13 nov. 2014

Ferrajoli contra Waldron: la refutación que no fue

Generosamente, don AGD me facilitó una copia del último libro de don Luigi Ferrajoli, traducido al castellano: “La democracia a través de los derechos” (Trotta, 2014). El libro tiene interés, como todo lo de don Luigi, y trata sobre un tema que me interesa en particular -que es el que motivó el intercambio con AGD: en este libro, Ferrajoli trata de “saldar cuentas” con la “crítica democrática” que autores como Jeremy Waldron han hecho a quienes –como el propio Ferrajoli- defienden una visión más tradicional y ortodoxa en relación con el control judicial en el sostén de los derechos constitucionales. Sobre esa réplica ferrajoliana me quisiera ocupar en este post.

Dworkin. De todos modos, antes de adentrarme en la discusión/respuesta que desarrolla Ferrajoli, quisiera decir que él se ha quedado un poco en soledad en la primera línea de esa defensa más bien tradicional del control judicial: son pocos, en verdad, los autores de primera línea que siguen defiendo un control “fuerte” de constitucionalidad, sin mayores concesiones frente a la “crítica democrática”. El último gran baluarte de esa defensa fue Ronald Dworkin, quien abandonó la tradicional “trinchera” pro-judicial mucho antes de fallecer, para terminar sosteniendo al control judicial sólo de modo muy condicional (“en tanto y en cuanto” se dieran, en la práctica, una diversidad de condiciones no siempre presentes). La “parábola” que siguió la trayectoria Dworkin, en este respecto, resulta curiosa: de ser el más “duro” e incondicional defensor del control judicial, terminó apoyándolo, literalmente, sólo “con los dedos cruzados” (estas fueron, exactamente, las últimas palabras que escribió Dworkin sobre el tema del control de constitucionalidad, antes de morir).

Waldron. Waldron, como sabemos, critica al control judicial –al que llegó a describir como una práctica “insultante” y “ofensiva” contra las mayorías- por una diversidad de argumentos. Entre muchas otras razones, Waldron sostiene que la defensa fuerte de los derechos (que él mismo comparte), lamentablemente, se enfrenta con el insalvable problema del “desacuerdo”: disentimos profundamente sobre el número, alcance, contenido y límites de los derechos, y no hay forma más sensata de resolver nuestros desacuerdos en la materia que la regla mayoritaria. Sólo este método de resolución de nuestros desacuerdos –nos dice Waldron- es plenamente respetuoso de nuestra igual dignidad moral. Por lo demás -como repitió tantas veces- los que se asustan de una postura como la suya, y la denuncian por someter cuestiones de derechos a la regla mayoritaria, deberían aclararnos por qué es que no dicen lo mismo cuando un tribunal colegiado –digamos, la Corte Suprema de los Estados Unidos o cualquier otra- deciden sus desacuerdos sobre derechos…a través de la regla mayoritaria. Es decir (insiste lúcidamente Waldron), los jueces supremos, tanto como nosotros, tienen diferencias fundamentales en torno a la protección de los derechos, y deciden a las mismas a través de votaciones (y así, nos encontramos con decisiones tomadas 6 a 3, o 7 a 2, etc.).

Ferrajoli sobre Waldron. Aparentemente, don Ferrajoli accedió a las críticas de Waldron indirectamente, sobre todo a través de un hermoso homenaje que se hizo a la obra del italiano, y en donde cantidad de buenos colegas lo criticaron a él, desde una posición filo-waldroniana. Pero además, directamente, Ferrajoli leyó al menos a un texto importante de Waldron, traducido al italiano: “principio de mayorías y dignidad de la legislación.” Es, fundamentalmente, a través de la crítica a este artículo, que Ferrajoli responde a la posición de Waldron.

Para contradecir a la postura de Waldron –y por intermedio de éste, a la “crítica democrática”- Ferrajoli se basa fundamentalmente en dos argumentos. Los dos –lamento anticiparlo- son, a mi parecer, muy pero muy flojitos.

1)    El primer argumento que ofrece Ferrajoli, contra el mayoritarismo “waldroninano”, es un argumento al que denomina “sustantivo,” y que se relaciona con su crítica a la idea de que la democracia política es “justa” o, más precisamente, que “el poder del pueblo” es “un poder bueno y justo.” El origen de esta equivocada creencia –nos dice Ferrajoli- se remonta muy atrás, y se encuentra, por ejemplo, en el pensamiento de J.J. Rousseau; pero también en algunas afirmaciones de Aristóteles (que Waldron retoma), referidas a la “sabiduría” de las multitudes. El primer problema que enfrenta este camino que recorre Ferrajoli es que hace demasiado tiempo que nadie defiende una idea tan ingenua del valor de la democracia. Pero el problema principal de este primer argumento radica en el modo en que Ferrajoli fundamenta y “demuestra” la falsedad e inatractivo del argumento democrático. En pocas líneas, el profesor italiano (simplemente) declara que “la ilusión de una llamada voluntad general como voluntad buena no sometida a límites legales…ha sido trágicamente desmentida por los totalitarismos del siglo pasado, que ciertamente gozaron de un consenso mayoritario y fueron en sí mismos un suicidio de las democracias” (38). Ferrajoli da alguna vuelta más, pero la dificultad de su postura ya está instalada: si aceptamos esas líneas como refutación del mayoritarismo, entonces no hay posición política que pueda quedar en pie: en definitiva, sería demasiado fácil asociar a cualquier postura política  el liberalismo, el marxismo, "los derechos humanos," o la que sea) con horribles desgracias y atrocidades cometidos en su nombre (en nombre de la libertad, de la igualdad, de los derechos humanos). No es éste, sin dudas, el camino a seguir para refutar al mayoritarismo ni a sus rivales: necesitamos argumentar, y cuando invocamos a la “realidad,” necesitamos dotar a lo que decimos de alguna básica, sensata, elemental, apoyatura empírica (lejos de citas impresionistas, anecdóticas o prejuiciosas, como aquellas en las que se apoya el italiano). (Por lo demás, y lo que resulta especialmente importante, esa crítica al mayoritarismo depende de una paupérrima noción de democracia: no hablaríamos de democracia como un sistema, por caso, de discusión pública inclusiva, sino solamente cuando "se expresan los grandes números:" así, una encuesta o un plebiscito hecho a las apuradas y sin espacio previo alguno para la reflexión, o con restricciones graves a la expresión -como los que en su momento convocaran desde Pinochet a Fujimori- podría ser calificado de "democrático")

2)    Ferrajoli considera que luego de su párrafo (breve) sobre la “justicia” del “poder del pueblo”, ya ha refutado la “connotación sustancial de la voluntad popular.” Por ello, pasa entonces a su segunda crítica contra el mayoritarismo, que tiene que ver con lo que llama un argumento “formal o procedimental”, en torno a la noción de autogobierno. Su idea es que la noción de “voluntad popular” no sólo no tiene nada que ver con la justicia, sino que además no se traduce habitualmente, en la práctica, en ninguna decisión relevante, más allá de la referida a “quiénes serán los que van a decidir” (40). Por lo tanto, concluye (rápidamente) “la idea de la democracia política como autogobierno es una idea falaz” (ibid.). Este segundo argumento es extraño porque, por un lado, contamina al primero (las mayorías, entonces, no son directas responsables de las aberraciones políticas que Ferrajoli citaba en apoyo a su crítica), y por otro, no agrega demasiado a su pretendida refutación del mayoritarismo. Más bien, el mayoritarista podrá decir “otra razón, entonces, para expandir los alcances de la voluntad popular, y no -como aconseja Ferrajoli- para seguir limitándola.”

La esfera de lo indecidible y la Segunda Guerra. A partir de estas dos “demostraciones,” Ferrajoli concluye su razonamiento destacando la importancia de que “se huya de las dos falacias ideológicas que se han señalado y del surplus de legitimación impropia que prestan al poder político: la idea de que la voluntad política expresada mediante el método democrático es buena y justa, y la igualmente insidiosa de que la misma consiste en el autogobierno del pueblo” (42). Cierra su presentación, entonces, con otra dudosa combinación de nociones teóricas y empíricas, para recordarnos de qué modo en Italia –y en la Europa de posguerra, en general- se reaccionó frente a las fallas de la democracia “formal”, afirmando “el paradigma de la democracia constitucional como sistema de límites y vínculos sustanciales –el principio de igualdad, la dignidad de las personas y los derechos fundamentales- a las decisiones de cualquier mayoría”. El resultado, nos dice, es la forja del paradigma de la “democracia constitucional” que, “junto a la dimensión política o formal, incluye una dimensión que muy bien puede llamarse sustancial, dado que tiene que ver con la sustancia de las decisiones: con lo que, de un lado, está prohibido y, del otro, es obligatorio decidir, cualquiera que fueren las contingentes mayorías” (42-3).

De este modo, Ferrajoli agrega dos notas de interés para nosotros. Por un lado, Ferrajoli re-vincula su famosa, polémica, en mi opinión muy criticable, noción de “la esfera de lo indecidible”, con su crítica al mayoritarismo (anche de tipo waldroniano). Por otro lado, Ferrajoli deja definitivamente en claro un dato crucial de su biografía académica: nos muestra de qué modo su posición pro-derechos y anti-democracia se vincula con su peculiar lectura de la historia europea de mediados del siglo veinte –es decir, su teoría como un neto producto de su tiempo. Estos datos son de interés para los que quieren entender mejor a Ferrajoli pero –insisto en ello- poco sirven para fundamentar una crítica interesante (mucho menos demoledora) frente al mayoritarismo y su crítica al control judicial de constitucionalidad.



12 comentarios:

Heber dijo...

Me gusto mucho el post Roberto, pues da cuenta, efectivamente, de varios de los problemas que están presentes en la reflexión que hace don Luiggi Ferrajoli sobre la democracia. Por estos días se encuentra en Lima participando de una serie de eventos y homenajes y, en ese contexto, tuve la oportunidad de dialogar con él sobre algunas de sus tesis principales.

Al igual que tú yo también comparto la idea de que la crítica de don LF al mayoritarismo es bastante débil, maxime si se toma en cuenta que no ofrece evidencia empírica que de cuenta de la verdad de sus asertos. Por caso, cuando le pregunté sobre su crítica al poder de los jueces si acaso era posible que estos actuaran de un modo distinto dada la ambigüedad y vaguedad que afecta a los principios me respondió lo siguiente: "yo no comparto la idea de que los principios sean normas ambiguas o vagas. Me parece que ese es un mito que se ha extendido tanto como aquel que distingue entre reglas y principios. Las reglas, entendidas, incluso, de ese modo también presentan problemas de interpretación". Con lo cual, asumí, que para él el que los jueces puedan ir más allá de lo que señalan las normas -en un sentido fuerte- es un despropósito.

Una respuesta como esa, que a mi modo de ver es poco convincente, desarma cualquier critica que se haga a su teoría de los derechos -e indirectamente de la democracia-, pues si los derechos son normas claras -razonablemente claras-, entonces, la discusión en torno a sus alcances y limites termina siendo irrelevante como, por consiguiente, también lo sería la discusión sobre el poder de los jueces, o las contradicciones del elitismo epistémico.

Eduardo Reviriego dijo...

Me parece que si Ferrajoli se enterara de lo que quieren hacer con nuestro CPP, es probable que reafirmara su teoría, por más de que no estamos en Europa, y que hace algunos años que terminó la Segunda Guerra Mundial.

Anónimo dijo...

Estimado Roberto: tengo mucho interés en este tema, aunque no la formación teórica suficiente. Tiendo a coincidir con la posición que critica el control judicial por su déficit democrático. No obstante,se me genera un "vacío práctico", tengo un problema en pensar, en términos más concretos, cómo sería la alternativa (esto, seguramente por mi acostumbramiento a la idea comunmente aceptada (me refiero a ámbitos no académicos)de que los jueces tienen la "ultima palabra"). Pensando en las sociedades o los Estados actualmente existentes (y no en versiones deseables de democracias mucho más robustas, participativas e igualitarias, con mayor grado y más calidad en la discusión pública), la posición que critica el control judicial, ¿cómo resuelve la necesidad de dar protección a los derechos? ¿Cómo sería, en términos concretos y pragmáticos, el rol adecuado que, de acuerdo a las posturas críticas del control judicial, deberían cumplir los jueces? Por ejemplo, si el congreso dicta una ley que, mediante la creación de tipos penales muy vagos, amenaza, por la posibilidad de condenas a prisión, el derecho a la libertad personal (como es el caso, digamos, de la ley anti-terrorista), ¿es incorrecto que los jueces puedan controlar la constitucionalidad de tal normativa? ¿cómo sería la actividad que sí sería adecuada que realicen los jueces en casos como ese? Pido disculpas, pues sé que tal vez con un poco más de estudio no sería necesario molestarlo con estas preguntas. Desde ya, agradezco muchísimo su respuesta. Cordialmente, Agustín

elsurexiste dijo...

El punto 1 fue la contrarefutación que no fue. Podemos decir que el punto número uno es una crítica adecuada. Hablando en términos de "apoyatura real" sería, dentro del marco del teorema del jurado de Condorcet, plantear que existen individuos capaces de elegir la opción mala e injusta y usa los regímenes totalitarios para demostrar que dicha condición es una posibilidad real (y empírica!). Vos decís que el problema de ese argumento es que aplica a cualquier postura... ¿Y? El primer argumento no sirve para decidir en favor de otras ofertas, solo reduce el valor final del mayoritarismo. Por otra parte, tu comentario al final carece de sentido: que sea un sistema es ortogonal al planteo ferrajoliano y el argumento del plebiscito a lo Fujimori tiene el supuesto que todas las personas en la comunidad, a partir de un cierto nivel de debate y deliberación, comienza a optar por lo bueno y justo. Sería bueno que ese supuesto tuviera una apoyatura real y empírica... ¡Yo hasta ahora vengo viendo estudios del estilo de "las personas optan más por la primera opción solo porque es la primera"!

En el punto 2 sí estoy de acuerdo con vos. Tal vez se podría sustanciar ese argumento planteando que las decisiones, por razones sistémicas, estratégicas y/o externas, conducen al final a la irrelevancia. Esto es llevar los límites de lo posible al extremo... Acá Ferrajoli muestra la hilacha.

Como dijiste en el último párrafo, puedo entender que lo diga en Europa y después de los totalitarismos.

rg dijo...

elsur, el problema es real y mas grave: se basa f en una idea pauperrima de mayoritarismo, y por eso los defensores de una democracia un poco mas robusto vemos con horror su punto: si esta preparado para llamar democracia a una encuesta, o a un plebiscito donde los partidos opuestos estan limitados, o donde hay amenazas sobre el que piensa diferente, o donde solo hablan los ricos o los oficialistas o donde no hubo dos minutos de debate real o etc etc, esta preparado para llamar democracia a cualquier cosa. ahi su argumento gana, a costa de haber convertido al rival en una marionetita

Gustavo Arballo dijo...

Muy bueno el programa (?).

1. Ahora, el problema viene siendo que en el fondo LF tiene razón: si no concedemos que efectivamente hay "esferas de lo indecidible" (o, alternativamente, "formas" de la indecidibilidad) la conclusión es que vale todo. Como diría Marshall, las constituciones serían absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.

2. Así como la justificación que hace Dworkin del control judicial de constitucionalidad "cruza los dedos", yo creo que el constitucionalismo popular tiene que cruzar muchos (mas) dedos para justificar un control no judicial de constitucionalidad.

3. El contraargumento de Waldron no me resulta convincente. Tiene muchos problemas, y señalo uno de ellos. El dice: los jueces terminan resolviendo por mayoría, así que quien justifique eso no tiene autoridad para criticar otra decisión que haya sido tomado de esa misma forma. Ahora, en eso es como vos decís, su equiparación prevalece a costa de haber convertido al rival en otra cosa, porque el control judicial no es la simple y mera agregación cuentaporotista de los votos de los jueces de turno.

rg dijo...

hola gus. hmmmm, desacuerdos, como diria jeremias.

1) el punto uno es un salto para el cirque du soleil. no torturar quiere decir no torturar, y si alguien tortura y la constitucion prohibe el tormento fisico debe ser condenado. no hay ningun vale todo. otra cosa son los casos que cualquiera consideraria dificiles. yo, ponlo (para polemizar conmigo mismo) digo que la carcel es tortura. bueno, sobre eso podemos estar en desacuerdo, y entonces tiene sentido que resolvamos ese desacuerdo colectivamente, y no que los jueces lo hagan en nombre de "indecidibles" que definen ellos y a los que ellos le dan contenido

2) const. popular no se bien que es, aunque lo mire con simpatia. pero dentro del nucleo duro del const. popular hay posiciones demasiado diferentes. a mi las versiones que me resultan atractivas son las que resultan hoy versiones de convergencia: control judicial sin ultima palabra, y formas dialogicas de intervencion en los casos estructurales, y mas dificiles

3) el argumento ese de waldron es estrechito, y se enmarca en una argumentacion para mi muy solida y extensa. esa idea es un poco chicanesca, pero efectiva, para ponerle un sapo en la boca al que dice "animal: como vas a permitir que se mezcle la regla mayoritaria en la proteccion de los derechos". ese rival se queda bien calladito. pero el argumento pasa por otros lados.

bueno che, grazie mile

Eduardo Reviriego dijo...

Me parece que en el ámbito de ciertos derechos, no hay que detenerse tanto en doctrinas, bien o mal fundamentadas, sino más bien en defenderlos a capa y espada de quienes basándose en una transitoria mayoría, buscan menoscabarlos, y que, por supuesto, bien poco le importan las argumentaciones.

Ramiro dijo...

Muy interesante la discusión, perdón por llegar tarde. Sobre los últimos tres puntos de Roberto, me sumaría a los últimos dos sin dudas pero sobre el primero haría una observación.

Si bien la distinción entre casos fáciles / difíciles me parece valiosa, lo cierto es que el derecho en tanto que herramienta de poder no tiene la capacidad de imponer demasiadas condiciones *a priori*. Es decir, si el 90 por ciento de los ciudadanos quieren p.ej., la pena de muerte, a pesar de que ella está claramente prohibida por tratados internacionales, ¿qué puede hacer el derecho? Yo creo que puede poner obstáculos, patalear y llorar y etc., pero en algún punto en la medida en que la preferencia de ese 90 por ciento se mantenga estable el derecho va a ser pasado por arriba.

Entonces, hablar de la "esfera de lo indecidible" es no solo normativamente poco atractivo (por elisita) sino que es empíricamente falso o --seamos buenos-- dependiente de factores extrajurídicos como p.ej., el grado de respeto que el derecho como campo social tenga en una sociedad; las ganas de *deferir* a criterios jurídicos y/o expertise legal en determinadas cuestiones; etc. Todos puntos que varían de país en país, de tiempo en tiempo, etcétera.

Salutes.

Anónimo dijo...

Muy lindo post.
Una pregunta Roberto, ya que mencionas a Dworkin: qué diría el último RD (el de Justice for Hedgehogs), sobre la visión de Waldron de que ante los DESACUERDOS que se van a dar naturalmente entre las personas, habría que definir por la regla mayoritaria?
Pienso: probablmente Dworkin afirmaría que muchos de esos desacuerdos no son tales, sino que a través de una correcta interpretación veríamos como en realidad están inter-conectados en una trama que ultimamente refleja la unidad del valor. Ese concepto, bajado a la realidad, como se reflejaría a la hora de soluciones normativas ante los desacuerdos ?
Tomás

rg dijo...

hola Ramiro, bueno, el derecho podria decir al menos que ciertas acciones son antijuridicas, y eso seria relevante, si tuviera razones efectivas para decirlo.

bueno, tomas, dw y w hablaron mucho sobre desacuerdos, a distintos niveles (en la corte, fuera de la corte). en el ultimo libro de dw, y en el ultimo seminario de dw, sobre su ultimo libro, hay varios comentarios sobre el tema

Anónimo dijo...

Entonces, si una mayoría decidiera que torturar (liso y llano tormento físico) está bien, modificando esa constitución que mencionas, justificándolo para determinados casos de seguridad nacional o frente al estado de sitio (apelando a una ratio), no habría argumento sustancialista que pudiera justificar un límite a dicho proceder? Acaso todo lo que alberga una constitución -decidida por mayoría o unanimidad temporal del constituyente- es compatible con los derechos fundamentales de los individuos?
Y finalmente, qué mayoría o sujeto decidiría qué casos son los susceptibles de debate y cuáles entran dentro de la prohibición constitucional de "tortura": el juez?
Esteban