20 jun. 2013

Democratizar la justicia 42: El carácter contramayoritario del poder judicial



















Publicado hoy, acá
http://www.clarin.com/opinion/Justicia-resguardar-debiles_0_941305919.html

En estos días se discute mucho acerca del Poder Judicial como poder “contramayoritario”. Sin embargo, qué quiere decir que la justicia sea un poder contramayoritario? Y es eso bueno o malo?

Ante todo, el Poder Judicial fue pensado como uno capaz de resistir las decisiones mayoritarias. Dicha posibilidad no fue vista como negativa –una amenaza capaz de poner en riesgo a la democracia constitucional- sino como una de las principales razones que justificaban su existencia. La idea era la siguiente. La democracia constitucional (que no es lo mismo que una democracia a secas) se propone asegurar dos objetivos cruciales: garantizar el respeto tanto de los derechos de las mayorías como los de las minorías. Por ello mismo se crearon dos ramas políticas del Poder (el Ejecutivo y el Legislativo) destinadas primordialmente a asegurar la representación y defensa de los intereses de las mayorías, a la vez que se diseñó una tercera rama, más alejada de la política (el Poder Judicial), con el objeto fundamental de resguardar los derechos de las minorías. Para conseguir ambos fines, los medios a emplear no eran obvios. Buscándolos, se imaginó que la forma de elección (directa desde el pueblo, o apenas indirecta), la permanencia relativamente breve en los cargos, y la posibilidad de reelección inmediata, eran herramientas que podían facilitar que las ramas políticas estuvieran más cercas de la ciudadanía general, y más pendientes de satisfacer sus demandas. En cambio, la elección muy indirecta de los jueces superiores, así como la estabilidad de sus miembros en sus cargos (estabilidad de por vida) iban a “separar” a la justicia del pueblo (un objetivo por tanto deseado), y facilitar así que ellos estuvieran menos pendientes de la próxima elección, y más dispuestos a proteger a las minorías.

La lógica de dicho esquema no era nada absurda. Por un lado, parece acertado favorecer que las ramas políticas estén pendientes de las elecciones. Idealmente, ello llevará a sus miembros a tomar medidas para satisfacer a la mayoría de los votantes, logrando así uno de los dos objetivos de la democracia constitucional. Lo mismo ocurre, en principio, con el Poder Judicial y el modo (contramayoritario) con que fue organizado: dicho diseño puede ayudar a la defensa de las minorías, y así a lograr el segundo objetivo constitucional. Por ejemplo, en un momento de crisis económica y pérdida de empleo, la mayoría de la ciudadanía puede desarrollar ánimos hostiles contra los inmigrantes que, en su opinión, “amenaza con ocupar los pocos lugares de trabajo que existen”. Puede ocurrir, entonces, que muchos representantes políticos que ambicionan ser reelectos, comiencen a tomar medidas contra esos inmigrantes. Frente a una situación como la citada, parece óptimo que los jueces no dependan de la próxima elección para mantenerse en sus cargos. Ello les permitirá decidir de acuerdo a la Constitución (que está comprometida con la defensa de los derechos de cada uno), y así proteger a las minorías amenazadas, frente al riesgo de opresiones mayoritarias.

Por supuesto, este diseño institucional –interesante en muchos aspectos- entraña obvios y gravísimos riesgos. Un riesgo es que, por esa buscada separación entre la justicia y la ciudadanía, la justicia comience a tomar decisiones contra las mayorías, y no necesariamente a favor de las minorías desaventajadas. Peor aún, puede ocurrir que algunos jueces tiendan a favorecer con su accionar a las minorías más poderosas, y no a las más vulnerables. Este riesgo ha llevado a algunos a proponer que la justicia se convierta, también, en un poder mayoritario. Sin embargo, de ese modo echan por la borda lo mejor que promete el diseño hoy existente: que la justicia proteja a los críticos del gobierno de turno. Es decir, se propone un remedio que puede ser peor que la enfermedad.

Lo peor de todo es que los críticos del carácter contramayoritario de la justicia suelen olvidarse de un riesgo paralelo al que les preocupa: que los poderes políticos pretendidamente mayoritarios comiencen a tomar medidas en su propio favor y a favor de sus amigos, y no a favor de las mayorías que dicen proteger. La pintura completa, entonces, resulta aterradora: Puede ocurrir que algunos jueces –actuando en nombre de las minorías- se inclinen a favorecer a los más poderosos, mientras que los políticos oficialistas –actuando en nombre de las mayorías- se inclinen por impulsar medidas destinadas a favorecerse a sí mismos y a los empresarios cercanos. En ese contexto, reformar a la justicia para convertirla en un poder decididamente mayoritario promete dejarnos con el peor de los mundos posibles: disidentes sin protección, y el poder político más corrupto de la historia democrática contemporánea bien protegido.




14 comentarios:

Anónimo dijo...

Pero este modelo no fue siempre asi? No da la sensacion que ahora muchos quieren reinventar todo porque un fallo no salio como se esperaba.

Hoy un amigo abogado me dijo que la reforma no era claramente inconstitucional, que el fallo podia ser para ambos lados.
Le pregunte si aun cuando sea constitucional la reforma del consejo, no veia con sospecha la forma en que se implementa la eleccion, creo que evito contestar. Luego le pregunte si establecer los juicios por jurados no le parecia una democratizacion superior a esta, a eso me contesto, que definitivamente la justicia nunca fallaria a favor de tal ley...

Evidentemente uno mas que piensa que la justicia tiene que estar alineada al gobierno.

Lo que tambien me sorprende, es que muchos que defienden la reforma parecen no pensar en las consecuencias de un consejo de la magistratura politizado en manos de otro gobierno. Y en la misma linea, si la soberania popular permite saltar la constitucion, que pasa si gana con el 50% y tanto porciento otro menem? via libre para lo que sea?

FEDERICO 7a0 dijo...

Era más que claro, si la CN no permite la domesticación del Poder Judicial ahora hay que reformar la CN. Un jueguito de ta te ti. Ahora son víctimas xq el PJ cercena libertades y obstaculiza la soberanía popular. Lo único que les sigue interesando realmente es la perpetuidad, debajo de esto está la re re re. Y si en algo se vinculaba el proyecto de reforma del C de la M con sus intenciones era precisamente la re re re.-
Ocultan que una institución supra mayoritaria (Conv. Constituyente) creó, ratificó y profundizó, al PJ como institución contramayoritaria.-
Ahora pregunto, la propuesta de plebiscito contra estas leyes, es muy naif? O puede estar buena?
Se pueden invertir los roles respecto de quien se opone a la soberanía popular, no?

FEDERICO 7a0 dijo...

Era obvio lo que estaban haciendo. Ta te ti básico. La domesticación del Poder Judicial era interesante para ellos, pero el objetivo es la perpetuidad.-
Solo para eso tenía alguna utilidad.-
Ahora, si la CN no permite manipulación para la re re re, habrá que reformar la CN, ya largaron.-
Lo que esconden es tan interpretable que los hace débiles, aún con todo el poder concentrado y corporativo que tienen.-
Es muy naif el intento de plebiscito para derogar estas leyes?
No se invertiría con eso el argumento que utilizan victimizándose de que alguien le teme a la soberanía popular?
Lo pregunto como alternativa ya que poco se ha contestado u opuesto en el sentido de que la CN es una decisión Súper Mayoritaria que creó instituciones contramayoritarias, pero la soberanía popular y una altísima mayoría la creó, ratificó y profundizó.-

Anónimo dijo...

Roberto. Una crítica constructiva. Vos tenías que saber que esas minorías eran las minorías propietarias. Me parece un argumento flojo. Justamente porque en Argentina cumplió de maravillas ese papel.

En realidad podemos decir algo más sobre el tema. No es que el Poder Judicial sea contra mayoritario, sino que su existencia agrega ciertos costos a la democracia para tomar ciertas clases de decisiones. La utilidad de esta resistencia creo, de este obstáculo, más allá de la sociedad civil, al poder del Leviatán es establecer un marco mínimo de libertades para generaciones presentes y futuras, esto es, aquellas que no fueron protagonistas de 'la construcción de poder' de un gobierno determinado. En síntesis, también para reforzar ciertos costos, ciertas barreras que sólo pueden cruzarse con un esfuerzo social mucho mayor, con formas de participación mucho más exigentes que la sencilla representación tradicional. No me cuesta pensar que un debate socioambiental de alcance nacional puede implicar ciertas modificaciones constitucionales y de diseño institucional casi revolucionarias.

rg dijo...

no entiendo el comentario, anonimo. primero, no aconsejo pensar el tema judicial en terminos de costos y no costos. segundo, esta no es una discusion sobre como construir el poder judicial en el minuto uno del constitucionalismo (a algo de eso dediqué el libro la justicia frente al gobierno), sino a ver si es aceptable hoy el argumento de la reforma judicial contra el caracter contramayoritario. esta reforma, en esos terminos, es una tomadura de pelo enorme

Anónimo dijo...

Sino se piensa en término de costes de de decisiones das a entender que hay sujetos privilegiados para ciertas funciones más allá del mandato popular. O bueno, ese es el ruido que me hace todo el argumento.

Anónimo dijo...

Ahora que inexorablemente se va a poner en marcha el proyecto reformista de la Constitución (eso era ya indudable aún antes del fallo de la Corte, por más que alguno no quisiera enterarse), creo que lo último que los kirchneristas querrán poner sobre el tapete es la cláusula de la reelección indefinida. Ningún bien tal estrategia les haría, y ellos lo saben mucho mejor que sus opositores.
Claro, esto no significa que no debamos estar prevenidos en contra de esta cláusula. Sólo significa que debemos estar más alertas aún -y con 'más alertas' quiero decir 'mejor preparados argumentativamente'- en relación a todos aquellos contenidos reformistas anti-liberales y anti-republicanos por los que los ideólogos del kirchnerismo vienen bregando desde hace años. Al lado de estos contenidos, me parece que la cláusula de la reelección indefinida casi que se transforma en un asunto menor.
Hoy, sospecho que definitivamente, ha llegado la hora en que el razonamiento jurídico empezará a cederle el paso al razonamiento netamente filosófico. Dudo que nuestros políticos demuestren estar a la altura de las circunstancias. En cambio, confío en que sí puedan estarlo los mejores exponentes de nuestro mundo académico.

El Imparcial del Norte

Anónimo dijo...

Coincido en que el modelo de esta “reforma” no se concentra en las debilidades que presenta el diseño constitucional. Pero, ¿alguien podía dudar que la Corte iba a resolver a favor de la misma? Por qué no reconocer que el Poder Judicial es tan político como los Poderes restantes y que tiene un doble perfil conservador? Primero, en el elitismo que conserva, propio del constitucionalismo latinoamericano en su período fundacional. Segundo, en la reproducción de las prácticas que caracteriza la cultura jurídica?

Por otra parte, si en el diseño institucional, el poder judicial, puede pensarse como resguardo de los derechos de las minorías, debemos admitir que "las minorías" del momento constitucional fundacional no son las mismas “minorías”, desaventajadas, que hoy están amenazadas en sus derechos y que, por barreras concretas, no tienen garantizado el derecho de acceso a la justicia.

Si este proyecto de reforma está viciado, por ambición de hegemonía, conservar el diseño constitucional actual como bueno, no es mejor argumento. Ello, valida la idea, sobrevalorada, de la perfecta representación de intereses de las mayorías en el ámbito del Poder Legislativo. Y esto, insiste en desconocer que, a contrario de la propuesta del radicalismo constitucional, en sus orígenes, la representación indirecta de las mayorías es un modo de control elitista a la participación directa.
Por tanto, criticar el proyecto de reforma, desde las bondades del diseño constitucional actual, no evita la repetición de gobiernos corruptos (no he visto ni acción de la Corte ni de tribunales inferiores, dispuestos a intervenir en actos "de corrupción pública". O no es ésa, también, la lógica de la cual participa el Poder Judicial en el equilibrio de poderes?

Saludos,
mm

(reenvio el comentario, tal vez, el anterior, no llegó)

Anónimo dijo...

Celebro con las copas en alto por este texto de Roberto. Era hora ya que aclarara los tantos, sin ambigüedades, sin confusiones y dijera que su comprensión del control de constitucionalidad presupone, sin medias tintas, un sistema político que no tiene un corno que ver con esta democracia representativa desvencijada, corrupta y que no representa a nadie, más que a los que detentan el poder político y sus empresarios amigos.
Que alguien como Roberto, que ha criticado radicalmente el control judicial, hoy reconozca sin pelos en la lengua que ese modelo por él propuesto presupone algo que no existe y que, en la actual coyuntura, prescindir de ese control resultaría suicida, configura un ejercicio de responsabilidad política que el teórico no puede eludir.
Te felicito Roberto. Y, por lo demás, retomas la tradición de tu maestro ya que en ningún lado de sus fundamentos de dc, Nino cuestionaba el control judicial en el marco de democracias corruptas y delegativas como las nuestras.

Anónimo dijo...

Y sí, necesitan reconstruir poder con fuegos de artificios. Impresentables como D'elia, Conti y Kunkel ya salieron a agitar las banderas de la reforma. Es difícil digerir esta derrota sumada a la postulación de "Massita" en la provincia. Fuegos de artificio salvo que vayan por un autogolpe o una relegitimación plesbicitaria que se lleve puesta a la Constitución. Ya lo veremos...

rg dijo...

anonimo 6 y pico, agradezco la celebracion, pero para decir la verdad no me desdigo de lo dicho. nunca dije que ahora fuera necesario lo que antes pensaba que no era. digo que una reforma como la que se propone, que preserva lo peor del sistema representativo y lo peor del sistema judicial, es el peor de los males

Anónimo dijo...

Está clarísimo.
En este momento hay un pedido de juicio político al Gov. de La Rioja por una represión desproporcionada en una marcha contra la minería (hombres, mujeres, ancianos y niños vs balas de goma, bastones y gas).

Pero tan cortos son los proyectos "democratizadores" que se han propuesto en este gobierno que ni siquiera se habla de esas represiones bajo nuestra gloriosa ley de medios. Imaginen lo que sería llevar a juicio a un político en ese feudo de primos, hermanos y testaferros! Ni siquiera pasa la legislatura!

Mientras tanto, hay un cura procesado por "hacer apología del delito" (tocar las campanas de la iglesia de Famatina para llamar al pueblo). Más doble moral? Se acuerdan cómo despotricaban contra la iglesia por no plantarse frente a las injusticias del proceso? A este cura una diputada y un consejal le dicen "mafioso y delincuente" y le niegan el
derecho a réplica.

Nos sirve el actual sistema de justicia? Hasta hoy, sólo algunos afortunados tienen esa providencia. Pero entenderán que la reforma no nos significa una alternativa esperanzadora.

Al menos cuando pase lo que le está pasando a San Juan se dirá de La Rioja que no tuvieron nuestra anuencia. (Consuelo de tontos?)

http://www.tiempodesanjuan.com/notas/2013/6/15/pascua-lama-arrancar-recalcular-34325.asp


Bárbara.

Anónimo dijo...

Estimado Roberto: Todas las cosas estan en movimiento. No pretendo que ancles tus posiciones. Sin embargo, al leer el artículo que enviaste a Clarin, que lo publicó, recordé otro de tu autoría (2004) ligeramente diferente y que viene a cuento para pensar la conexion entre control judicial de constitucionalidad y proteccion de derechos de las minorias.
Asumo preferir el que transcribo: "En Latinoamérica, mejor que en ningun otro contexto, sabemos que la existencia del control judicial nada ha tenido que ver con el respeto de los derechos" Unas lineas mas arriba te referias a Tushnet diciendo que "desde un punto de vista progresista es mas lo que se ha perdido que lo que se ha ganado a partir del control judicial"
Reconoces que "...no existe evidencia empirica contundente en favor de la necesidad del control constitucional como forma de asegurar el respeto de los derechos" Finalmente, afirmas con Waldron que "en situaciones de radical incertidumbre y profundo desacuerdo social, la unica solucion que parece compatible con la igual consideracion de todos los diversos puntos de vista existentes parece ser una de tipo mayoritario" (RG. Critica a la Constitucion. 2004)
Rawls era especial tambien por reconocer la enorme carga que sus supuestos ideologicos le filtraban, no siempre de forma autoconciente, en sus escritos. Cordial saludo. Juan Martin Gené.

rg dijo...

Juan, querés detectar un cambio que no es tal. Es lo que digo en el artículo: el poder judicial nació con la justificación pública de servir a las minorías, y por eso se lo alejó de las mayorías. El riesgo es el de que quede lejos de las mayorías, y no proteja a las minorías. EL riesgo mayor es que sirva a las minorías poderosas. Y habrá que ver en la práctica qué balance hacemos. Agrego normalmente un dato que agrava las cosas: por su proveniencia social, los jueces pertencen a una minoría de clase media alta, católica, liberal conservadora. Toda esta línea es consistente con lo que escribí en el 2004, y con lo que escribía en 1996 con el libro sobre el carácter contramayoritario. Ahora, en todos los casos hay una pequeña contracara: no es cierto que "el poder judicial decide así". El poder judicial tiene una mayoría de miembros que actúan tendencialmente de un modo, pero no todos ellos actúan así. La Corte es un buen ejemplo de ello: dado que la mirada pública sobre ella es mayor, entonces (y el caso de la Corte Lorenzetti es muy fuerte en esto), la Corte hace un esfuerzo especial por no convertirse en servidora de una minoría tal, sino de mantener una posición más equilibrada (la crisis del 2001 ha forzado a esta corte a redoblar sus esfuerzos en ese sentido). Y a eso hay que agregarle que dentro del poder judicial hay una camada amplia (que es transversal al poder, que de ningún modo asimilaría con justicia legítima, que es protagonista en el mantenimiento de un derecho penal hiper clasista, que no encierra al poderoso del gobierno pero sí al pobre perejil), y que es progresista. O sea que en la justicia vamos a recoger, al final del día, y por distintas razones, fallos de diverso tipo. Eso genera un poder judicial interesante y defendible? No. El poder judicial debería ser estructuralmente cambiado, como el poder político, que también ha terminado por servir fundamentalmente a una clase capitalista peculiar: la compuesta por los amigos ocasionales. Esta reforma judicial no sólo no impide esto último, sino qu elo refuerza, y le quita al poder judicial facultades y capacidades que están todavía bien dirigidas. punto