23 feb. 2011

Von Hirsch: Proporcionalidad y pérdida progresiva de la reducción de pena (con PD)


Andrew Von Hirsch, uno de los más notables penalistas contemporáneos -aunque no sea santo de mi devoción, me parece muy interesante- vino a la Pompeu Fabra, en Barcelona, a exponer un trabajo sobre su tema de toda la vida: la proporcionalidad y el merecimiento en la pena. En el trabajo se pregunta cómo hacer pesar, en la definición de la pena, el "record criminal previo" del ofensor. Parte de un rechazo a la alternativa habitual que permite a cualquier juez decidir discrecionalmente cuánto peso asignarle a esos antecedentes.

Buscando reglas para encarar el tema, Von Hirsch examina la posición de algunos, para quienes la preocupación principal es "incapacitar" al delincuente. Para ellos, los antecedentes penales de un ofensor predicen mejor que el acto puntual que hoy se le imputa, cuál va a ser su conducta futura. De allí que, para este grupo de penalistas, los antecedentes deban tener un peso especial a la hora de decidir la pena por el crimen de hoy. Otros hablan de un aumento en la pena ("a recidivist premium"), por el segundo crimen, porque la nueva ofensa muestra un grado de culpabilidad personal mayor por parte del criminal. Otros más, como el conocido George Fletcher, dicen que el record previo no debe contar en absoluto. Von HIrsch favorece, en cambio, una alternativa de "descuento": El ofensor debe recibir, frente a su primer crimen, una reducción en la pena. Y esa reducción debe disminuir gradualmente, en la medida que la persona tenga mayores condenas.

Yo creo todo lo contrario, creo que si el Estado, frente al delincuente, opta por una estrategia de exclusión, separa al criminal de sus afectos, lo vincula con otros sujetos a los que identificó previamente como no-integrados socialmente, no le facilita sino que le dificulta conseguir una salida laboral después, etc., etc., ...luego de todo esto, que el Estado se horrorice y, de un modo u otro, aumente las penas frente a una segunda ofensa, es no asumir la propia gravísima responsabilidad estatal por haber educado a esa persona en el crimen (dentro de la cárcel), y lo que es peor, por haberla excluido de cualquier posibilidad seria de integración. En resumen, el Estado no puede sorprenderse y escandalizarse si luego de des-integrar socialmente a un individuo...el individuo resulta desintegrado socialmente. El costo lo debe asumir el Estado, y no el ofensor, al menos mientras el Estado no cumpla con su obligación de terminar con la exclusión que crea y potencia

PD: Vengo del seminario con Von Hirsch (organizado por la gran Elena Larrauri), donde le presenté mi objeción. El se escapó diciendo que mi respuesta presuponía la prisión (en tanto pena que excluye), pero que muchos de los casos que él había presentado en su conferencia apelaban a otro tipo de respuestas estatales. Yo le dije que no, que en absoluto, que mi pregunta se refería a la "calidad de la respuesta estatal", y que en ese sentido la respuesta de la prisión era la peor. Pero la pregunta (por qué no partir de pensar en lo que el Estado ha hecho para hacer posible la reincidencia?) no me lleva a hablar sólo de pena de prisiones. Si la respuesta fuera, por caso, el tipo de respuesta social que el gobierno suele dar, en la Argentina ("Te di un subsidio, entonces ya no tenés derecho a quejarte, así que callate") sería lo mismo: En la medida en que el Estado maltrate, o no trate apropiadamente, no se preocupe por la integración, no haga esfuerzos por tender la mano a los que tienen mayores problemas (e.g., de conducta), luego, que no se queje (y menos que menos, que no venga a poner penas más altas, luego de no haber hecho lo que debía hacer)

31 comentarios:

fahirsch dijo...

Su comentario es interesante y da para pensar. Pero su frase El costo lo debe asumir el Estado, y no el ofensor me parece que debiera repensarla. El "Estado" no asume nada, es abstracto. Quienes asumen costo son las eventuales futuras víctimas del delincuente.

Pedro dijo...

Me imagino que RG se refiere al análisis que hace el estado, es ahí donde el estado asume su responsabilidad al no tirarle la carga de todas las consecuencias al ofensor. Es evidente que el estado no va preso...

Anónimo dijo...

RG estoy de acuerdo con tu objeción frente a la respuesta de Von Hirsh. Sin embargo, creo que la presuposición de una prisión aún se mantiene.
En el caso de la prisión argentina, sí... tu objeción es válida. El estado maltrata y niega la integración con su sistema carcelario. No obstante, si pensamos en otro sistema carcelario como el noruego, ahí el estado se preocupa por la integración y busca la manera de no maltratar más. En casos como este último no veo una intención de "Te di un subsidio, entonces ya no tenés derecho a quejarte, así que callate".

CH (no le encuentro la vuelta de como comentar con cuenta de google, siempre me aparece error :S)

JP Chirinos dijo...

Roberto, de todas formas queda un problema teórico que me parece que no tiene respuesta.
Si el estado da todo y la persona elije voluntariamente reincidir, se debería agravar la pena?
Abrazos
JP Chirinos

PIC dijo...

Totalmente de acuerdo con lo que dice fahirsch.

Por otra parte, el historial criminal es un buen método de predecir futuros crímenes, tanto como los informes de riesgo comercial de prevenir futuros incumplimientos contractuales.

No veo por qué deberíamos obligar a los individuos a prescindir del dato de que un fulano ha robado y a la vez permitir que se registre si alguien incumplió con el pago de una deuda.

Saludos,

PIC

MGC dijo...

Me parece que mas que analizar de agravar la pena, sobre el individuo, en ese entonces deberian analizar el porque ha llegado el punto, donde la pena no ha podido cumplir la funcion, de resocializacion, ya sea porque no quizo o porque no pudo.
Ya que no creo que el individuo "de todo de si" para lo que nosotros entendemos que tendria que "dar de si", o como tendria que dar de si.
Por eso con acierto RG ha escrito que "el Estado no puede sorprenderse y escandalizarse si luego de des-integrar socialmente a un individuo...el individuo resulta desintegrado socialmente. El costo lo debe asumir el Estado, y no el ofensor, al menos mientras el Estado no cumpla con su obligación de terminar con la exclusión que crea y potencia"

rg dijo...

sobre el ejemplo noruego: aunque comparativamente, el caso de noruega sea posiblemente el mejor, en verdad no creo que el estado de noruego haga lo mejor que puede, por caso, con los narcodependientes, que son los que estan bajo mayor atencion penal.

igual, como dice chirinos, la pregunta sigue en pie. ahora, por la concepcion de la persona de la que parto, y la teoria de la justicia de la que parto:
si el estado da lo mejor (e insisto, no lo hace ni noruega, aunque comparada con la argentina sea disneylandia), y el tipo insiste, entonces presupongo que hay un problema sicologico en la persona, y eso requiere otra atencion, y no mas castigo

Anónimo dijo...

El tema no es para nada novedoso y lo trata Zaffaroni en el tratado del 2000 con la disminución de la culpabilidad por vulnerabilidad. Armando

fahirsch dijo...

En inglés, sobre una prisión abierta en Noruega:

rg dijo...

armando, de que estas hablando? no estamos en un concurso de modas, a ver quien tiene el modelo exclusivo. estamos frente a una propuesta academica, en este caso de von hirsch, pensando si lo que dice es sostenible. yo creo que no. y zaffaroni dijo sobre muchos temas muchas cosas, y muchas veces de modo equivocado, o sea que puede que nos haya privado de la exclusiva con una respuesta errada

JP Chirinos dijo...

Roberto, mi preocupación por el tema es bastante grande, puesto que actualmente trabajo como Juez de Ejecución y si bien día a día veo y lucho porque las condiciones de detención y de asistencia a los internos en general son paupérrimas, existe un porcentaje de personas que son plenamente consientes al momento de cometer el delito.
En esta estructura, como hacemos jugar el libre albedrio del sujeto sin reducir la cuestión a que tiene un problema psicológico.
Si elige en plenitud de sus facultades cometer un nuevo delito, se lo debe penalizar mas?
Abrazos
JP Chirinos

Anónimo dijo...

RG: sólo lo comentaba por si no se sabía. Lo que dice Zaffaroni es que disminuye la culpabilidad en esas condiciones que vos apuntás, que él denomina de vulnerabilidad. No era para que tengas una respuesta tan "patoteril". Además, no vengas a cantarle retruco a Zaffaroni con un cinco de bastos porque vas a terminar como un boludo. Armando

rg dijo...

armando, no tengo por que cantarle retruco a el, te cantaba a vos, porque me parecio que el comentario venia bajo la idea de "esto es obvio." pero bueno, es lo que pasa con la comunicacion cuando no es personal, disculpa si entendi mal. en todo caso, en otro momento valdria la pena discutir lo que piensa z sobre el tema

rg dijo...

chirinos, entiendo que la justicia real es complicadisima, pero lo que digo no es el que cometio un crimen lo hizo bien, o es inocente, o no merece ser reprochado. pero creo que en todo caso te propondria pensar que es lo que implica el tomar consciencia de la extraordinaria responsabilidad del estado en casos de delito y, mucho mas, en caso de reincidencia. yo creo que el nucleo de la cuestion esta ahi. y esto no significa irresponsabilizar al delincuente, pero si poner el acento donde creo que corresponde

Anónimo dijo...

Si esa persona que por culpa del Estado no pudo educarse y vivió marginado se convierte en líder político y viola derechos humanos, esta persona es menos culpable (o no tan culpable, o como lo quieran llamar)?

Anónimo dijo...

No entiendo qué significa que los costos los debe asumir el estado. El estado debe ir a la cárcel? Debe indemnizar a la madre del hijo muerto? Debemos hacer piquetes reclamándole cosas? Hacer blogs?

Anónimo dijo...

Coincido totalmente: ¿acaso un negrito es culpable de querer utilizar zapatillas de 800 pesos o celulares de 2.500? ¿no es la sociedad de consumo capitalista la que lo empuja a ello?
¿Y cuando violan? ¿acaso el exhibicionismo de cuerpos desnudos en la TV no genera una tensión sexual que debe ser resuelta a como dé lugar?
Yo creo que sí, el concepto de culpabilida es falso, por definición es una herramienta que el poder utiliza para dominar ¿o me equivoco?

Y a mí tampoco me convence el caso noruego, me sabe a poco, yo a las personas que delinquen las internaría en algún edificio de Puerto Madero, con pensión completa y de paso les doy unos mangos para que vayan al casino... si ganan y se hacen ricos... ahí sí... cambian las cosas y podremos a empezar a "criminalizarlos" con todo derecho...
(Alcides Acevedo)

Anónimo dijo...

Impecable. 11 falacias en dos párrafos.

Anónimo dijo...

Me parecen acertados los comentarios... pero quisiera saber, no hay posibilidades de poder mejorar la aplicación de la ley de ejecución y poder tratar de resocializar al reo, integrándolo a la sociedad, tratándolo como un ser humano y no dejándolo a la deriva solamente imponiendole castigo por lo que hizo.
Porque es cierto que muchos casos lo hacen ya consientes pero también creo que las personas que delinquen en muchos casos, consideran que eso es lo correcto porque es lo que mamaron de chicos.

A 2 dijo...

JP, no entiendo la preocupación por penar más en caso de reincidencia? No creo que haya nada de necesario en eso. Puede que la reincidencia sea un indicio de una mayor culpabilidad, no lo sé, pero aún siendo así, podemos renunciar a aplicar un plus de penalidad aún a riesgo de que el sistema pierda "efectividad". Ya es suficiente con encerrar a una persona por el tiempo que sea no veo la necesidad de enseñarse con él y darle un tiempo extra porque decidió volver. RG, podés aclarar un poco más cuál es la concepción de la persona de la que partís? Y porqué desde allí, en determinadas circunstancias, una persona sólo podría delinquir (o reincidir) por un problema pscicológico?

Enherdil II dijo...

Me sumo a la pregunta de A2.

Me parece lo mas interesante para escucharte contar, en qué sentido quién delinque no estando en situación de vulnerabilidad debería ser encargado a psiquiatras y no a los Jueces.

FQ dijo...

Coincido en todo con rg y tengo alguna vaga idea similar a la de anónimo 10:34.
No creo en el libre albedrío. La mayor parte de nuestro futuro esta predeterminado por las circunstancias en que nacimos. La mayor parte del resto, por circunstancias que nos ocurren, que no elegimos.
Asumido esto, me pregunto: ¿qué hacemos? Hay diferentes opciones. Alguien podría proponer que carguemos todos con las consecuencias, es decir, prescindir de un derecho penal. No sé si tendríamos muchos más delitos sin derecho penal (paradoja terminológica aparte). Se me ocurre también otra opción. En rigor, no sé si se me ocurrió a mí o la lei alguna vez (creo que es del canadiense Ripstein). De cualquier modo, la explico a mi manera: presuponer que, dado un cierto conjunto de condiciones, las elecciones de una persona son libres, por lo que es lícito/justo premiarlo o castigarlo por ellas. Este conjunto de condiciones puede ser: tener una vivienda digna, salud física y mental, un determinado ingreso mensual, una determinada educación, etc.
Este segundo modelo podría parecerle más injusto a alguien, especialmente a alguien que se tome en serio la distinción entre las personas, ya que, de vuelta, es una ficción. Creo que es un enfoque que gustaría más a posturas utilitaristas o comunitaristas.

rg dijo...

mira, lo acepte o no , cualquier concepcion que diga algo sobre la pena asume ciertos supuestos en terminos de la persona y como actua. por ejemplo, mucha de la basura penal que da vueltas por aca descansa en el supuesto del delincuente como calculador, que mira la tabla de penas y decide que delito cometer ("ah, no penan mucho el secuestro, secuestremos. ah, aumentaron las penas contra el secuestro, paremos"). eso, sumado a otro calculo sobre la capacidad de la policia para detectarlo (o su certeza sobre contactos personales), e idem sobre el mundo judicial. yo rechazo esa version de la conducta y las motivaciones humanas, y presumo otra que no ve a un mundo de angeles, pero si a las personas como sensibles frente a las buenas reacciones del estado. es un tema largo, del que ya hablamos en el blog, pero que en todo caso debe examinarse junto con la pauperrima vision hoy dominante, explicitamente o no, sobre el tema

A 2 dijo...

Coincido con vos en el diagnóstico que hacés sobre la concepción de persona que presumen esas posiciones clásicas. Creo que no tienen ningún apego a lo que sucede en la realidad. Pero tampoco estoy seguro del sujeto que presuponés vos, sensible a los estímulos positivos del estado. En todo caso, acepto como presupuesto el sujeto del que partís vos porque nos permite tratarnos de un modo más gentil pero no porque piense que se ajusta a la realidad.

Anónimo dijo...

RG creo que estamos poniendo a todos en la misma bolsa.
en primer lugar, pienso intuitivamente que los llamados "delinquentes de mano blanca" (madoff,por ejemplo) sí calculan. Por lo que me atrvería a decir que hay ALGUNOS delincuentes calculadores. En dicho caso, el reincidente parecería que tiene que pagar un poquito más.
Alternativamente, acepto que incluso los delincuentes calculadores responden a impulsos y factores que influyen su psiquis a la hora de delinquir... esto, quizá, sí no lo evita el estado.
Dado esto, ¿para qué jueces? mejor que sean psiquiatras. Es decir, si el problema es psicológico no veo qué tiene que hacer un juez y el derecho acá.

CH.

rg dijo...

es un error pensar que la gente no calcula, pero tambien que el calculo desplaza todo, o que es puro calculo, o que la desesperacion no arrasa con el calculo. de ahi que las teorias dominantes le yerren tanto. de la mia todavia no necesito decir mucho, salvo que parte del reconocimiento de que la dominante es un desastre

fahirsch dijo...

¿Por qué debe tomarse en cuenta los antecedentes de una persona al momento de condenarlo?¿Por qué "three strikes"?
Después de todo, en cada ocasión se lo debe juzgar por el delito específico y no volver a juzgarlo por los anteriores.

Anónimo dijo...

Ninguna teoría es buena o mala. Son temas viejos, recontra discutidos che, no pretendan descubrir la pólvora...

rg dijo...

mira, la injusticia distributiva es un tema viejo, pero hay que seguir discutiendo

Anónimo dijo...

Coincido con RG y Zaffaroni. En relación a la respuesta que Von Hirsch le dio a RG se me ocurre que posiblemente este pensando en respuestas punitivas como la Restorative Justice (usualmente entendida como herramienta de inclusión) o en planteos como el de Duff a la hora de pensar una teoría de la comunicación. Mariela

Arthur dijo...

Estimado Profesor,

Ante todo, un saludo desde Portugal. Muchas gracias por su texto. Tiene informaciones muy importantes para mí. Pero, me gusta saber donde encuentro la cita de Hirsch acerca de la afirmación "Von HIrsch favorece, en cambio, una alternativa de "descuento": El ofensor debe recibir, frente a su primer crimen, una reducción en la pena". Yo vi en el libro Doing Justice, pp. 84-88 el contrario. Él dice que las condenaciones anteriores importan para la sanción, juntamente con la seriousness. Además, me gusta saber donde puedo encontrar su opinión acerca de la diminuición de las sanciones por el segundo crímen.
Perdón por mi castellano.
Muchas gracias,
Arthur Kullok