Garantismo desviado (pd: algunos primeros puntos de reacción)

Algunos amigos conocidos, y algún lector del blog por allá abajo, recomendaba discutir este texto de Diana Cohen Agrest, reconocida profesional que sufrió hace poco una fuerte desgracia personal (Ezequiel Agrest, de 26 años, fue asesinado de dos balazos al intentar defender a una amiga de un ladrón armado cuando se preparaba para filmar un corto con unos compañeros de la escuela de cine). En lo personal disiento mucho con el texto, pero por ahora simplemente lo cuelgo, luego lo discutimos:

Fue un fallo escrito con la tinta de la soberbia, que menosprecia la ley. Un condenado multirreincidente -en cuatro delitos, uno de ellos por portación de armas y explosivos y otro por intento de fuga con un guardiacárcel de rehén- reclamó que se le computara el tiempo que lleva detenido para poder acceder a la libertad condicional que se confiere una vez que se han cumplido los dos tercios de la condena.
Los jueces hicieron lugar a su pedido y el tribunal que lo condenó en primera instancia deberá hacer un nuevo cómputo del tiempo que lleva preso y, si corresponde, concederle la libertad condicional.
Tan audaz como sospechosa, la sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal que se conoció la semana pasada es una más de las tantas aberraciones legitimadas por un "poder impunitivo" que exonera arbitrariamente al victimario y victimiza legalmente a la víctima. "Poder impunitivo" que más que un neologismo es un oxímoron que demuestra lo absurdo de nuestra política penal. En la búsqueda de una presunta "armonía" -caballo de Troya pregonado en el alarmante proyecto actual de reforma del Código Penal-, dos de los tres jueces del tribunal alegaron que el artículo 14 del Código Penal -según el cual "la libertad condicional no se concederá a los reincidentes"- colisiona con el artículo 18 de la Constitución Nacional, que estipula que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".
Con este tour de force discursivo, el fallo declaró la reincidencia una figura jurídica "inconstitucional por producir un agravamiento de la condena en violación del principio de culpabilidad y del ne bis in ídem". Traducido al lenguaje coloquial, los magistrados argumentaron que en la figura de la reincidencia el juez juzga no sólo el acto puntual cometido por el imputado sino que en su juicio valora los actos delictivos cometidos previamente y ya juzgados, de modo que se estaría violando el principio según el cual no se puede juzgar dos veces por el mismo delito. Sin embargo, esta ficción jurídica pasa por alto que cuando se reincide con un delito tras otro los agravantes se imponen por la comisión de esos distintos delitos. En el caso de marras, por la portación de armas y explosivos en uno y por el intento de fuga del penal con toma de rehén en el otro.
El fallo arriesga hasta el límite el ideario hegemónico de los últimos años en la Argentina que promueve exclusivamente el derecho penal de acto (que juzga cada delito y omite en sus consideraciones valorativas los antecedentes del imputado) y denuesta el derecho penal de autor (que juzga a la persona por su historia criminal). Sin embargo, falazmente, la misma distinción es validada, aunque invertida, cuando se aplica en la reducción de la pena, cometiéndose así una asimetría valorativa entre la instancia procesal y la instancia penal: durante el juicio, el imputado es juzgado por un derecho penal de acto, esto es, por lo que hizo y no por lo que es, por el delito cometido y no por su historia criminal. Pero de ser condenado, el mismo sujeto es justipreciado según un derecho penal de autor que valora su conducta en prisión. Aplicando este doble rasero, la historia de vida es silenciada en la instancia procesal (porque se juzga el acto y no lo que el delincuente es), pero es invocada y validada cuando se busca la reducción de la pena para el mismo delincuente.
Cierta deformación profesional banalizadora parece ignorar el núcleo vivencial que el pensamiento filosófico ha abordado con estremecedora profundidad: la condición humana no se reduce a una serie discreta de fotogramas. Constituye un complejo entramado existencial donde los actos se van encadenando y van confiriéndole un sentido narrativo a la historia de vida de cada cual. Ante esta vivencia consustancial con toda vida humana, sólo desde una completa alienación se puede suponer que un hecho puede ser juzgado "por el acto mismo" e independientemente de las características que ofrezca la historia, criminal o no, del autor. Según este absurdo, es lo mismo Jean Valjean, el héroe de Los miserables que robó un pan para aliviar el hambre de su familia, que un ladrón consuetudinario que roba camiones de transportes de caudales con chalecos antibalas, disfrazado de policía y FAL en sus mochilas. Aunque cuente en su haber con diez robos idénticos, piensan los defensores de semejante ideario, la reincidencia no tendría que incidir y se debería juzgar al imputado como si se tratase de un Jean Valjean del conurbano o como si jamás hubiese perpetrado un delito.
Pero dado que, en el caso sobre el que se pronunció el fallo, el intento de fuga con toma de rehén obstaculizó la posibilidad de alegar buena conducta en el penal, se recurrió a un artilugio procesal que, forzando la normativa y apelando a la retórica jurídica, compromete aún más la credibilidad misma del Poder Judicial. La Constitución Nacional contempla orgánicamente la figura de la reincidencia con un agravamiento de la pena equívocamente asociado con la libertad condicional. Pese a su aparente conexión causal, la diferencia estriba en que la libertad condicional es un beneficio que no debe concedérsele al reincidente que persiste en el delito. Cuando se le deniega a un delincuente la libertad condicional, no se trata de una sanción ni se le agrava pena alguna. Tan sólo se lo priva de un beneficio que en otras circunstancias podría llegar a obtener.
La soberbia no termina allí, pues el garantismo desviado plantea una presunta dicotomía, la de si se juzga a un imputado por lo que hizo o por su peligrosidad. Pero en el caso de un reincidente, esa dicotomía no es tal: se juzga al reincidente por lo que hizo pero, dado que ha vuelto a delinquir, por lo que puede llegar a hacer de allí en más. En ese futuro incierto, toda vez que se juegue con la vida o la integridad física de otro ser humano, debe imponerse la autoridad de los magistrados para cumplir con el deber indelegable que se les ha confiado, proteger a los ciudadanos.
Los jueces pseudogarantistas que premian al delincuente y desprecian a la víctima, en el mejor de los casos se encuentran alienados en un romanticismo paternalista estúpido, y en el peor, compiten en una carrera corporativa donde ganan aquellos más arrojados en el sostén de este ideario trasnochado. En este escenario perverso, la defensa de los presuntos oprimidos por el sistema parece desconocer que desde el nacimiento de las instituciones hasta hoy han pasado cuatro siglos de conquistas sociales y políticas -los derechos humanos entre ellas- y que en la Argentina donde convivimos lo que se juega no son los procesos judiciales ya encausados a los genocidas de nuestra dictadura funesta ni mucho menos a los de Sudáfrica o Ruanda, tal como pretende justificarse esta política criminal-criminal (y no es una errata). Lo que está en juego es el altísimo nivel de delincuencia, la cual no es una construcción mediática sino una realidad que nos golpea en el día a día y que, de más está decirlo, no se modifica exclusivamente implementando políticas criminales racionales, pero tampoco sin ellas.
Las consecuencias del fallo son previsibles. Aunque esta irresponsabilidad institucional no puede sentar un precedente (antijurídico en el derecho penal) sí puede ser citada para juzgar en los sucesivos casos de reincidencia -mediante lo cual una enorme cantidad de delincuentes serían puestos en libertad condicional-. En el ordenamiento jurídico, el fallo prueba que toda ley puede ser neutralizada con otra ley, en un ejercicio arbitrario del poder punitivo que presagia la orientación de la reforma en curso del Código Penal recientemente anunciada. Por añadidura, atenta contra la independencia de poderes que establece la Carta Magna, de acuerdo con el cual las decisiones de política criminal son responsabilidad del Poder Legislativo y deben ser objeto de debate en el Congreso Nacional.
A fin de cuentas, paradójicamente, no se puede explicar el delito sin analizar el aparato de poder que decide qué define y qué reprime como delito. Tan cierto como que el discurso dominante es aquel que le es funcional a cierto sector, que lo adopta y lo impulsa interpretando las normas por cierto espíritu corporativo abocado a una flexibilización irracional del sistema penal. Si de acuerdo con el ideario criminológico hegemónico se debe promover una criminología preventiva y cautelar, ¿acaso liberar a un condenado por cuatro delitos colabora en la prevención del delito?
La contracara de esta pregunta demencial es una ciudadanía hundida en un sainete siniestro que no encuentra respuestas a las preguntas que, una y otra vez, nos hacemos quienes convivimos en el marco de la ley: ¿por qué son vulneradas las garantías constitucionales de la ciudadanía y se legitima una igualdad de derechos y obligaciones entre el delincuente y la víctima? ¿Por qué un consenso jurídico discrecional traiciona el consenso social, protegiendo a quien delinque y desprotegiendo al resto de la sociedad? Encadenados, como estamos, a esta política criminal-criminal, ¿cómo defendernos de quienes nos deberían defender?
...............................................................................................................

PD: Algunas primeras reacciones

1) El dolor es así, en efecto. Pero la política penal no la tienen que marcar ni las víctimas ni los victimarios, es tarea colectiva. Es importante, allí, escuchar de modo especial a las víctimas, pero no pensar que ése es el mejor lugar desde donde elaborar una respuesta.
2) Es posible asegurar más protección a los grupos vulnerables, sin disminuir los derechos de nadie; como es deseable darle la mayor contención posible a las víctimas. El gobierno falla en los dos sentidos.
3) Como dice Garland, no hay que aceptar la idea de que hay algo así como un "suma cero" entre los derechos de las víctimas y los de los victimarios. Respetar los derechos de los victimarios no es reducir los derechos de las víctimas;  ni darles una atención especial a las víctimas, un modo de ofender al resto de la sociedad.
4) Si hay un factor "productor" de conductas reincidentes, ése es la cárcel: la cárcel convierte en delincuente a quien no lo era, socializa en la delincuencia, educa en la delincuencia. Luego, pensar que el remedio para la reincidencia es la cárcel pasa a ser parte del problema. El problema mayor es que al gobierno no le interesa lo que pasa dentro de las cárceles (lo cual agiganta el conflicto), y muchísimo menos lo que ocurre con los que salen de la cárcel.
5) El garantismo entendido como lo entendemos habitualmente es también parte del problema: Garantismo viene siendo sinónimo de inacción estatal, de retraimiento del aparato punitivo, solamente. Pero lo que se necesita es activismo estatal, para la recuperación de los delincuentes, y sobre todo para la reconstrucción de los lazos sociales rotos. Asustados por los efectos de las viejas políticas (proto-fascistas) re-socializadoras, sin embargo, muchos garantistas pasan a adherir a la inacción estatal como receta: "que pague, lo mínimo necesario, y que luego vuelva a girar la rueda (total, además, para los que están afuera tenemos la asignación universal por hijo)". Pero así no va.