Ferrajoli contra Waldron: la refutación que no fue

Generosamente, don AGD me facilitó una copia del último libro de don Luigi Ferrajoli, traducido al castellano: “La democracia a través de los derechos” (Trotta, 2014). El libro tiene interés, como todo lo de don Luigi, y trata sobre un tema que me interesa en particular -que es el que motivó el intercambio con AGD: en este libro, Ferrajoli trata de “saldar cuentas” con la “crítica democrática” que autores como Jeremy Waldron han hecho a quienes –como el propio Ferrajoli- defienden una visión más tradicional y ortodoxa en relación con el control judicial en el sostén de los derechos constitucionales. Sobre esa réplica ferrajoliana me quisiera ocupar en este post.

Dworkin. De todos modos, antes de adentrarme en la discusión/respuesta que desarrolla Ferrajoli, quisiera decir que él se ha quedado un poco en soledad en la primera línea de esa defensa más bien tradicional del control judicial: son pocos, en verdad, los autores de primera línea que siguen defiendo un control “fuerte” de constitucionalidad, sin mayores concesiones frente a la “crítica democrática”. El último gran baluarte de esa defensa fue Ronald Dworkin, quien abandonó la tradicional “trinchera” pro-judicial mucho antes de fallecer, para terminar sosteniendo al control judicial sólo de modo muy condicional (“en tanto y en cuanto” se dieran, en la práctica, una diversidad de condiciones no siempre presentes). La “parábola” que siguió la trayectoria Dworkin, en este respecto, resulta curiosa: de ser el más “duro” e incondicional defensor del control judicial, terminó apoyándolo, literalmente, sólo “con los dedos cruzados” (estas fueron, exactamente, las últimas palabras que escribió Dworkin sobre el tema del control de constitucionalidad, antes de morir).

Waldron. Waldron, como sabemos, critica al control judicial –al que llegó a describir como una práctica “insultante” y “ofensiva” contra las mayorías- por una diversidad de argumentos. Entre muchas otras razones, Waldron sostiene que la defensa fuerte de los derechos (que él mismo comparte), lamentablemente, se enfrenta con el insalvable problema del “desacuerdo”: disentimos profundamente sobre el número, alcance, contenido y límites de los derechos, y no hay forma más sensata de resolver nuestros desacuerdos en la materia que la regla mayoritaria. Sólo este método de resolución de nuestros desacuerdos –nos dice Waldron- es plenamente respetuoso de nuestra igual dignidad moral. Por lo demás -como repitió tantas veces- los que se asustan de una postura como la suya, y la denuncian por someter cuestiones de derechos a la regla mayoritaria, deberían aclararnos por qué es que no dicen lo mismo cuando un tribunal colegiado –digamos, la Corte Suprema de los Estados Unidos o cualquier otra- deciden sus desacuerdos sobre derechos…a través de la regla mayoritaria. Es decir (insiste lúcidamente Waldron), los jueces supremos, tanto como nosotros, tienen diferencias fundamentales en torno a la protección de los derechos, y deciden a las mismas a través de votaciones (y así, nos encontramos con decisiones tomadas 6 a 3, o 7 a 2, etc.).

Ferrajoli sobre Waldron. Aparentemente, don Ferrajoli accedió a las críticas de Waldron indirectamente, sobre todo a través de un hermoso homenaje que se hizo a la obra del italiano, y en donde cantidad de buenos colegas lo criticaron a él, desde una posición filo-waldroniana. Pero además, directamente, Ferrajoli leyó al menos a un texto importante de Waldron, traducido al italiano: “principio de mayorías y dignidad de la legislación.” Es, fundamentalmente, a través de la crítica a este artículo, que Ferrajoli responde a la posición de Waldron.

Para contradecir a la postura de Waldron –y por intermedio de éste, a la “crítica democrática”- Ferrajoli se basa fundamentalmente en dos argumentos. Los dos –lamento anticiparlo- son, a mi parecer, muy pero muy flojitos.

1)    El primer argumento que ofrece Ferrajoli, contra el mayoritarismo “waldroninano”, es un argumento al que denomina “sustantivo,” y que se relaciona con su crítica a la idea de que la democracia política es “justa” o, más precisamente, que “el poder del pueblo” es “un poder bueno y justo.” El origen de esta equivocada creencia –nos dice Ferrajoli- se remonta muy atrás, y se encuentra, por ejemplo, en el pensamiento de J.J. Rousseau; pero también en algunas afirmaciones de Aristóteles (que Waldron retoma), referidas a la “sabiduría” de las multitudes. El primer problema que enfrenta este camino que recorre Ferrajoli es que hace demasiado tiempo que nadie defiende una idea tan ingenua del valor de la democracia. Pero el problema principal de este primer argumento radica en el modo en que Ferrajoli fundamenta y “demuestra” la falsedad e inatractivo del argumento democrático. En pocas líneas, el profesor italiano (simplemente) declara que “la ilusión de una llamada voluntad general como voluntad buena no sometida a límites legales…ha sido trágicamente desmentida por los totalitarismos del siglo pasado, que ciertamente gozaron de un consenso mayoritario y fueron en sí mismos un suicidio de las democracias” (38). Ferrajoli da alguna vuelta más, pero la dificultad de su postura ya está instalada: si aceptamos esas líneas como refutación del mayoritarismo, entonces no hay posición política que pueda quedar en pie: en definitiva, sería demasiado fácil asociar a cualquier postura política  el liberalismo, el marxismo, "los derechos humanos," o la que sea) con horribles desgracias y atrocidades cometidos en su nombre (en nombre de la libertad, de la igualdad, de los derechos humanos). No es éste, sin dudas, el camino a seguir para refutar al mayoritarismo ni a sus rivales: necesitamos argumentar, y cuando invocamos a la “realidad,” necesitamos dotar a lo que decimos de alguna básica, sensata, elemental, apoyatura empírica (lejos de citas impresionistas, anecdóticas o prejuiciosas, como aquellas en las que se apoya el italiano). (Por lo demás, y lo que resulta especialmente importante, esa crítica al mayoritarismo depende de una paupérrima noción de democracia: no hablaríamos de democracia como un sistema, por caso, de discusión pública inclusiva, sino solamente cuando "se expresan los grandes números:" así, una encuesta o un plebiscito hecho a las apuradas y sin espacio previo alguno para la reflexión, o con restricciones graves a la expresión -como los que en su momento convocaran desde Pinochet a Fujimori- podría ser calificado de "democrático")

2)    Ferrajoli considera que luego de su párrafo (breve) sobre la “justicia” del “poder del pueblo”, ya ha refutado la “connotación sustancial de la voluntad popular.” Por ello, pasa entonces a su segunda crítica contra el mayoritarismo, que tiene que ver con lo que llama un argumento “formal o procedimental”, en torno a la noción de autogobierno. Su idea es que la noción de “voluntad popular” no sólo no tiene nada que ver con la justicia, sino que además no se traduce habitualmente, en la práctica, en ninguna decisión relevante, más allá de la referida a “quiénes serán los que van a decidir” (40). Por lo tanto, concluye (rápidamente) “la idea de la democracia política como autogobierno es una idea falaz” (ibid.). Este segundo argumento es extraño porque, por un lado, contamina al primero (las mayorías, entonces, no son directas responsables de las aberraciones políticas que Ferrajoli citaba en apoyo a su crítica), y por otro, no agrega demasiado a su pretendida refutación del mayoritarismo. Más bien, el mayoritarista podrá decir “otra razón, entonces, para expandir los alcances de la voluntad popular, y no -como aconseja Ferrajoli- para seguir limitándola.”

La esfera de lo indecidible y la Segunda Guerra. A partir de estas dos “demostraciones,” Ferrajoli concluye su razonamiento destacando la importancia de que “se huya de las dos falacias ideológicas que se han señalado y del surplus de legitimación impropia que prestan al poder político: la idea de que la voluntad política expresada mediante el método democrático es buena y justa, y la igualmente insidiosa de que la misma consiste en el autogobierno del pueblo” (42). Cierra su presentación, entonces, con otra dudosa combinación de nociones teóricas y empíricas, para recordarnos de qué modo en Italia –y en la Europa de posguerra, en general- se reaccionó frente a las fallas de la democracia “formal”, afirmando “el paradigma de la democracia constitucional como sistema de límites y vínculos sustanciales –el principio de igualdad, la dignidad de las personas y los derechos fundamentales- a las decisiones de cualquier mayoría”. El resultado, nos dice, es la forja del paradigma de la “democracia constitucional” que, “junto a la dimensión política o formal, incluye una dimensión que muy bien puede llamarse sustancial, dado que tiene que ver con la sustancia de las decisiones: con lo que, de un lado, está prohibido y, del otro, es obligatorio decidir, cualquiera que fueren las contingentes mayorías” (42-3).

De este modo, Ferrajoli agrega dos notas de interés para nosotros. Por un lado, Ferrajoli re-vincula su famosa, polémica, en mi opinión muy criticable, noción de “la esfera de lo indecidible”, con su crítica al mayoritarismo (anche de tipo waldroniano). Por otro lado, Ferrajoli deja definitivamente en claro un dato crucial de su biografía académica: nos muestra de qué modo su posición pro-derechos y anti-democracia se vincula con su peculiar lectura de la historia europea de mediados del siglo veinte –es decir, su teoría como un neto producto de su tiempo. Estos datos son de interés para los que quieren entender mejor a Ferrajoli pero –insisto en ello- poco sirven para fundamentar una crítica interesante (mucho menos demoledora) frente al mayoritarismo y su crítica al control judicial de constitucionalidad.