Un post sobre Post y la libertad de expresión (por jh)

El colega jh nos había prometido ayer nomás (en el post sobre Constitución 2020) explayarse un poco sobre la visión de Robert Post -recientemente elegido decano de derecho en Yale- sobre la libertad de expresión. En tiempo récord, jh cumple y dignifica. Acá va su comentario, mil gracias jh!


Post sostiene que un gobierno es democrático cuando las leyes son hechas por las mismas personas a las que se les aplica. Como es imposible que la voluntad de los individuos coincida siempre con la voluntad general, Post entiende que lo importante es la posibilidad de participación de cada individuo en el proceso de comunicación –una discusión continua entre mayoría y minoría– conforme al cual dicha voluntad general es creada. Ese proceso comunicativo necesario para la formación de la opinión pública es lo que Post denomina “discurso público”. La función de la libertad de expresión es proteger este “discurso público” de las regulaciones estatales que son inconsistentes con la legitimidad democrática.

Post distingue dos clases de regulaciones que serían inconsistentes con el autogobierno democrático. En primer lugar, el Estado no puede prohibir la difusión de una determinada idea (como las ideas racistas). Si ello fuera permitido, el Estado se tornaría antidemocrático respecto de los individuos que adhieren a dicha idea, pues éstos se verían impedidos de participar en el sistema y de tratar de influir en la opinión pública.

En segundo lugar, el Estado tampoco debe regular el “discurso público” de forma tal de reflejar los valores y prioridades de una determinada visión de la identidad colectiva ya que ello importaría reemplazar el proceso democrático conforme al cual dicha identidad colectiva debería determinarse. Ello explica, según Post, el rechazo de los tribunales estadounidenses a aceptar la imposición de normas de civilidad en el “discurso público”. En efecto, aun las expresiones irracionales, abusivas ofensivas, ultrajantes o incompatibles con el diálogo racional se encuentran tuteladas por la Primera Enmienda. Y ello –asegura Post– beneficia a los grupos oprimidos y marginalizados que muchas veces utilizan esta tipo de “uncivil speech” para forzar el reconocimiento de la intensidad y urgencia de sus reclamos.

El enfoque de Post presenta diferencias importantes con el de Meiklejohn o Fiss que conciben a la libertad de expresión como un medio para asegurar que el votante esté debidamente informado. Mientras Post se centra en el “speaker” Fiss y Meiklejohn enfatizan la importancia del “hearer”. Post critica esta imagen pasiva del ciudadano democrático. Para Post, el ciudadano democrático es el que participa activamente en la fijación de la agenda y en el establecimiento de los términos de debate de las cuestiones acerca de las cuales los votantes son llamados a decidir.

Post se muestra escéptico respecto de la aptitud de cierto tipo de discursos para impedir la participación de otros ciudadanos en el “discurso público”. Post sostiene que basta un modesto análisis de los medios de comunicación nacionales o de las publicaciones académicas para hacer poco creíble la afirmación de que las expresiones de odio y la pornografía silencian determinados puntos de vista en el diálogo nacional sobre la raza y el género. Y aún si esto fuera cierto, ello se debería, según Post, más a ciertas condiciones sociales y estructurales del racismo que a las expresiones racistas en sí.

SINTESIS BIBLIOGRAFICA

En "Equality and Autonomy in First Amendment Jurisprudence" (95 Michigan law Review 1517) cuestiona la interpretación de la libertad de expresión que Fiss desarrolla en "Liberalism Divided".

En "Cultural Heterogeneity and Law: Pornogrpahy: Blasphemy and the First Amendment" (76 California Law Review 297) replica los argumentos feministas que dsarrollan MacKinnon y Andrea Dworkin para justificar la prohibición de la pornografía.

En "Racist Speech, Democracy, and the First Amendment" (32 William and Mary Law Review 267) fundamenta las razones por las cuales entiende que el discurso racista se encuentra protegido por la libertad de expresión.

En "Reconciling theory and doctrine in First Amendment Jurisprudence" (88 California Law Review 2353) compara su teoría "participativa" de la libertad de expresión con la de Meiklejohn y con la del libre mercado de ideas como medio para alcanzar la verdad.

En la Revista de Di Tella n° 8 está traducido un artículo de él sobre Religión y Libertad de expresión: Retratos de Mahoma" en donde analiza, y rechaza, cada uno de los argumentos posibles para justificar la prohibición de ese tipo de discurso.

Mas recientemente, ha publicado un artículo en donde analiza, desde la perspectiva de la doctrina del "compelled specch", el consentimiento informado en materia de aborto y ciertas informaciones que deben brindar los médicos a las mujeres que quieren abortar ("Informed Consent to an Abortion: A First Amendment Analysis of Compelled Physicial Speech", 2007 University of Illinois Law Review 939).