27 jul. 2009

Citas de Ferrajoli

CITAS DE LUIGI FERRAJOLI, “DEMOCRACIA Y GARANTISMO,” Ed. Trotta, Madrid (2008)


Democracia como gobierno de los peores, y totalitarismo

(E)s precisamente esta concepción garantista de la democracia la que debe ser afirmada y defendida contra las degeneraciones mayoritarias y tendencialmente plebiscitarias de la democracia representativa y sus perversiones videocráticas; o, dicho en una palabra, contra la kakistocracia de la que habla Michelangelo Bovero (85).

Sabemos bien que si un pueblo fuese unánime, ello sería la señal más elocuente de la degeneración totalitaria de la democracia y que hablar del “poder del pueblo” sirve para ocultar el pluralismo político y los conflictos de clase que atraviesan a las sociedades (87).

Me pregunto si la kakistocracia que Bovero ha ilustrado no depende precisamente de la (inevitable) degeneración, en ausencia de adecuados límites y controles, de la democracia política por él identificada con la democracia tout court; si, en otras palabras, el constante empeoramiento del “gobierno de los peores” al cual estamos asistiendo en tantos de nuestros países no sea un efecto perverso propio del deterioro del sentido común –aun antes que en mutaciones institucionales concretas –del valor de la constitución y de las garantías impuestas por ella a los poderes democráticos de la mayoría (88).

La constitución y la esfera de lo indecidible

(La constitución es una) convención democrática acerca de lo que es indecidible para cualquier mayoría, o bien por qué ciertas cosas no pueden ser decididas, y por qué otras no pueden no ser decididas. Esta convención –en la cual bien podremos reconocer la forma positiva concretamente asumida por el “contrato social”, hipotetizado por las filosofías iusnaturalistas, de Hobbes a Locke y a Beccaria –no es otra cosa que la estipulación de aquellos derechos elaborados por la tradición iusnaturalista, en el origen del Estado moderno, como “innatos” o “naturales”, y convertidos, una vez incorporados a aquellos contratos sociales en forma escrita que son las modernas constituciones, en derechos positivos de rango constitucional (31).

(La) esfera de lo indecidible, esto es, aquello que ninguna mayoría puede decidir o no decidir: de un lado, los límites y prohibiciones en garantía de los derechos de libertad; de otro, los vínculos y obligaciones de los derechos sociales (66).

He utilizado en otras ocasiones la expresión “esfera de lo indecidible” para denominar el conjunto de principios que, en democracia, están sustraídos a la voluntad de las mayorías. La expresión evoca nociones análogas del léxico político. Michelangelo Bovero ha recordado la noción de “coto vedado” de Ernesto Garzón Valdés y la de “territorio inviolable” de Norberto Bobbio. En general, la expresión se refiere a la idea de los límites a los poderes públicos, incluidos los de la mayoría, elaborados por toda la teoría liberal (102) (aunque, a diferencia de las otras nociones, la de lo indecidible es una noción jurídica, y que designa “no sólo lo que no puede ser decidido, sino también lo que no puede dejar de ser decidido” (103).

Y ¿qué es lo que las constituciones establecen como límites y vínculos a la mayoría, como precondiciones del vivir civil y a la vez razones del pacto de convivencia? Esencialmente dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales –los primeros entre todos son el derecho a la vida y a la libertad personal, y no hay mayoría, ni interés general, ni bien común o público a los que puedan ser sacrificados –y la sujeción de los poderes públicos a la ley (212-13).

Democracia y poder contra-mayoritario

Siempre que se quiere tutelar un derecho como fundamental se lo sustrae a la política, es decir, a los poderes de la mayoría, y al mercado, como derecho inviolable, indisponible e inalienable. Ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad, puede decidir su abolición o reducción (55).

Y es justamente para impedir que (el poder del pueblo) sea absoluto por lo que la democracia política, para no contradecirse a sí misma, debe incorporar “contra-poderes” de todos, incluso de la minoría, orientados a limitar los poderes de la mayoría. Estos contra-poderes, que no se advierte por qué no deban ser configurados también ellos como “poderes del pueblo” (o “democráticos”), son precisamente los derechos fundamentales (87).

El fundamento de la legitimidad sustancial de la jurisdicción no es, en efecto, el consenso de la mayoría, sino la verdad de sus decisiones, que viene asegurada, de un lado, por las garantías penales, especialmente por la estricta legalidad, o sea, la taxatividad y materialidad y, por tanto, la verificabilidad y refutabilidad de los supuestos de hecho legales, de otro, por las garantías procesales de la carga de la prueba para la acusación y del contradictorio, esto es, del derecho a la refutación conferido a la defensa…De ello deriva también el carácter no consensual ni representativo de la legitimación de los órganos encargados de la jurisdicción penal y su independencia frente a cualquier poder representativo de la mayoría. Precisamente porque la legitimación del juicio penal reside en las garantías de la comprobación imparcial de la verdad…también el poder judicial a quien se encomienda su tutela debe ser un poder virtualmente “frente a la mayoría” (197-8).

Democracia, garantismo y derecho penal mínimo

Quiero decir que la única justificación racional que puede ofrecerse del derecho penal, como alternativa a las hipótesis abolicionistas, es que permita reducir, o sea minimizar, la cantidad y calidad de la violencia en la sociedad: no sólo la violencia de los delitos, sino también la violencia de las reacciones frente a los delitos (194).

Un derecho penal “democrático”…se orientaría inevitablemente hacia formas de derecho penal máximo, o sea, máximamente represivo, carente de límites y de garantías….Si tras la aparición de la obra de Beccaria De los delitos y de las penas se hubiese realizado un referéndum sobre ella, sólo hubiera obtenido el consenso de Beccaria y de unos cuantos amigos (196).

Todo esto significa que entre garantismo penal y democracia política, entre seguridad y libertad, entre defensa social y derechos del imputado, del reo y del detenido, existe de facto una antinomia; que la legitimación del poder judicial, en otras palabras, no es “democrática,” si por “democracia se entiende únicamente voluntad del pueblo, y por tanto de la mayoría. La batalla por el garantismo penal, ha escrito Norberto Bobbio, siempre ha sido una “batalla de la minoría” (196).

Como paradigma meta-teórico, la expresión “derecho penal mínimo” designa una doctrina que justifica el derecho penal si y sólo si puede alcanzar dos objetivos: la prevención negativa o, al menos, la minimización de las agresiones a bienes y derechos fundamentales, y la prevención y minimización de las penas arbitrarias; en una palabra, si y sólo si es un instrumento de minimización de la violencia y del arbitrio que en su ausencia se producirían (252).

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