17 dic 2009

Sobre la teoría impura de DLM


El colega Diego López Medina, de Colombia, escribió hace un tiempo un libro que alcanzó inmediato reconocimiento (y no fue al único de sus libros al que le pasó eso!). Se trata de su "Teorìa impura del derecho," en donde hablaba de los modos, laberintos y vericuetos de la recepción de la literatura jurídica extranjera, en nuestras academias jurídicas. Ahora, acaba de salir otro texto, editado por el también amigo Daniel Bonilla, en donde se pone a discusión (una versión de) aquél trabajo de DLM. El libro se llama "Teoría del derecho y transplantes jurídicos" (Univ. de los Andes), e incluye textos de DLM y Daniel, fuertes réplicas al escrito de DLM en manos de Helena Alviar, Isabel C. Jaramillo y de Hani Sayed, un texto mío en el mismo sentido, y finalmente, la respuesta a todos dada por DLM.
Este es el fragmento principal del texto que yo publico en el libro.

p.d.: tengo un ejemplar de màs, para regalar a quien le interese muchíiíísimo el libro

...............................................

Crítica del estado del derecho. Comentario a “Por qué hablar de una ‘teoría impura del derecho’ para América Latina,” de Diego López Medina


Crónica de una situación traumática

En las fascinantes primeras hojas del trabajo, López da cuenta del contexto de su educación universitaria, y nos relata con buena gracia su travesía hacia los Estados Unidos, y su –en un sentido traumática- experiencia en la selección de un tema de tesis. Su proyecto de disertación, nos cuenta, fue “afortunadamente aceptado, pero cierta sombra de duda, quizá de incomprensión, parecía cruzar por la mente de mis profesores.” Tales profesores veían su acercamiento a H. Hart como “pasado de moda,” y en buena medida equivocado (“pensaban que mi interpretación de Hart era sub-estándar y errónea, mientras la de ellos era más normalizada y, por tanto, correcta”). Lo que López había leído y aprendido como una filosofía del derecho emancipadora aparecía allí como una jurisprudencia más bien conservadora. Para los profesores de López, Hart “parecía militar en la dirección exactamente opuesta” a la asumida por nuestro autor. Para ellos, “Hart era un crítico severo de la revuelta anti-formalista del derecho en el mundo anglo, y si bien él reconocía la existencia de zonas de penumbra en la interpretación jurídica, esta concesión se hacía a regañadientes y con una tacañez tal que impedía hacer de Hart el líder de la emancipación anti-formalista” a la que López aspiraba. Ellos no entendían el modo en que Hart confirmaba “nuestra inconformidad con los protocolos de la cultura jurídica dominante en América Latina.” Estas diferencias autorizan, según López, a “hablar del desempeño y significado de la teoría de Hart en ‘dos mundos’ diferentes,” donde “la interpretación estructural común del trabajo de Hart en el norte impone severas restricciones a una narración adecuada desde el punto de vista local.”

Con todo lo que tiene este relato de potente y apasionado, el mismo es sintomático, también, de algunos de los problemas que afectan al aspecto descriptivo del trabajo de López. Para comenzar por el aspecto auto-biográfico del relato, diría que posiblemente los profesores de López se hubieran llevado la misma sorpresa ante su lectura de Hart, si nuestro autor hubiera escrito su tesis, digamos, no en Harvard sino en la Universidad de Buenos Aires. Y ello porque, a pesar de los tremendos y tal vez irresolubles problemas estructurales que aún afectan a la Universidad argentina, en ella también eran muchos los profesores que se negaban a ver a Hart como un abanderado de alguna revolución legal en ciernes. Para López, Hart era visto como el líder de una “revelta anti-formalista y humanista largamente esperada en la región.” Pero, al menos en el caso de Argentina, que es el que me resulta familiar, ello distaba de ser así. Por supuesto, no me interesa polemizar sobre la buena o mala calidad de la enseñanza de aquí o de allá, o mostrar las peculiaridades de la enseñaza del derecho en mi país o en otros. Lo que me interesa es moderar las pretensiones expansivas del argumento de López, y poner en cuestión el peso sociológico de su trabajo. Ocurre que López no ofrece ningún apoyo empírico relevante para la división que hace del mundo entre “nosotros” (los latinoamericanos) y “ellos” (los “productores” del discurso jurídico dominante). Más aún, ni siquiera tenemos razones para pensar que la enseñanza del derecho en Colombia (o en alguna/s universidad/es colombiana/s) tenga los rasgos apuntados de modo sugerente por López. Sólo tenemos anécdotas, entretenidas, vívidas, pero anécdotas al fin. Afirmaciones controvertidas y saludablemente polémicas como las presentadas en el trabajo (por más que se trate, lo entiendo, del resumen de una obra más detallada) deben apoyarse en algo más que en los recuerdos juveniles del autor.

Mi intuición –opuesta aquí a la de López- es que autores como Hart fueron retomados y reconstruidos de modo diferente, por diferentes miembros de la comunidad jurídica, actuando en diferentes centros de producción jurídica, situados en diferentes países. En el ejemplo que conozco, el de Argentina, muchos juristas leyeron a Hart en línea con sus pares norteamericanos (por imitación, cultura, o pereza), y otros lo tomaron directamente como representante de un movimiento jurídico funcional al autoritarismo dominante a fines de los ‘70. A través de su pretensión de separar al “derecho” de la “moral,” Hart –se llegó a decir, en la Argentina- contribuía a despolitizar al derecho, a vaciarlo de contendido, a privarlo de su potencia crítica. El derecho, como disciplina, aparecía así desentendido de los usos opresivos que se hacían de las normas legales dominantes. En definitiva, y más allá de cuál sea la descripción más acertada de la recepción de Hart en la Argentina o Colombia, el punto es que ella parece ser mucho más compleja que la propuesta por López. Notablemente, y de este modo, López no aplica sobre sí mismo las prevenciones y consejos que propone para sus lectores frente al estudio de la filosofía del derecho. Quedamos así enfrentados a una injustificada y maniquea división del mundo entre el “norte” y el “sur,” como si no hubiera más “mezcla” entre ambos mundos, como si cada una de dichas partes representara un todo más o menos homogéneo a su interior.

Y así como en el “sur” pudo haber distintas lecturas de textos como el de Hart, lo mismo tendió a ocurrir en el “norte.” Mi impresión al respecto (una mera intuición) es que la descripción que hace López de la desconfianza con la que lo escuchaban sus profesores en Harvard, cuando él hablaba de Hart, resulta de extrapolar para todo el mundo anglosajón la opinión que tenían ciertos académicos de un cierto grupo (los Critical Legal Studies, y en particular Duncan Kennedy, el supervisor de López en su tesis) dentro de una cierta Universidad de elite, en un cierto tiempo. Pero no me resulta nada claro que esa lectura de Hart fuera la predominante en el mundo anglosajón, en donde –dentro de la vasta mayoría de las Universidades anglosajonas más importantes- existían y siguen existiendo discípulos, divulgadores, y seguidores férreos del pensamiento hartiano (piénsense en Jules Coleman en Yale, Joseph Raz en Oxford, Jeremy Waldron en Columbia). Es decir (y sin entrar en una polémica acerca de la ortodoxia con que cada uno de los seguidores de Hart seguía o sigue a Hart), la idea es que López todavía tiene que probar lo que da por sentado, esto es, la actitud de “sospecha anti-hartiana” propia de la academia jurídica anglosajona. Tiene que probarnos que esa visión era realmente compartida por grupos extensos de académicos, más allá de algunos dispersos y más bien marginados (aunque sin duda notables) “Crits.”

Sobre los usos y abusos del poder

A pesar de limitaciones como las señaladas, el trabajo de López reviste interés, entre otras razones, porque nos llama la atención acerca de los modos en que se produce, recepta, circula o transmuta la teoría jurídica. Y esto es importante, sobre todo, cuando reconocemos el riesgo de emplear teorías, como muchas veces lo hacemos, sin reflexionar sobre el contexto en el cual y para el cual nacieron, y las razones por las que se afincaron o germinaron en otras latitudes. La conciencia de este tipo de fenómenos puede ayudarnos, entre otras cosas, a adoptar una postura más razonablemente crítica o menos ingenua frente a las mismas. Pero a partir de la descripción que nos ofrece López de cómo es que se dan dichos procesos quedamos enfrentados, otra vez, con algunos problemas de peso. Fundamentalmente, creo que el autor sub-explota los numerosos y más o menos novedosos términos y conceptos a los que apela (recepción, transmutación, transplante, powerhouses, influencia, mímesis, cadenas traslaticias), que así presentados amenazan con perder parte importante del atractivo que prometen, y quedar como una batería terminológica vasta y rimbombante pero sin mayor contenido. En sentido similar, podría decir que luego de terminada la lectura del escrito de López agregamos muy poco conocimiento acerca del modo en que las distintas teorías son “exportadas;” del “viaje” que ellas realizan; de las razones por las que “germinan” o no en determinados contextos; de la forma en que son retomadas o no por ciertas comunidades académicas; del modo en que reaccionan distintas regiones dentro de una misma comunidad, frente a la importación de un mismo cuerpo teórico; de la manera en que tales teorías tienden a ser receptadas cuando el contexto al que llegan es más o menos desigual, más o menos jerárquico; del modo en que distintos grupos locales se disputan la apropiación de ese nuevo conocimiento. Es que cada uno de los fenómenos descriptos encierra una enorme complejidad que necesita ser explorada con más cuidado, si es que uno quiere tomar en serio la tarea que el autor nos (se) propone. Para explicar aquello a lo que me refiero, a continuación daré un ejemplo, referido a una de las categorías más importantes para el análisis realizado por López –la categoría de recepción.

Contrastando con la lectura (aparentemente) dominante, que piensa a la recepción como copia/ mala lectura, López parece operar con un ejemplo en mente –llamémoslo el buen caso o caso de la re-creación. Ocurre aquí que, un cierto texto, producido “fronteras afuera” es re-leído y re-creado localmente con un sentido diferente del que le era propio en su “contexto de descubrimiento.” Ello así, por ejemplo, porque dicho texto, recuperado en y por una tradición diferente a aquella en la que se originara, es susceptible de generar discusiones inesperadas, dadas las nuevas condiciones contextuales en las que ahora se lo lee. Una buena ilustración de este caso puede verse en la recepción que, aparentemente, se realizara en (algún lugar de) Colombia en relación con teorías como las de Hans Kelsen y H. Hart. Aunque diferente del uso y entendimiento que se diera a tales autores en los Estados Unidos, dicha recepción pareció ser rica y creativa –capaz de explotar adecuadamente el espacio que López detecta entre producción y recepción, hasta constituirse en una actividad de producción en sí misma. Esta recreación parece advertirse, por caso, en sentencias como las que cita el autor (como ejemplo, la “histórica” sentencia T-406/1992, firmada por Ciro Angarita). Pero lo cierto es que ésta es sólo una de las múltiples formas posibles en que un texto o una teoría puede ser receptada. Y es muy importante, aquí también, afinar el lápiz descriptivo, para no perder de vista detalles demasiado centrales en cualquier descripción que se haga del tema bajo estudio.

Antes de referirme a algunos de los varios casos que López no explora, quisiera decir algo sobre el caso-contraste en el que él sí piensa, que es el de la copia/ mala lectura. Ante todo (y a riesgo de ser hiper-simplista en mi análisis) diría que fenómenos como los citados se producen, seguramente, y de modo muy habitual, por razones (creo que todos estaríamos de acuerdo en esto) finalmente entendibles, aunque no justificables. Crisis económicas como las que son habituales en la región hacen que en muchos de nuestros países existan flacas bibliotecas jurídicas y grandes dificultades para acceder al mejor y más actualizado material de teoría jurídica existente. Por otro lado, dichas dificultades económicas hacen que muchos de los integrantes de nuestras comunidades jurídicas se vean obligados a trabajar en exceso, quitando tiempo y posibilidades a su formación intelectual (en la Argentina, a diferencia de Colombia, casi no existe una academia jurídica independiente, dado que la gran mayoría de los profesores de derecho necesitan dedicarse a la profesión para alcanzar un nivel salarial decente, lo que les quita energía y tiempo para la vida académica). Esta angustia económica, entre otras razones, facilita la aparición de “errores” en la interpretación y recepción de teorías “importadas.” ¿Por qué, en esos casos, deberíamos negarnos a hablar de errores, si es que ellos aparecen en la recepción que hacen nuestros agentes jurídicos de las teorías provenientes del “norte”? Hablar de errores, en estos casos, no implica decir que los productores centrales de la teoría jurídica (quienesquiera que sean) siempre estén en lo cierto; o afirmar que “ellos” son más inteligentes que “nosotros” (sean quienes sean los “ellos” y “nosotros” del caso); o considerar que hay un único sentido posible en el que interpretar aquellos textos “importados;” o sostener que “nuestras” lecturas deberían ser, en lo posible, siempre reemplazadas por otras más “normalizadas.” Todo esto puede ser falso o inadmisible, pero aún así puede –como suele- ocurrir que cometamos errores interpretativos, frente a los cuales, por supuesto, se requieren correcciones y críticas.

Para retomar lo dicho con un ejemplo, si, por la razón que fuera, comenzara a asentarse judicialmente una interpretación de los textos de John Ely o Ronald Dworkin en donde los mismos aparecieran liderando un embate jurídico contra las minorías “insulares” (homosexuales, inmigrantes, “diferentes”) tendríamos todas las razones del mundo para salir a atacar dichas lecturas, a las que perfectamente podríamos llamar “lecturas pobres” o “distorsivas” (volveré sobre este ejemplo enseguida). Ello, no en nombre de la “verdad objetiva,” sino con el fin de ser más justos hacia los autores del caso, más honestos y autocríticos en nuestras discusiones, y en definitiva, más respetuosos de los derechos de los individuos afectados en el caso concreto.

Ahora bien, la principal situación a la que quiero referirme tiene menos que ver con el caso de la copia referido por López, y más con lo que llamaría malos casos o casos de manipulación. Muchas veces, actores principales de la novela jurídica latinoamericana se apoyan en alguna teoría del derecho con el único o principal objeto de manipularla, poniéndola al servicio de las decisiones que quieren apoyar, y que intuyen sedientas (por carentes) de algún sustento intelectual. Sólo como ilustración de esta situación, citaría una decisión más o menos reciente de la Corte Suprema Argentina, en el caso Comunidad Homosexual Argentina (“C.H.A”). En dicha oportunidad la Corte consideró válida la decisión administrativa de denegarle la personaría jurídica a la comunidad homosexual, en razón de que dicha institución tenía como fines algunos contrarios a lo que la Corte consideraba el “bien común” de la sociedad –finalmente, contrarios a la moral católica supuesta o realmente dominante en la Argentina. En uno de los votos más fuertes del caso (uno de los votos más horrendos producidos en la historia jurisprudencial argentina), el juez Boggiano citó, por ejemplo, a los trabajos de Ronald Dworkin y John Ely en apoyo de su postura ultra-católica y perfeccionista, activamente hostil hacia los derechos de los homosexuales. Es decir, en su voto, Boggiano manipuló abiertamente el trabajo de dos autores cuya obra –general o particularizada- destaca justamente por una sistemática prédica de defensa de los derechos de las minorías (al punto que alguien podría decir que todo el objeto de todo lo escrito por autores como los citados en materia de ética jurídica o control judicial se encuentra dirigido a asegurar que casos como el caso “C.H.A.” sean decididos de modo opuesto al que lo hiciera la Corte argentina, y Boggiano en particular). En lo personal, recuerdo una historia más reciente, cuando el máximo tribunal penal argentino (la Cámara Nacional de Casación Penal), en el caso “Alais,” citara un trabajo de mi autoría, escrito con el único y sobre-explícito propósito de argumentar en contra de la criminalización judicial de la protesta social, para dar fundamento a una decisión criminalizadora de la protesta.

El mal caso o caso de la manipulación viene junto con otros casos, como los de abuso de autoridad o citas ad hominem que revelan, otra vez, actitudes abusivas del poder por parte de las autoridades jurídicas locales. Aquí, las teorías importadas son utilizadas no para desarrollar o expandir una discusión en curso, sino para poner fin a ella. El expositor de la misma aprovecha entonces su conocimiento (normalmente muy parcial) de la teoría del caso, para abusar de su (parcializado) saber y acallar así a sus ocasionales opositores, o simplemente imponer su supuesta autoridad intelectual sobre ellos.

El reconocimiento de este tipo de malos casos (entre tantos posibles) puede ayudarnos, ante todo, a esquivar la dicotomía que nos propone López, entre la lectura auto-flagelatoria de la recepción (“sólo sabemos copiar, y además lo hacemos mal”), y la suya, más celebratoria (una empeñada en encontrar riqueza y creatividad en las actividades receptivas). Según entiendo, muchas de las tergiversaciones o transmutaciones que se producen en relación con las teorías jurídicas “centrales” no son producto de una recepción creativa de las mismas, sino de la mera manipulación de aquellas. Pero lo más importante es que si, tal como pienso, casos como los malos casos son bastante habituales en Latinoamérica, ello nos daría razón para mantener muy en alto la guardia crítica. Uno pasaría a mirar con más sospecha, entonces, las referencias hechas por las autoridades jurídicas locales (los jueces en sus decisiones, los profesores en sus clases, los doctrinarios en sus escritos) a las teorías “transplantadas.” Muchas de las teorías presentadas como verdaderas y objetivas resultarían, así, fundamentalmente objetables y merecerían ser, por tanto, simplemente rechazadas en dicha presentación. Otra vez, tendríamos razones para atacar las transmutaciones producidas, y considerar “erradas” o “distorsivas” las lecturas del caso (en esta oportunidad, a partir de la mala fe de sus intérpretes).

Un elogio a la jurisprudencia predominante

Lo dicho hasta aquí, por supuesto, no niega la existencia de “buenos casos” en la recepción de textos; ni desconoce la importancia de tomar más en serio los modos en que receptamos teorías foráneas; ni se propone reivindicar una actitud “seguidista” y pasiva frente a lo producido en el exterior. Más bien, lo que propongo es no abandonar nunca una actitud radicalmente crítica, frente a cualquier texto al que nos enfrentemos, ya sea éste producido en el “norte,” en el “sur,” en Colombia o en la Argentina. López, sin embargo, se niega explícitamente a propiciar esa revisión crítica. Se pregunta, “tenemos, como parece ser la opinión mayoritaria, que enderezar y corregir estas malas lecturas que se generan en sitios de recepción”? Y responde, de modo contundente, “pienso que no.” Para justificar dicha negativa, el autor presenta varias razones, todas ellas cuestionables. Veámoslas de a una.

Por una parte, López nos dice que, sin la redención de nuestra práctica transmutativa “finalmente, [no se podría] explicar el inventario efectivo de ideas que constituyen la cultura jurídica local.” Lo cierto es que no veo ninguna razón para que ello sea así. Podemos explicar nuestro inventario de ideas, sus orígenes y desarrollos, y al mismo tiempo criticarlo, tratando de “enderezarlo y corregirlo.” López nos dice también que “la descripción y el análisis de los procesos de transmutación constituyen un paso inevitable en la consciente auto-apropiación de las teorías jurídicas locales, usualmente invisibilizadas por la ficción de una continuidad acrítica con la [teoría transnacional del derecho].” Otra vez, creo que López se equivoca o no justifica bien su postura. Primero, porque no veo que sea “inevitable” “la descripción y el análisis de los procesos de transmutación,” para el desarrollo propuesto. Dicha descripción y análisis puede ser valiosa y bienvenida, pero no es claro que sea inevitable. Pero lo más importante es que todo ello no niega en absoluto la importancia de corregir los errores del caso. Si nuestros jueces y profesores comenzaran a utilizar los textos de Ely y Dworkin para justificar la opresión de las minorías, habría que decirles una y mil veces que están equivocados, y no aplaudirlos por el modo creativo en que “transmutan” a dichos autores. A ellos podríamos decirles, una y mil veces, que están haciendo mala teoría, que están distorsionando el sentido original de aquellos textos, y que de ese modo están contribuyendo a afectar, injustificadamente, los derechos de terceros. Finalmente, López justifica su rechazo frente al “enderezamiento y la corrección” diciendo que “las lecturas tergiversadas son importantes, ya no sólo para la refundación de teorías locales con altos niveles de autoestima y relevancia [sic], sino también incluso para la animación y dinamización de la discusión en la TTD.” De ese modo, advertiríamos que las jurisprudencias locales tienen “mucho que aportar” a la teoría transnacional “en vez de asumir que ciertas lecturas estándar centrales tienen derechos a la hegemonía universal.” Creo que López confunde innecesariamente las cosas. No hay ninguna duda de que, desde la periferia de la producción científica tenemos mucho que aportar a la “gran teoría central;” y está claro también que no tenemos por qué asumir, como a veces lo hacemos, que “ciertas lecturas estándar centrales tienen derechos a la hegemonía universal.” Pero por qué es que ello debe llevarnos a rechazar la posibilidad de “enderezar y corregir” nuestras malas lecturas? Si (perdón que insista con el mismo ejemplo, pero me resulta útil para hacer más visibles los problemas en juego) pretendiéramos ingresar en la “discusión universal” sosteniendo que textos como los de Ely y Dworkin vienen a fundamentar la opresión de las minorías, nos ignorarían abiertamente o se sonreirían frente a nosotros, y con razón.

Distinta sería la situación si, por ejemplo, y negando que “ciertas lecturas estándar centrales [tengan] derechos a la hegemonía universal” tratáramos de mostrar –si ello fuera posible- que en contextos como el colombiano o el argentino, textos como los de Ely o Dworkin generan de modo casi inevitable resonancias seguramente insospechadas por sus propios autores. Podríamos mostrar que una interpretación de Hart como la que realizara la Corte colombiana era “natural” en dicho contexto y en cierto tiempo y, más aún, una que merecería “exportarse,” tal vez, a otras latitudes. Pero este tipo de actitudes son diferentes de las sugeridas por López, en su actitud en principio opuesta a la necesidad de efectuar “correcciones” sobre nuestras recepciones, y en su idea de una cierta “discontinuidad” entre las discusiones locales y las foráneas (una “discontinuidad” que el autor proclama pero que se contradice con su pretensión de que la TTD “[aprecie] el valor de las tergiversaciones y transmutaciones teóricas” realizadas en el contexto de recepción. Es decir, no tenemos nada que corregir porque estamos hablando de un tema diferente o, como estamos hablando sobre el mismo tema, tenemos algo que aportar?).

Realmente no veo por qué tenemos que negarnos a hablar el mismo lenguaje que el de los teóricos que leemos, criticarlos, intentar corregirlos, criticarnos, intentar reparar nuestras malas interpretaciones, mostrarles la riqueza insospechada que tenían los textos que nos legaran, y mostrarles también el valor de nuestras re-lecturas. Negarse a esta tarea implica, como asume el autor, considerar que existen “dos mundos” diferentes, por ejemplo, en cuanto a cómo entender teorías como las de Hart. López nos dice que “la interpretación estructural común del trabajo de Hart en el norte impone severas restricciones a una narración adecuada desde el punto de vista local.” Pero cuáles son esas “severas restricciones” que nos impiden corregirnos mutuamente? Recuerdo un famoso seminario en Vaquerías, Córdoba, en donde el profesor español Manuel Atienza denunció agitadamente a muchos de los positivistas argentinos, seguidores cercanos de Kelsen y Hart, por haber promovido un análisis del derecho pretendidamente aséptico y despreocupado por los vínculos entre moral y derecho, y así funcional a la última dictadura argentina. Hubiera sido bueno, entonces, contar con la participación de Diego López, para que nos refiriera la que era, entonces, su visión “emancipadora” de Hart; o contar también con la intervención de algunos de sus profesores en Harvard, que en ese caso hubieran podido apoyar a Atienza en sus comentarios. O es que ese diálogo hubiera sido imposible o inútil? O es que había algo peculiar, capaz de impedir en otros países de Latinoamérica, el surgimiento de nuevas lecturas sobre Hart, diferentes de las que predominaban aparentemente en Colombia? (de hecho, no era eso lo que ocurría en la Argentina, si uno considera, entre tantos otros, ejemplos como el de Carlos Nino, presente en aquel seminario, y satisfecho por escuchar las críticas de Atienza)? O es que había alguna limitación contextual que nos hubiera impedido entender los argumentos de López o los de sus profesores?

López nos habla de la importancia de las lecturas tergiversadas para la “refundación de teorías locales con altos niveles de autoestima” (la transmutación, dice también, nos ayuda a “generar un sentido de tradición, relevancia y autoestima”). Y agrega que las “lecturas tergiversadas crean la misma experiencia de satisfacción y éxito que uno alcanza cuando uno entiende una argumentación teórica en un sentido más estricto y tradicional.” Y es en estas notas (sobre las cuales no presionaré demasiado) en donde más se hace evidente la pérdida de la fuerza crítica de su trabajo. Aquí es donde se advierte con mayor claridad la aparición de un tono innecesariamente complaciente, en definitiva el riesgo de convertir a su texto en un manual de auto-ayuda para juristas latinoamericanos acongojados por el poco reconocimiento que obtienen en el exterior .

En lo personal, tengo pocas dudas de que los modos en que se produce la selección de autores y textos académicos, en el exterior, responden a razones muchas veces reprochables e inequitativas para con los juristas latinoamericanos (es difícil explicar, sino, la virtual ausencia de artículos de no-angloparlantes en muchos de los principales “Journals” internacionales, sabiendo además –por estadísticas que ellos mismos publican- que son muchos los textos enviados desde este lado del mundo). Tampoco tengo dudas sobre el nivel de alienación o pérdida de realidad que distingue a muchos de los escritos y a muchos de los principales departamentos de enseñanza en el exterior –en donde se terminan desarrollando discusiones endogámicas, absurdamente hiper-complejas y por completo irrelevantes para todos aquellos situados a más de un paso de distancia de la elite que la lleva a cabo. Pero nada de ello debe llevarnos a la auto-complaciencia o a perder acidez crítica, particularmente en un ambiente intelectual como el nuestro. Y es que cuando menos son los que participan del mismo, y más las desigualdades contextuales existentes, más altos son los riesgos del abuso y mayores los peligros de generar y persistir en genuinos errores. Cuando son menos los que debaten, son menos, también, los capacitados para corregirnos; menos los que pueden mostrarnos que estamos leyendo mal algún texto o insistiendo en interpretaciones dogmáticas e injustificadas; menos los que pueden hacernos ver nuestros errores lógicos o la carencia de datos relevantes para apoyar las afirmaciones que queremos apoyar. Es en estos contextos, justamente, en donde debemos ser más implacables con nosotros mismos, en donde debemos ser más sensibles frente a las observaciones que los demás puedan hacer frente a nuestros dichos. Y es en estos contextos –en donde los “errores” jurídicos y las malas interpretaciones se encuentran menos mediadas y tienen, por ello, más capacidad para afectar inmediatamente los derechos de terceros- en donde más nos debe preocupar contar con una teoría del derecho purificada. Purificada, quiero decir, de distorsiones, lecturas abusivas y manipulaciones, lo que no quiere decir obsecuente hacia la producción “central” ni complaciente hacia la recepción “periférica”.

18 comentarios:

Juan dijo...

Roberto,

Hace unos dias que lei un comentario al nuevo libro de DLM "La letra y el espiritu de la ley". A partir de la lectura de ese texto recorde que hace un timpo habias colgado aqui alguna parte de este comentario. Lo busque bastante y no lo podia encontrar. Justamente, ayer estuve buscandolo. Casualidad. Veremos el texto. Saludos, Juan

Juan dijo...

Roberto,

Hace unos dias que lei un comentario al nuevo libro de DLM "La letra y el espiritu de la ley". A partir de la lectura de ese texto recorde que hace un timpo habias colgado aqui alguna parte de este comentario. Lo busque bastante y no lo podia encontrar. Justamente, ayer estuve buscandolo. Casualidad. Veremos el texto. Saludos, Juan

ger c. dijo...

roberto: hace un tiempo que vengo leyendo tus notas de opinión y libros, en misiones solo puede conseguir el de la colección de josé nun y el derecho de protesta. si no es tarde ya, me interesa muchíiíísimo el libro.

rg dijo...

hola juan, que casualidad. ger., avisame por correo privado

ger c. dijo...

yo de vuelta, disculpa pero no tengo tu correo, te paso el mio y me decis como hago: lunaticodiamantedericota@hotmail.com. mil disculpas por la molestia

GB dijo...

Que interesante el texto...me quedo con la primera parte sobre Hart...es extraño también que no se han traducido importantes libros de Hart como Causation in Law c/Honoré, y el para mí fundamental Punishment and Responsibility...sobre las interpretaciones actuales me parece que Punishment hoy goza de buena salud, y de hecho fue reeditado el año pasado con una introducción del filósofo John Gardner y es bastante citado y criticado también. Aunque no tenga que ver, me saco el sombrero todas las veces que haga falta por las traducciones de Genaro Carrió, que grande! (también hizo la del libro de Austin "How to do things with words")

Anónimo dijo...

Roberto; concuerdo en general con tu análisis, "lo nuestro, por nuestro, nos siempre es mejor", y al revés tambíen. Ahora, respecto de Dworkin, hay algo que siempre me deja con dudas: el carácter, por decirlo de algún modo, "sociologista" de su teoría, el hecho de que los principios sean tomados de la vida jurídica de la comunidad puede llevar, por ejemplo, a la preservación de los rasgos más conservadores, por no decir de retrógrados, de los estados "sureños". Sé perfectamente que la intención de Dworkin estotalmente la contraria, pero no se trata aquí de intención ni de un argumento "pro hominem" sino de coherencia teórica. De si la teoría no tiene resquicios que se le vuelvan en contra. No recuerdo exactamente como fue utilizada en el fallo Cha por Boggiano, puede que tengas toda la razón, pero a nivel general, creo que esta es una crítica que se le puede hacer, y que se le ha hecho a Dworkin.
Saludos
Matías

rg dijo...

hola matias. yo creo que la doctrina de dw, para bien o mal, tiene los dados super cargados de liberalismo de izquierda. el piensa en comunidad asumiendo que en SU comunidad hay un acuerdo extendido sobre el valor de la dupla libertad-igualdad (rawls dice algo parecido). creo que tiene razon, pero te entiendo en que alguien podria querer leerla de otro modo (aunque el resistiria esa lectura a brazo partido)

Maria Camila Sanint dijo...

Juan: el comentario del blog sobre el libro de diego medina, la letra y el espiritu de la ley, puede ser este:

http://seminariogargarella.blogspot.com/2008/12/sobre-el-ltimo-libro-de-diego-lpez.html

esta muy bien, y del mismo reseñista se encuentran en la web varias a los libros de rodolfo arango, la verdadera joya de la corona iusconstitucional colombiana

Partes de Guerra dijo...

RG:

Vas a decir algo sobre el (ex) juez Carbone y su fallo?

Alejandro Haimovich dijo...

y sigue uribista dlm?

. dijo...

Hola R, no estoy al tanto de lo que ha escrito DLM mas alla de tu lectura. Sin embargo queria compartir una idea interesante de Maximo Langer (en “From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure”), quien prefiere hablar de 'traducciones' antes que de 'transplantes', porque asi puede incorporar analiticamente las diferencias en el contexto de produccion de sentido entre la cultura de origen de la teoria o institucion traducida y la cultura traductora.
Me parece que asi se gana una flexibilidad interesante para analizar no solamente las mutaciones sufridas por el texto original sino tambien su impacto relativo en el contexto en que se aplica.
De paso, al tener en cuenta los principios detras de aquellas instituciones, permite estar alerta frente a su manipulacion por via de traduccion.
El articulo ejemplifica con el 'plea bargaining' en Alemania, Italia, Argentina y Francia y de puede obtener aca: www.harvardilj.org/attach.php?id=18.
Abrazos desde el invierno de Budapest.

L

rg dijo...

ah, si, muy bueno traer a cuento el trabajo de langer, que lo llevo a la fama al amigo :)

Brüno dijo...

La interpretación de Hart como un crítico severo de la revuelta anti-formalista es una interpretación fiel. En efecto, él era un gran crítico de los realistas legales, a quienes dedica un capítulo de TCoL sobre el "escepticismo ante las reglas".
Los teóricos legales que principalmente han tenido un compromiso con la reforma social han sido los realistas y sus derivaciones (e.g. CLS). Muchos de ellos fueron simpatizantes del New Deal y estuvieron influidos por la obra de Dewey, quien es considerado un antecedente temprano de la democracia deliberativa. En efecto, D. sostenía una justificación epistémica de la democracia (como la "inteligencia organizada").

La lectura de los positivistas legales como autores progresistas es explicable en nuestros países porque aquí el principal debate no ha sido entre formalistas y realistas, sino entre jusnaturalistas y positivistas.

Saludos,

Brüno

rg dijo...

bruno, supongo que escribis desde colombia, porque la idea de "desde nuestros paises" se ve oscura, desde aca. a mi me parece que en la argentina, como en mexico, como en uruguay, etc., hart dista de ser visto en la dicotomia progresismo-conservadurismo. es mas, se lo ve ajeno al tema, como sacandole una fotografia al derecho. la lectura que hace dlm desde su universidad, en colombia, creo que de ningun modo puede extenderse mas alla de colombia, pero me animaria a decir mas alla de unas pocas aulas en su pais. me parece

Brüno dijo...

Roberto:

Escribo desde Argentina.

Lo que decís de "como sacandole una instantánea al derecho" es un rasgo no sólo de Hart, sino también de Kelsen y, mucho más claro, de Normative Systems.

Mi punto es que el positivismo ha sido en Latinoamérica (como también en algunos países de Europa continental) una posición metodológica "de combate", como diría Bobbio. De combate contra un jusnaturalismo ligado a una ideología reaccionaria. Así, tuvo de progresista la tesis de separación entre moral y derecho, especialmente para luchar contra la moralidad conservadora de su época.

Cuando los realistas legales ingresan en la arena, lo hacen en una vena anti-formalista, e.g., el debate de Holmes contra Langdell. Especialmente enfatizaron los aspectos no legales del razonamiento judicial. En los realistas están en germen muchas de las posiciones de los crits, la escuela de chicago, etc., precisamente por el corazón pragmático que tiene el realismo legal.

Hart es más proclive a una posición "crítica" que Kelsen, porque ancla su sistema en las prácticas sociales de un grupo de personas del sistema legal (i.e. los jueces), y en este sentido ofrece una semántica más naturalizada que la metafísica de la validez de los positivistas. Pero su sistema hace bastante dificultosa la reforma del derecho, precisamente por su formalismo.

En suma, creo que efectivamente la lectura del autor colombiano es sub-standard.

Saludos,

B.

rg dijo...

ta, ahora te entiendo, estoy de acuerdo. igual, ese combate es raro, porque lo recuerdo a atienza, en una de sus primeras venidas a la argentina, acusando al positivismo de complaciente con la dictadura, al encerrarse en su hiperformalismo y abandonar las cuestiones eticas que, justamente, los acusados de iusnaturalismo retomaban, para justificar posiciones de defensa activa de los derechos humanos. o sea que, como siempre, las cosas son enrevesadas

Brüno dijo...

Roberto:

1) como vos sabras, no hay por que quedar en compañia de los jusnaturalistas para defender la reforma del derecho! (o, por caso, criticar a la dictadura). en ese sentido, holmes sostenia la tesis de separacion, pero esto no era una consecuencia necesaria de su realismo legal (un realista radical mas bien deberia negarse a separar hechos y valores).

2) la vinculacion del positivismo con los totalitarismos es bastante cuestionable (y generalmente es un argumento en boca de "juristas" catolicos). en particular, porque kelsen abrazo la nocion de estado de derecho, al punto que algunos academicos afirman que derecho se identifica en su sistema con estado de derecho. en este sentido, ello hace bastante disputable la tesis de que gobiernos donde reinaba la excepcion y todo era bastante imprevisible (como la dictadura o el nazismo) se fundaran en el positivismo de kelsen.

Saludos,

Brüno