, ese conflicto lo debe ganar, más temprano que tarde, la dimensión garantías.
Roberto, por su parte, juega con la definición de democracia para meter ahí todo (o casi todo) lo que nos preocupa, y de esa manera esquivar el conflicto que propone Juan. Claro que esa estrategia no se puede mantener eternamente: en algún punto se vuelve implausible seguir estirando el concepto de democracia porque éste, de tan robusto y rugoso, se vuelve irreconocible. RG dirá que estamos lejos de ese momento (y, por ende, que el punto es abstracto). OK, pero creo que es importante aclarar la cuestión teórica:
RG, si llega ese momento, ¿te mantenés fiel a los valores democráticos a costa de las garantías, o hacés prevalecer las garantías (a riesgo de que te llamen contramayoritario) para frenar una democrática avidez punitiva?
Como se puede advertir, la pregunta tiene implicancias no solo para la cuestión de las garantías frente a la pena, sino que irradia sobre los derechos constitucionales en general.
Saludos,
LG
Rob, no es un argumento de autoridad. Decirle a alguien que su voto no cuenta porque no es democratico no es mejor que decirle que no cuenta porque viola acuerdos / garantias basicas. Hay mucho para decir sobre por que estas garantias deben existir; el hecho de que existan y que uno las invoque no implica comprometerse con un argumento de autoridad, con el mismo sentido que tampoco es un argumento de autoridad clamar por mas democracia. En 1991, cuando estas garantias no se aplicaban con tanta fuerza, uno podia exigirlas, y el argumento de autoridad no jugaba ningun rol.
Respecto de la pregunta de Lucas, Rob diria que hay mucho en el medio. Y en efecto, podria haber mucho en muchos casos. A mi me preocupa la discusion sobre garantias penales por razones obvias: implica violencia estatal, toca a gente muy vulnerable en general, etc. Por eso digo que tenemos que ser cuidadosos, especialmente porque es un tema que casi por definicion despierta actitudes intensas (incluso cuando uno no sea victima de un delito).
pedir perspectiva (en un caso en que no siempre es facil tenerla) es casi como aceptar de antemano que no vamos a considerar democratica una decision en contra de las garantias.
Respecto de democracia si o no, el temor que tengo es que si agregamos mil matices podemos volver irreconocible la discusion, o al menos el concepto de democracia que la mayoria de la gente tiene. Tal vez no sea el mio, pero eso que hay ahi no es una no-democracia, de eso estoy seguro.
O podemos caer en una pendiente resbaladiza. Intentemos aplicar algo asi como la distincion ackermaniana, y estamos sonados. Ni las constituciones serian momentos de "alta" democracia.
j.
hola LG, gracias por la pregunta. mira, no me bajaria de la democracia, pero aclaro que no quiero meter todo ahi. si se pierde se pierde. pero como diria ackerman: antes que nada, confio. ademas, no entrego la idea de que democracia es cualquier cosa que tenga mucha gente (con dejar en claro eso ya adelantariamos muchisimo). finalmente, como dice ackerman para el caso de el "establishment of a religion". no creo que pase, confio en que no pase, trabajare para que no pase, si pasa voto en contra, pero no hay autoridad mayor que esa. pero insisto, digo esto a partir de una definicion no ridicula de democracia, como la que propone el neopunitivismo y radio 10, para decir algo
Me sumo tarde. Creo que las preocupaciones de Juan podrian traducirse en actitudes bien 'activistas' en relacion al contenido de la democracia.
El voto es el umbral de la democracia, su punto de partida y no de llegada. Entonces uno puede legitimamente cuestionar un eventual plebiscito antigarantias sosteniendo que las garantias son precondiciones del reconocimiento de la dignidad humana, sin ellas no es posible pensar en sujetos realmente autonomos cuyas decisiones espasmodicas aspiran a llamarse democraticas.
Es una cornisa cercana al elitismo epistemico, pero se puede sortear justamente con una apelacion a mayor democracia: si Scioli nos quiere arrastrar a un plebiscito neopunitivista, uno puede impugnarlo por la ausencia de las voces relevantes.
Por definicion la votacion clausura la etapa deliberativa, el 'activismo' que imagino esta en resistir la votacion hasta que se oigan las voces de los mas afectados.
Luego si nos quieren correr con la vaina de la democracia, que nos expliquen primero porque no estan representados los que tienen que estar. Y talvez algun movimiento antipunitivo se pueda intentar con ellos: recuerdo la movida popular en contra de la criminalizacion de la oferta sexual en Baires, por ejemplo.
Saludos.
Profesor RG:
Ya que estamos, aprovecho para hacerle una pregunta respecto de su artículo "De la Injusticia Penal a la Justicia Social", sobre la siguiente idea: "en situaciones de desigualdad extrema e injusta, como la que distingue a nuestro país, el uso de la violencia estatal debería considerarse, en principio, como injustificado y, por tanto, como impermisible."
Mis preguntas:
1) En qué estrato de la teoría del delito propone que sea tomada en cuenta su teoría? Se podría proponer una excusa absolutoria por razones político-criminales? De un problema de imputación objetiva? Habría injusto allí donde la misma conducta, si hubiese sido realizada por un tipo de clase media lo habría? Los legisladores deberían reformar cada tipo y añadirle el elemento descriptivo de autor "no ser víctima de la injusticia social" --e.g. "Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro y no fuese víctima de la injusticia social siempre que en este código no se estableciere otra pena"?
2) Qué consecuencias prácticas debería tener para un Tribunal penal seguir su teoría?
3) Tal principio no implica un derecho penal de autor (selecciono al que considero no pobre y le aplico a él las leyes penales) y, por tanto, viola el principio burgués y garantista de legalidad, que exige igualdad bajo la ley?
Saludos cordiales,
PIC
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